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25 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.17.0007

Petição - Ação Bancários

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA 7a VARA DO TRABALHO DE VITÓRIA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

CAIXA ECONÔMICA FEDERAL , já qualificada nos autos do processo epigrafado, com novo endereço à EndereçoCEP 00000-000, vem respeitosamente à presença de V. Excelência, com fundamento no artigo 895 da CLT, interpor:

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO

Pelo que se ressalta a desnecessidade de realizar recolhimentos (custas judiciais e depósito recursal), vez que a ação contra si foi julgada totalmente improcedente. Consequentemente, após recebimento do recurso, requer a remessa das inclusas razões ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região para apreciação do apelo.

Termos em que, pede deferimento.

Vitória, 20 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17a REGIÃO - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Em que pese a Sentença favorável à Caixa, bem como a convicção de que serão mantidos os fundamentos que ampararam a prejudicial de mérito, ad cautelam , interpõe a presente medida.

Saliente-se, que a presente medida é tempestiva e a parte irresignada encontra-se devidamente representada nos autos.

Há também interesse, já que houve sucumbência por parte da recorrente nos temas objeto de presente recurso. Todavia, considerando a divergência acerca do tema, a Caixa apresenta as matérias tanto no presente adesivo, quanto em contrarrazões, a fim de não ver precluir seu direito de alegá-las.

Conforme estabelece a Súmula 283, a matéria não precisa estar relacionada ao recurso ordinário, veja-se:

SUM-283 RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃO DE MATÉRIAS (mantida) - Endereçoe 21.11.2003 O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.

Assim, entende-se que houve sucumbência por parte da ora recorrente, restando claro o interesse desta nos temas objeto de presente recurso, sendo plenamente cabível a interposição da presente medida.

DA TEMPESTIVIDADE E DA ADMISSIBILIDADE

A intimação desta Recorrida para contrarrazoar o Recurso Ordinário da parte autora foi publicada no dia 13/09/2017. Por conseguinte, em razão do octídio legal, o prazo para oferecimento de contrarrazões encerra-se apenas em 21/09/2017 . Tempestiva, portanto, a presente manifestação processual.

No mais, o presente apelo é adequado, já que interposto por parte legítima, processualmente interessada e devidamente representada, razões pelas quais

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restam cumpridos todos os requisitos de admissibilidade que autorizam o conhecimento da presente.

SÍNTESE DA LIDE

A parte reclamante foi admitida em 26/05/1989, desligou-se da empresa em 16/03/2015 por meio de adesão ao PAA - Plano de Apoio à Aposentadoria - estando à época enquadrada como TECNICO BANCÁRIO NOVO, vinculada ao PCS 1998, conforme EMPR,C.

Requer o recálculo das VP’s, afirmando que teria ocorrido alteração lesiva a partir do advento do PCS e PCC de 1998. Pleiteia também o recálculo de tais parcelas, para a inclusão das parcelas salariais do adicional de função, tal como CTVA. Do mesmo modo, afirma que a prescrição total é inaplicável às VP’s.

Requer, ainda, a nulidade do Banco de Horas, bem como afirma que seriam devidas horas extras a partir das 05h:45min, em decorrência de norma coletiva mais benéfica que estipula tal jornada. Pede a utilização do divisor 150 como base de cálculo para as horas extras.

Por fim, pleiteia reflexos na FUNCEF e em Participação dos Lucros.

O MM. Juízo, entretanto, julgou a demanda improcedente. Apesar disso, julgou pela procedência do pedido de incompetência da Justiça do Trabalho, fato este que não deve prosperar, conforme será demonstrado a seguir.

PRELIMINARMENTE

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - MATÉRIA

PREVIDENCIÁRIA PRIVADA

Em sede de sentença, assim decidiu o h. juízo:

II-1-1-INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - PREVIDÊNCIA

PRIVADA:

DO DIREITO:

A Constituição Federal disciplina que a Justiça do Trabalho tem como competência material dirimir conflitos entre empregados e empregados, assim como os conflitos sindicais. Tal é o que se interpreta no Art. 114, da CF/88.

A Justiça do Trabalho sempre esteve às voltas com processos envolvendo Previdência Privada instituída em razão da relação de emprego. A Jurisprudência ora se inclinava para reconhecer a competência da Justiça do Trabalho e ora afastava tal competência. O Supremo Tribunal Federal dirimiu a questão, quando julgou a repercussão geral atinente aos Recursos Extraordinários (Res) 586453 e 583050 (20.02.2013), fixando a competência da Justiça Comum para julgar as ações que tenham por objeto suplementação de aposentadoria devida por entidade privada, ainda que prevista em contrato de trabalho.

DOS FATOS:

Diz a parte ré que a parte autora não poderia pedir contribuições à entidade de previdência privada, pois tal somente poderia se realizar na Justiça Comum.

Ocorre que parte autora não pede recálculo de previdência privada, pede apenas que eventual condenação seja coadjuvada pelos recolhimentos devidos.

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De tal modo, não há que se falar em incompetência.

Rejeita-se a preliminar.

Contudo, a r. sentença carece de reforma.

A FUNCEF é entidade de previdência privada fechada com patrimônio e personalidade jurídica própria, totalmente desvinculada da Caixa. A relação existente entre a autora e a FUNCEF não pode ser caracterizada como relação de trabalho a ensejar a competência da Justiça do Trabalho, eis que, inequivocamente, o pleito em questão decorre do benefício recebido por Plano de Previdência Privada.

A controvérsia gira em torno de matéria de ordem civil-previdenciária entre a autora e a entidade de previdência privada, pois o direito postulado não tem origem no contrato de trabalho firmado da autora e sim com a filiação deste à FUNCEF e com regulamento do plano de benefícios desta referida Fundação, ato este facultativo e espontâneo, conforme os termos da Lei 6.435/77.

A matéria, portanto, estaria inteiramente fora do domínio do direito trabalhista, eis que é demanda a ser resolvida entre a parte autora e a FUNCEF, em juízo próprio, dado que esta não é empregadora daquela.

Ademais, o artigo 202, § 2º, da Constituição, com redação alterada pela EC 20/98, somente veio a corroborar a tese já conhecida de que o benefício decorrente de filiação a entidades de previdência privada não integra o contrato de trabalho. Referido dispositivo espanca quaisquer dúvidas que pudessem existir acerca da matéria.

O Plano ao qual aderiu de forma livre e espontânea (artigo , Decreto 81.240/78 e artigo 16, § 2º, Lei Complementar 109/01) não integra o contrato de trabalho dos participantes na forma do artigo 202, § 2º, da Constituição Federal, o que também é repisado pelo artigo 68 da Lei Complementar 109/01.

Apesar de a parte autora ser empregada da Caixa, tal pedido reflexo não decorre da relação de emprego, mas, sim, da sua vinculação à entidade de previdência privada, razão pela qual não é competente a Justiça do Trabalho, implicando a manutenção do feito em ofensa literal e frontal ao artigo 114, da Constituição Federal.

A EC 45/04 não trouxe para a Justiça do Trabalho a competência para o julgamento de questões previdenciárias.

Ora, considerando que o regulamento da previdência privada não integra o contrato de trabalho, não há que se falar em dissídio entre empregador e empregado, tampouco em ação oriunda da relação de trabalho.

A celeuma, como dito, tem origem no contrato de direito civil firmado pela reclamante com a FUNCEF, e não na relação de trabalho, uma vez que o regulamento das entidades de previdência privada, nos termos do transcrito art. 202, § 2º, da Lei Maior, não integra o pacto laboral.

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Se alguma dúvida existia a respeito do assunto, o Excelso Pretório decidiu a repercussão geral da matéria nos Recursos Extraordinários 586453 e 583050, modulando os efeitos da referida decisão, de forma que a partir da data do julgamento, 20/02/2013, todas as demandas relativas a previdência complementar privada devem ser processadas na justiça comum:

Plenário: Justiça Comum é competente para julgar casos de previdência complementar privada

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (20) que cabe à Justiça Comum julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada. A decisão ocorreu nos Recursos Extraordinários (REs) 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobrás de Seguridade Social (Petros) e do Banco Santander Banespa S/A, respectivamente. A matéria teve repercussão geral reconhecida e, portanto, passa a valer para todos os processos semelhantes que tramitam nas diversas instâncias do Poder Judiciário.

O Plenário também decidiu modular os efeitos dessa decisão e definiu que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data de hoje. Dessa forma, todos os demais processos que tramitam na Justiça Trabalhista, mas ainda não tenham sentença de mérito, a partir de agora deverão ser remetidos à Justiça Comum.

O ministro Marco Aurélio foi o único divergente nesse ponto, porque votou contra a modulação.

Relatora

A tese vencedora foi aberta pela ministra Ellen Gracie (aposentada) ainda em 2010. Como relatora do RE 586453, a ministra entendeu que a competência para analisar a matéria é da Justiça Comum em razão da inexistência de relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência complementar. De acordo com ela, a competência não pode ser definida levando-se em consideração o contrato de trabalho já extinto como no caso deste RE. Por essa razão, a ministra concluiu que a relação entre o associado e a entidade de previdência privada não é trabalhista, estando disciplinada no regulamento das instituições.

O RE 00000-00terposto pela Petros contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu a competência da Justiça Trabalhista para julgar causas envolvendo complementação de aposentadoria por entidades de previdência privada. A Petros alegou que foram violados os artigos 114 e 122, parágrafo 2º, da Constituição Federal, tendo em vista que a competência para julgar a causa seria da Justiça Comum, pois a relação entre o fundo fechado de previdência complementar e o beneficiário não seria trabalhista.

Após o voto da ministra Ellen Gracie, o ministro Dias Toffoli manifestou-se no mesmo sentido do entendimento da relatora. Na sessão de hoje, reafirmando seu voto, o ministro citou a Emenda Constitucional 20/1998, que deu nova redação ao parágrafo 2º do artigo 202 da Constituição Federal. De acordo com essa regra, "as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos e regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes".

Dias Toffoli também destacou que a proposta trazida pela ministra Ellen Gracie "dá solução ao problema", porque outra alternativa manteria o critério de analisar se haveria ou não, em cada processo, relação de contrato de trabalho. Esse mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello. O ministro Marco Aurélio também deu provimento ao recurso, mas por fundamento diverso.

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O ministro Gilmar Mendes destacou que, por envolver a questão de competência, a indefinição e insegurança jurídica se projetam sobre a vida das pessoas que buscam a complementação nos casos determinados. "Acompanho o voto da ministra Ellen Gracie reconhecendo a competência da Justiça Comum e também subscrevendo a sua manifestação no que diz respeito à modulação de efeito, exatamente para dar encaminhamento a esses dolorosos casos que dependem, há tantos anos, de definição", afirmou o ministro Gilmar Mendes. Também ao acompanhar a ministra Ellen Gracie, o decano da Corte, ministro Celso de Mello, enfatizou que "é necessário estabelecer um critério objetivo que resolva a crescente insegurança e progressiva incerteza que se estabelece em torno dessa matéria".

Voto-vista

O presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa, apresentou seu voto-vista na sessão de hoje e acompanhou o posicionamento do ministro Cezar Peluso (aposentado) em voto apresentado em março de 2010, no qual defendia a competência da Justiça do Trabalho para julgar os casos de complementação de aposentadoria no âmbito da previdência privada quando a relação jurídica decorrer do contrato de trabalho. Esse posicionamento ficou vencido e contou também com o voto da ministra Cármen Lúcia. O ministro Peluso era o relator do RE 583050, de autoria do banco Santander Banespa S/A contra decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS).

Conforme defendeu o ministro Peluso na ocasião do seu voto, caberia ao juiz da causa avaliar se determinados processos iriam tramitar na Justiça do Trabalho ou na Justiça Comum. De acordo com ele, se o processo fosse decorrente de contrato de trabalho, seria de competência da Justiça do Trabalho, mas se a matéria não estivesse relacionada ao contrato de trabalho, a Justiça Comum seria competente para análise do processo.

O ministro Joaquim Barbosa afirmou em seu voto que não vê como "segregar o contrato de previdência privada complementar das relações de direito de trabalho eventualmente existentes entre o indivíduo e o patrocinador, com repercussão no que tange à fixação da Justiça Comum como a competente para o julgamento dos conflitos decorrentes desse tipo de ajustes".

"Refuto a tese de que o artigo 202, parágrafo 2º, poderia amparar a conclusão de que a Justiça do Trabalho não seria mais competente para decidir as ações que envolvem o pleito de complementação da aposentaria", afirmou o presidente. De acordo com a proclamação do julgamento, a maioria dos ministros (6x3) deu provimento ao RE 586453 e, por outro lado, negou provimento ao RE 583050, sendo que o ministro Marco Aurélio foi o único vencido neste último.

Modulação

Também na sessão desta quarta-feira, ao resolver uma questão de ordem, o Plenário do Supremo entendeu necessária a maioria de dois terços dos votos - conforme previsto no artigo 27 da Lei 9.868/99 (Lei das ADIs)* - para a modulação aos efeitos de decisões em processos com repercussão geral reconhecida. Portanto, este entendimento formado pela maioria da Corte (5x4), quanto à exigência do quórum qualificado nestes casos, foi aplicado hoje no julgamento do RE 586453 e será aplicado a partir de agora em matérias semelhantes.

Cinco ministros [Teori Zavascki, Rosa Weber, Cámen Lúcia, Marco Aurélio, Joaquim Barbosa] consideraram que deve ser cumprido o quórum qualificado para modulação de efeitos em recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida. Ficaram vencidos quatro ministros: Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, os quais entenderam ser possível a modulação, nesses casos, por maioria absoluta do Tribunal.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verJulgamentoDetalhe.asp?idConteudo=231195

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Ainda que óbvio, cumpre esclarecer que o reconhecimento da repercussão geral vincula a aplicação da matéria pelas demais instâncias:

Repercussão Geral

Descrição do Verbete: A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a "Reforma do Judiciário". O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria.

http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451

Que fique claro: na presente demanda, não se tem como certo que todos os pedidos principais, se deferidos, terão reflexos na previdência complementar. Pelo contrário, todas as parcelas em questão são plenamente discutíveis nestes aspecto e, por esse motivo, tal discussão não está incerta na competência dessa Especializada, nos termos do entendimento vinculante do STF.

Nem se diga que se tratam de recolhimento incontroverso, pois, mesmo sendo empregada da Caixa, a autora não está obrigada a se vincular à FUNCEF (contratação facultativa). Mais do que isso, estando vinculado ao plano previdenciário complementar, nem todas as verbas geram reflexos para este. Exemplo disso, é a expressa previsão contratual que exclui inúmeras parcelas aqui pleiteadas, entre as quais, destacam-se as horas extras:

(...) Art. 20 - O Salário de Participação corresponderá às parcelas que constituem a remuneração do Participante, sobre as quais incidem ou incidiam, no caso do Autopatrocinado, as contribuições a Órgão Oficial de Previdência.

§ 1º - Excluem-se desse Salário de Participação os valores pagos na forma de horas extras, abonos, gratificações a título de participações nos lucros, diárias de viagem, adicional de transferência, auxílio-alimentação/refeição, auxílio cesta alimentação, ou qualquer pagamento de natureza eventual ou temporário que não integre e nem venha a integrar, em caráter definitivo, o contrato de trabalho do Participante.

§ 2º - O Salário de Participação está limitado a R$ 00.000,00.

Então, inequivocamente, está-se diante de discussão envolvendo o contrato de previdência complementar, não o contrato de trabalho.

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Finalmente, a título de exemplificação, suscita-se Sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara do Trabalho de Vitória/ES , já decidindo sobre a questão após o posicionamento do STF:

Processo Nº RTOrd-70700-18.2008.5.17.0003

Processo Nº RTOrd-70700/2008-003-17-00.8

Nome

Advogado Nome(00.000 OAB/UF)

Reclamado CEF Caixa Econômica Federal

Advogado Nome(00.000 OAB/UF)

Reclamado CEF Caixa Econômica Federal

Advogado Nome(00.000 OAB/UF)

Nome

Advogado IVAN TAUIL RODRIGUES (00.000 OAB/UFA ES)

EMENTA: INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. A competência para apreciar pleito de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria é da Justiça Comum, conforme recente decisão do STF acerca do tema, em que reconheceu a repercussão geral e manteve nessa especializada apenas as ações já sentenciadas na data do julgamento do recurso extraordinário.

(...)

2.2.1. DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO - DIFERENÇAS DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA

Em sua peça de ingresso, requereu o reclamante a condenação das reclamadas ao pagamento das diferenças de complementação de aposentadoria, de acordo com as condições de paridade salarial existentes entre os economiários ativos e inativos.

O MM. Juiz de Primeiro Grau, considerando a recente decisão do e. STF em sede de repercussão geral (RE’s 586453 e 583050), reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos à Justiça Federal (f. 1638), tudo nos termos da r. decisão de f. 1638 dos presentes autos.

Contra este entendimento, recorre o autor, alegando que qualquer decisão que tenha sido tomada pelo STF não vai impedir que sejam feitas exceções, tendo em vista as particularidade de cada caso, em especial com relação aos empregados da CEF, cujo regime jurídico era sui generis, pois não eram filiados à Previdência Social Pública, mas ao SASSE, instituição que se vinculou à FUNCEF a partir de sua extinção pela Lei n.º 6.430/77, que determinou à CEF que mantivessem, ou instituíssem, dentro de 60 dias, fundação de caráter privado destinada a assegurar aos economiários prestações previdenciárias complementares.

Sustenta, assim, que "Não se pode cogitar de um contrato de natureza civil, COMO SÃO OS CONTRATOS COM ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA, MESMO QUANDO INSTITUÍDAS PELAS EMPRESAS E SÃO POR ELAS PATROCINADAS, COMO MANTENEDORAS, E A FUNCEF", pois a adesão da autora à FUNCEF não representou um ato de vontade, mas uma mera adesão por absoluta falta de opção.

Argumenta que nenhuma entidade de previdência privada, ainda que mantida por empregadores tem a responsabilidade que tem a CEF com a FUNCEF, advindo tal responsabilidade do antigo regime jurídico dos empregados e dos pagamentos através do SASSE, tendo tais circunstâncias o condão de mudar tudo em relação à competência da Justiça do Trabalho, pois a matéria é de natureza trabalhista e não previdenciária ou de contrato civil.

Sem razão.

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Por entender que a relação jurídica existente entre a FUNCEF e o reclamante decorre do contrato de trabalho avençado entre este e a 1a reclamada (CEF), instituidora do plano de previdência privada ao qual a parte autora está vinculada, entendia esta Relatora que a análise de questões atinentes ao plano da FUNCEF integrava a competência da Justiça do Trabalho.

Todavia, em recente julgamento proferido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos dos Recursos Extraordinários 586453 e 583050, cuja matéria teve repercussão geral reconhecida, declarou a Suprema Corte competir à Justiça Comum julgar os casos de previdência complementar privada, haja vista a inexistência de relação trabalhista entre o beneficiário e a entidade fechada de previdência complementar.

Prosseguindo com o julgamento, decidiu o Tribunal, por maioria, modular os efeitos da decisão para reconhecer a competência da justiça trabalhista para processar e julgar, até o trânsito em julgado e correspondente execução, todas as causas da espécie que hajam sido sentenciadas, até a data de 20-02-2013, nos termos do voto da Exma. Ministra Ellen Gracie (Relatora).

A repercussão geral, introduzida ao texto constitucional pela emenda constitucional n.º 45, no § 3º do artigo 102, implica em que a decisão tomada pelo STF deve ser aplicada pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. Dessa forma, a partir do julgamento levado a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, todos os processos que tramitam nesta Justiça Especializada, mas que ainda não tenham sentença de mérito, deverão ser remetidos à Justiça Comum, enquanto que os processos que já possuam sentença de mérito em 20-02-2013 deverão permanecer sob o crivo desta Justiça Especializada.

Ressalte-se que a alegada vinculação da FUNCEF com o SASSE, ao contrário do que defende o autor em seu recurso, não tem o condão de atrair a competência da Justiça do Trabalho, alterarndo o entendimento consubstanciado de forma vinculativa na decisão do STF.

Com efeito, considerando a inexistência de sentença de mérito prolatada nos presentes autos, correta a decisão de f. 1571 que determinou a remessa dos autos à Justiça Federal, não merecendo ser acolhida a irresignação autoral.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

DESEMBARGADORA WANDA LÚCIA COSTA LEITE FRANÇA DECUZZI

Relatora

Acórdão

Processo Nº RO-0104600-85.2011.5.17.0132

Processo Nº 00.000 OAB/UF/2011-132-17-00.7

Recorrente ALEXANDRE SILVEIRA ZANCHETTA

Advogado Maxwel Ferreira Eisenlohr (00.000 OAB/UF)

Recorrido CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Plurima Autor CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado Nome(00.000 OAB/UF)

Plurima Réu ALEXANDRE SILVEIRA ZANCHETTA

Plurima Réu FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS FUNCEF

Advogado IVAN TAUIL RODRIGUES (00.000 OAB/UFa ES)

ACÓRDÃO - TRT 17a Região - 0104600-85.2011.5.17.0132

RECURSO ORDINÁRIO

Recorrentes: ALEXANDRE SILVEIRA ZANCHETTA

CAIXA ECONOMICA FEDERAL "ADESIVO"

Recorridos: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

ALEXANDRE SILVEIRA ZANCHETTA

FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS FUNCEF

Origem: 2a VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES

Relatora: DESEMBARGADORA CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA

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EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Considerando a modulação dos efeitos da decisão do STF, é incompetente a Justiça do Trabalho para apreciar causas envolvendo pretensão amparada em contrato de previdência complementar privada a partir de 20/02/2013, em processos em que não tenha sido proferida sentença. (...)

2.4.1. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. SALDAMENTO.

O reclamante alega em suas razões que a sentença declarou a incompetência da Justiça do Trabalho em relação ao item "(...) B, I e II, do pedido, bem como os reflexos inseridos nos demais requerimentos (...)", in verbis:

"b) Diante da irregularidade cometida pela Primeira Reclamada, ao negar a patente natureza salarial do CTVA, causando prejuízo ao Reclamante em relação à sua previdência complementar, seja esta condenada na forma do art. 927 do Código Civil a: I) Pagar a diferença das cotas-parte tanto do empregado quanto da empregadora em favor da FUNCEF, em relação às prestações vencidas (desde o pagamento da primeira parcela) e vincendas até o momento da efetiva inclusão do CTVA na base de cálculo do salário de contribuição do benefício previdenciário complementar, cujos valores deverão ser depositados no Novo Plano aderido pelo Reclamante; II) Pagar as diferenças entre o aporte financeiro realizado no Saldamento, considerando o CTVA como integrante do salário de participação do Reclamante apurado em 31/08/2006, cujos valores, de igual forma, deverão ser depositados no Novo Plano aderido pelo Reclamante;"

Diante disso, sustenta que, apesar da variabilidade do valor do CTVA, sua natureza jurídica é salarial, "sobretudo para fins de incidência de contribuições previdenciárias (...)".

Por sua vez, aduz a primeira reclamada, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, que o reclamante ajuizou a presente ação pretendendo obter reflexos de parcelas principais nas contribuições para a Funcef, a título de suplementação de aposentadoria. Sustenta que tal pedido foi contestado, sob o argumento de que a pretensão era contrária às regras do plano de previdência complementar. Defende que, no curso do processo, foi reconhecida a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciação do pedido, aduzindo que se trata de discussão sobre plano de benefícios de uma fundação de previdência privada, empresa independente da empregadora, tese adotada na fundamentação da sentença, in verbis:

"Apreciada a competência para processar e julgar causas que envolvam complementação de aposentaria por entidades de previdência privada, no Leading Case RE 586453, o Supremo Tribunal Federal decidiu nos seguintes termos:

Preliminarmente, o Tribunal indeferiu o pedido de nova sustentação oral feito pelos amici curiae. Colhido o voto-vista do Ministro Joaquim Barbosa (Presidente), o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso para reconhecer a competência da Justiça Comum, vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa. Não votaram os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber por sucederem, respectivamente, aos Ministros Cezar Peluso e Ellen Gracie. O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido da exigência de quorum de 2/3 para modular os efeitos da decisão em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que entendiam haver a necessidade de maioria absoluta. Participaram da votação na questão de ordem os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos da decisão para reconhecer a competência da justiça trabalhista para processar e julgar, até o trânsito em julgado e correspondente execução, todas as causas da espécie que hajam sido sentenciadas, até a data de hoje (20/2/2013), nos termos do voto da Ministra

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Ellen Gracie (Relatora), vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente. Participou da votação quanto à modulação o Ministro Teori Zavascki, dela não participando a Ministra Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Ausente, justificadamente, o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 20.2.2013. Assim, no que se refere à segunda reclamada - Fundação dos Economiários Federais (especificamente item B, I e II, do pedido, bem como os reflexos inseridos nos demais requerimentos), acolhese a exceção de incompetência material para extinguir o processo, sem análise do mérito - artigo 267, IV, do Código de Processo Civil".

Afirma que, ao pleitear reforma da sentença apresentando o tópico "III - Do Saldamento" e questionando as próprias regras de complementação de aposentadoria, o reclamante traz novamente matéria abrangida pela decisão vinculante proferida nos autos dos RE 586453 e RE 00000-00F. Assim, pugna pela manutenção da sentença quanto à incompetência absoluta da Justiça do Trabalho nesse particular.

Em suas contrarrazões, a segunda reclamada, FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS - FUNCEF, aduz que o recurso ordinário do reclamante não atacou a declaração de incompetência, razão pela qual requer a declaração do trânsito em julgado "e a extinção definitiva do processo em face desta Fundação, não podendo haver qualquer reflexo da condenação incidir sobre a Fundação".

À análise.

Primeiramente, destaco que, ao contrário do que afirmou a FUNCEF, ainda não houve trânsito em julgado em relação a ela, visto que a matéria envolvendo competência desta Especializada quanto às contribuições para previdência complementar privada foi levantada no recurso ordinário do reclamante.

No que tange ao pedido de reconhecimento da natureza salarial da parcela CTVA, com a consequente consideração dela na base de cálculo da contribuição para a FUNCEF, que administra a previdência complementar dos empregados da Caixa Econômica Federal, e revisão do saldamento, mantenho a r. sentença. De início, vale dizer que esta relatora, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestava a respeito da matéria, reconhecidamente de repercussão geral, objeto dos Recursos Extraordinários n. 586453 e 583050, entendia que os pleitos envolvendo contrato de previdência privada era da competência desta Justiça Especializada.

Sucede que, no ano de 2010, a então Ministra Ellen Gracie, relatora da RE 586453, decidindo pela existência de repercussão geral, concluiu que a relação jurídica entre o associado e a entidade de previdência complementar privada não se insere na competência definida pelo art. 114 da Constituição Federal de 1988. Cita-se o pronunciamento da Ministra Ellen Gracie, relatora:

"1 - Trata-se de recurso extraordinário interposto pela alínea a, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, cuja ementa é a seguinte (fls.21 e 22): AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 114 E 202, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. As ações trabalhistas que têm origem em conflito envolvendo plano de previdência complementar privada, instituído pelo empregador, situam-se no âmbito de incidência da competência da Justiça Trabalhista, haja vista que nesses casos a controvérsia tem origem na relação de trabalho existente. Incólumes os artigos , LIV, 114 e 202, § 2º, da Constituição Federal. Agravo de Instrumento não provido. Agravo de Instrumento não provido. 2. A Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS, ora recorrente, sustenta que a relação entre a entidade de previdência complementar e os beneficiários não é trabalhista, portanto, a competência não seria da Justiça do Trabalho, a qual está estabelecida no art. 114 da Constituição Federal. Além disso, defende que o § 2º do art. 202 da

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Constituição Federal, com a redação da EC 20/98, teria proclamado que as condições contratuais relacionadas ao presente caso não integram o contrato de trabalho dos participantes. Argumenta, ainda, que a prescrição seria total e não parcial, e que entendimento contrário violaria o art. 7º, inc. XXIX. Aduz que ao determinar o pagamento de diferenças sobre as quais não incidiu o custeio da complementação de aposentadoria, o Tribunal de origem não teria observado o disposto nos parágrafos 4º e do art. 195, ambos da Constituição Federal. 3. Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, passo a análise da existência de repercussão geral. Verifico que a definição da competência para julgar causas envolvendo complementação de aposentadoria por entidades de previdência privada, questão de amplo alcance versada neste apelo extremo, possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil. Além disso, o assunto tem provocado decisões divergentes nesta Corte, sendo necessária a manifestação deste Supremo Tribunal para a definitiva pacificação da matéria. 4- Ante o exposto manifesto-me pela existência de repercussão geral. Brasília, 17 de agosto de 2009. Ministra Ellen Gracie Relatora".

Assim, na data de 20/02/2013, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, julgou o mérito dos Recursos Extraordinários nº 586453 e 583050, de autoria da Fundação Petrobrás de Seguridade Social, cuja matéria, de repercussão geral, passou a valer para todos os processos semelhantes que tramitam no Judiciário, para reconhecer a competência da Justiça Comum para julgar os processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada.

O Plenário da Corte Suprema, também, decidiu modular os efeitos dessa decisão, definindo que permanecerão na Justiça do Trabalho todos os processos que já tiverem sentença de mérito até a data do julgamento ocorrido em 20/02/2013.

Ao revés, todos os processos que tramitam nesta Justiça Especializada, mas ainda não tenham sentença de mérito, a partir de agora, deverão ser remetidos à Justiça Comum, o que se enquadra na presente hipótese, como se vê da r. sentença (fl. 2323).

Considerando que não é possível desmembrar os autos para remessa à Justiça Comum, em razão da existência de outros pedidos de competência desta Especializada, mantenho a extinção do processo, sem resolução do mérito, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido, e estendo os efeitos em relação à primeira reclamada, Caixa Econômica Federal, visto que a incompetência abrange a matéria, independemente de quem são as partes envolvidas.

Isso posto, reconheço a incompetência desta Justiça Especializada, para apreciar causas envolvendo pretensão amparada em contrato de previdência privada tanto em relação à Caixa Econômica, quanto em relação à Funcef. Por fim, determino a exclusão da Funcef do polo passivo.

Nego provimento ao recurso do reclamante, neste particular. (...)

DESEMBARGADORA CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA

Relatora

Dessa forma, requer que seja declarada a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para analisar os pedidos decorrentes da previdência complementar, a teor dos artigos 114 e 202, § 2º, da CF, aplicando-se a Decisão vinculante do STF ao presente caso.

ILEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

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A r. sentença decidiu da seguinte forma:

II-1-3-LEGITIMIDADE PROCESSUAL:

DO DIREITO:

A legislação processual trabalhista adotou a simplicidade como mote, bastando que a parte autora indique quem lesionou seu patrimônio jurídico para fins de legitimar a parte passiva da ação.

Não se admite que o mérito da pretensão de responsabilização leve a qualquer julgamento que não seja o de mérito.

DOS FATOS:

A parte ré se diz parte ilegítima, por ser a FUNCEF a parte que poderia indicar quais parcelas são objeto de incidência de contribuições para a Previdência Privada.

Ocorre que caberá a este Juízo, em caso de deferimento de parcelas, determinar a eventual incidência das contribuições em observância ao regulamento da FUNCEF.

A alegação é de mérito.

Rejeita-se a preliminar.

Ocorre que, com a devida vênia, a decisão merece ser reformada, pois na inicial é declinado expresso pedido sobre o Regulamento de Planos de Benefícios da FUNCEF, já que pretende a Reclamante que o valor das parcelas deferidas integre o cálculo de complementação de aposentadoria.

Contudo, não é a CAIXA quem determina se uma específica parcela integra ou não o cômputo para o cálculo da complementação, posto que esta advém do Plano de Benefícios da FUNCEF, em relação contratual exclusiva entre esta e seus associados. Assim, é flagrante a ilegitimidade da Caixa para responder tais pedidos.

Nesse sentido, o entendimento do Col. TST já está sumulado, reconhecendo a ilegitimidade de a empregadora responsabilizar-se em questões atinentes, exclusivamente, às entidades de previdência complementar:

SUM-97 APOSENTADORIA. COMPLEMENTAÇÃO - Instituída complementação de aposentadoria por ato da empresa, expressamente dependente de regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma.

Portanto, por um lado, a CAIXA não é legítima para responder por tais pedidos. Por outro, a FUNCEF não é obrigada a aceitar contribuições que posteriormente podem ocasionar seu desequilíbrio atuarial.

INÉPCIA DO PEDIDO DE INCLUSÃO DO CTVA NO RECÁLCULO DAS VP’S

Em sede de sentença, assim decidiu o h. juízo:

II-1-2-INÉPCIA:

DO DIREITO:

A CLT adota o princípio da simplicidade quanto à petição inicial, exigindo o Par.1º., do Art.

840 uma breve exposição dos fatos.

Em que pese a simplicidade, cabe ao magistrado verificar se a petição inicial permitiu ao demandado uma defesa processual eficiente, permitindo individuar todas as matérias que poderiam acudir o seu direito de resistência.

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DOS FATOS:

Diz a parte ré que a parte autora não tem causa de pedir eficiente quanto ao pedido de que CTVA deva incluir na base de cálculo as vantagens pessoais.

Há causa de pedir eficiente, tanto que apresentada defesa útil.

A alegação é de mérito e lá será decidida.

Não há inépcia.

Rejeita-se a preliminar.

A r. sentença, com a devida vênia, carece de reforma.

Ao apresentar o referido pedido, o reclamante não realiza o menor escorço fático, apenas afirmando que o CTVA deveria incluir na base de cálculo das Vantagens Pessoais.

Desse modo, tem-se que a peça vestibular é inepta quanto a este pedido.

É cediço que a justiça do trabalho adota a teoria da individualização quando se fala em causa de pedir, de modo que são necessários apenas os argumentos fáticos para a aptidão de uma reclamatória, dispensando-se assim os fundamentos jurídicos.

Todavia, mesmo que se admita a extrema simplicidade da causa de pedir na reclamação trabalhista, nota-se que tal requisito, ainda que substancialmente simples, não foi cumprido pela parte que, aliás, está assistida pelo sindicato da categoria, o que, inclusive, afasta a "culpa" do jus postulandi .

A petição inicial é um silogismo composto da premissa maior, da premissa menor e da conclusão. Narrando a Parte Autora uma situação e concluindo de forma ilógica relativamente à narração, ou mesmo não apresentando a situação e/ou a conclusão, tem-se a inépcia da inicial, pois a conclusão deve ocorrer da premissa menor subsumida à maior.

Soma-se a isso a natureza das verbas. A autora, sem o menor argumento fático, enseja discutir a base de cálculo de uma parcela derivada de preceito normativo (VP), pleiteando a inclusão de outra parcela, também derivada de norma interna (CTVA).

Dessa forma, considerando que a autora, em conjunto com o sindicato assistente, tem conhecimento que tal matéria exige o mínimo de fundamentação, sendo objeto de amplo debate nessa Justiça Especializada, a inexistência de causa de pedir acaba desautorizando o deferimento desse pedido.

Portanto, a situação do CTVA, que foi mencionado en passant , sem o mínimo de causa de pedir que pudesse ensejar uma antítese por parte desta Reclamada, enseja o acolhimento da presente preliminar, de forma a extinguir a presente ação pelo art. 485, I, e 330, I, do CPC (indeferimento da petição inicial) e, sucessivamente, nos termos do artigo 485, IV, do CPC (ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo).

DA OCORRÊNCIA DE COISA JULGADA - RT (00)00000-0000.57.2012.5.17.0013

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Quanto a isso, assim decidiu o h. juízo:

II-1-4-LITISPENDÊNCIA - COISA JULGADA:

DO DIREITO:

Os Parágrafos 1º e do art. 337 do CPC dizem que a litispendência e a coisa julgada ocorrem quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, dizendo que "uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".

DOS FATOS:

A parte ré diz que os pedidos relacionados à jornada de trabalho do cargo de Supervisor de

Atendimento foram objeto de julgamento, com trânsito em julgado, nos autos 0082100-57.2012.5.17.0013. Diz que houve a condenação em horas extras até 25.10.2010, com o divisor 180, havendo assim coisa julgada para fins de utilização do divisor 180 por todo o período pedido nos presentes autos.

A réplica não trata da preliminar de coisa julgada.

Verifica-se que a parte autora pede horas extras e o divisor 150 a partir de 25.10.2010.

De tal modo, não há coisa julgada, pois o marco da condenação do processo anterior se deu até 25.10.2010.

Rejeita-se a preliminar.

Ocorre que, cumpre frisar que já houve apreciação dos mesmos pedidos pelo Poder Judiciário, nos autos do processo (00)00000-0000.57.2012.5.17.0013 , considerando os pedidos relativos ao divisor e horas extras como "Supervisor de Atendimento".

Nesse sentido, a autora ingressa a presente reclamação trabalhista, pleiteando a condenação de horas extras - sendo que durante aproximadamente três meses, dentro do período imprescrito, exerceu a função de Supervisor de Atendimento, que foi pedido naquela demanda.

Observa-se os trechos pertinentes da inicial e sentença:

(...)

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Portanto, Excelência, é notória a incidência da coisa julgada . Os pedidos da presente ação já foram apreciados em momento anterior, devendo ser reconhecida a coisa julgada sob todo o período pleiteado na exordial.

A parte autora, naquela lide pleiteou jornada do caput do art. 224, em desfavor da prevista no parágrafo segundo, em que pese exercer cargo de confiança, o que lhe foi deferido em razão da interpretação das provas testemunhais. Na ocasião, a jornada de trabalho de seis horas foi deferida com divisor 180, passando o divisor a ser acobertado pela coisa julgada, enquanto permanecesse na mesma situação jurídica (jornada de seis horas).

Por tais razões, a CAIXA requer, de imediato, a extinção do pedido de divisor 150 sem julgamento do mérito nos termos do art. 485, V, do CPC.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO

AJUIZAMENTO DE AÇÃO COLETIVA

Quanto a isso, assim decidiu a r. sentença:

DOS FATOS:

A parte ré diz que a ação coletiva ajuizada em 15.09.2011 não teria o condão de interromper a prescrição e ainda que o fizesse, tal não alcançaria os direitos da parte autora, pois o prazo quinquenal retroagiria a 15.09.2006 e a lesão alegada decorre de ato único praticado em 1998. Em primeiro plano, afasta-se a alegação de que não houve a interrupção da prescrição, vez que aplicável a OJ-SDI1-TST-359.

De tal modo, estariam resguardados os direitos do autor a partir de 2006. Quanto à alegada prescrição total decorrente de ato único praticado em 1998, tem-se que matéria idêntica já passou pelo crivo do C. TST, que assim decidiu:

PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF-52.2013.5.17.0132

A C Ó R D Ã O

5a Turma

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA

MODIFICAÇÃO NOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS.

A SbDI1, em sua composição completa, na Sessão do dia 26/9/2013, julgando o E-00.000 OAB/UF-14.2009.5.06.0021, entendeu pela incidência da prescrição parcial em relação à pretensão de diferenças salariais decorrentes da modificação nos critérios de cálculo das vantagens pessoais, ao fundamento de que não se trata de ato lesivo único do empregador que altera o contrato de trabalho, mas sim de descumprimento do pactuado, ensejando lesão que se renova mês a mês. Precedentes.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- 00.000 OAB/UF-52.2013.5.17.0132, em que é Recorrente LUIZA LORENCINI e

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Recorridas CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS -

FUNCEF. (Publicado em 20.11.2015)

De tal modo, rejeita-se o pedido de prescrição total e, aproveitando-se a prescrição interrompida pela ação coletiva afasta-se a prescrição parcial, pois a parte autora já deduziu pedidos em observância à data da interrupção (15.09.2006). Tal se aplica quanto aos pedidos c e d da inicial (VP-GIP).

Ocorre que, com a devida vênia, a r. sentença deve ser modificada.

A previsão legal para interrupção do prazo prescrição é clara em estabelecer o momento do reinício da contagem desse prazo, consoante se observa do Código Civil Brasileiro:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar- se-á: (...)

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Então, ainda que se considere interrompido o referido prazo pelo ajuizamento da ACP, tal interrupção somente até aquela data, não se prolongando até o ajuizamento da presente.

Há mais.

Por sua vez, no que se refere à suposta suspensão da prescrição pelo ajuizamento da ACP, a própria alegação autoral cria uma situação esdrúxula. Explica-se:

Se, por um lado, se pode concluir que essa ACP interrompeu o prazo prescricional para a Autora, esta, na inicial, renuncia a seus efeitos quando informa que possui ciência da ação coletiva, mas não pretende aguardar o seu resultado.

Portanto, se a Autora não quer receber os efeitos daquela ação coletiva, não pode "pinçar" uma ou outra questão dela, como a interrupção do prazo prescricional. Não se pode conceber que haja efeitos sobre uma questão (interrupção da prescrição) e não sobre os demais.

Para isso, a Caixa alega o princípio da "lex generalis non derogat specialem" (a lei geral não derroga a especial). Então, como a lei geral não altera/derroga a especial, mutatis mutandis , a lei especial que não modifique expressamente a geral ou regule inteiramente a matéria, não altera a lei geral, nos dizeres da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/1942):

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

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Por outro lado, consubstanciado no art. do CDC, esta lei aplica-se somente às relações de consumo, por sua literalidade:

Art. . O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos , inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.

Visto isso, suscita-se o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/1985):

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do prolator , exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Em outras palavras, se as ações coletivas não acarretam litispendência não há que se falar na interferência das ações de interesses difusos e coletivos sobre ações que dizem respeito a interesses individuais.

Assim, sendo reconhecida a interrupção da prescrição por aquela ação civil pública, inequivocamente, deverá ser declarada a presente litispendente em relação àquela, na forma do art. 485, V, CPC.

Ainda, o protesto interruptivo somente resguarda a prescrição bienal, jamais a qüinqüenal, prevista no inciso XXIX do art. . da CRFB, entendimento este que vem sendo acolhido pelo TST e pela doutrina majoritária, como se passa a expor .

Em que pese o reclamante afirme o ajuizamento de protesto interruptivo, é certo que as parcelas anteriores ao qüinqüênio estão prescritas, haja vista que o protesto interruptivo apenas teria o condão de evitar a prescrição da pretensão e nunca das parcelas vencidas. Não há interrupção da prescrição parcial, sob pena de ofensa à isonomia, segurança jurídica e ao próprio dispositivo constitucional da prescrição em cinco anos.

Ora, se a prescrição qüinqüenal retroagisse até a data da propositura do protesto, esta não estaria apenas interrompida, como também suspensa, afinal, não haveria perda de nenhum dia das verbas até a propositura da segunda ação.

Logo, havendo interrupção da prescrição a contagem da prescrição extintiva recomeça a partir do ato interruptivo. Entretanto, o mesmo não ocorre em relação a prescrição parcial, essa passará a ser contada a partir da presente reclamação.

O TST já se manifestou neste sentido:

PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - PEDIDOS IDÊNTICOS - SÚMULA Nº 268 DO TST - INTERRUPÇÃO - CONTAGEM RETROATIVA DO QÜINQÜÊNIO A PARTIR DA SEGUNDA RECLAMATÓRIA.

Na seara trabalhista, o art. , XXIX, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/00) e o art. 11, I, da CLT (com

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a redação dada pela Lei nº 9.658, de 05/06/98) estabelecem a regra geral de prescrição para todas as reclamações visando a obter a tutela jurisdicional de direitos laborais: cinco anos contados da lesão ao direito, tendo o trabalhador o limite de dois anos após a extinção do contrato para postular seus haveres.

O TST já tem jurisprudência pacificada no sentido de que a prescrição qüinqüenal abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória e não os cinco anos anteriores à data da extinção do contrato (Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1).

Houve quem sustentasse que o prazo bienal seria decadencial e o prazo qüinqüenal seria prescricional. Por um lado, o simples fato de que ambos os prazos digam respeito ao exercício do direito de ação e que ambos estejam sujeitos a interrupção leva à conclusão inelutável de que ambos têm natureza prescricional. Mas por outro, verifica-se que a forma de incidência não é idêntica, pois o transcurso do tempo atua de modo diverso em relação a cada um deles. Com efeito, o prazo bienal, contado da extinção do contrato, funciona em sistema binário: ou foi respeitado, e a ação pode ser apreciada, ou foi ultrapassado, e a ação é julgada prescrita. Já o prazo qüinqüenal funciona em sistema decimal: admite gradação na aplicação do decurso do tempo à demanda, uma vez que vai sendo consumido diaadia, sem possibilidade de resgate do tempo perdido.

Ora, a questão que se coloca quanto aos efeitos da interrupção é aquela relativa ao prazo já consumido anteriormente ao ajuizamento da primeira reclamatória. Havendo interrupção do prazo prescricional, o Reclamante terá novamente dois anos para ajuizar uma segunda reclamatória. No entanto, em face do princípio da segurança jurídica, o transcurso do tempo continuará agindo quanto ao prazo qüinqüenal, que deverá ser contado retroativamente a partir do ajuizamento da segunda reclamatória.

Se se admitisse solução diversa, teríamos critérios distintos regendo o mesmo fenômeno: em relação à primeira oportunidade que o empregado tem para ajuizar sua reclamatória, o tempo que antecedeu o ajuizamento da ação é computado, enquanto que, para a segunda oportunidade, o empregado poderia despender os dois anos, sem nenhum efeito sobre seus direitos, o que não se coaduna nem com o princípio geral de segurança jurídica, que deve estimular a mais rápida postulação de eventuais direitos lesados, nem com o critério adotado pela OJ 204 da SBDI-1, que reconheceu como março da contagem retroativa do qüinqüênio a data do ajuizamento da reclamação, e não a da extinção do contrato.

Assim, a conclusão a que se chega é a de que o qüinqüênio prescricional deve ser contado, quando interrompida a prescrição, a partir do ajuizamento da segunda reclamatória. Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR (00)00000-0000/2002-332-04-00.5. Órgão Julgador: 4a Turma. Relator (a): Ives Gandra Martins Filho. Publicação: DJ 08/10/2004.

Portanto, estão totalmente prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüídio, considerando a data de ajuizamento da presente ação, pois abarcadas pela prescrição qüinqüenal, já que o protesto interruptivo noticiado na exordial não tem o condão de interromper o prazo prescricional qüinqüenal.

Então, por todos esses argumentos, suscita-se a impertinência da alegação autoral, de que a ACP lhe permitiu a interrupção do prazo prescricional.

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DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO.

Nome

Sucessivamente, ainda com relação ao pedido de interrupção da prescrição, em razão de ajuizamento de ações coletivas, também não pode prosperar a pretensão autoral.

Mesmo que se considere que a Ação Coletiva tem o condão de interromper a prescrição, deve ser considerada a disposição legal acerca deste instituto.

Neste âmbito, cumpre observar que o artigo 202 do Código Civil prevê que o reinício da contagem não se dá do ato de impetração da ação coletiva, mas sim com o último ato praticado na ação coletiva.

A base legal para esse entendimento é expressa. Pede-se vênia para transcrever o dispositivo extraído do Código Civil, ipsis literis :

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar- se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper .

Assim, parece evidente que o direito civil material, ao interagir com o curso processual, marca o último ato do processo como o marco adequado para a contagem do prazo prescricional.

Resta evidente, assim, que a primeira parte do parágrafo único supratranscrito rege as hipóteses não-judiciais de interrupção da prescrição, enquanto a segunda parte rege as interrupções judiciais, como a evocada na presente demanda .

Assim, esta Empresa Pública requer a improcedência do pedido de interrupção desde o ajuizamento da ação coletiva , ante o reconhecimento de que, caso se admita uma ação civil pública como apta a interromper a prescrição, corolário inevitável desse entendimento é que seja do último ato desta, e não do seu primeiro, que se fixe o estabelecimento do marco válido para a contagem quinquenal retroativa, por expressa e literal previsão legal para tanto.

PRESCRIÇÃO TOTAL - ATO ÚNICO DO EMPREGADOR - VANTAGENS

PESSOAIS - ACTIO NATA OCORRIDA EM 1998

A parte requer, à míngua de qualquer fundamentação lógica, a incorporação ao salário da verba correspondente a 1/3 da soma dos valores do Salário-Padrão e da Gratificação de Função, incluindo nesta, o CTVA. Entretanto, conforme será

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devidamente esclarecido na presente defesa, a pretensão autoral não tem amparo, seja fático ou jurídico para prosperar.

Em virtude das restrições trazidas pelo Decreto-Lei 1971/1982 e pelo Decreto 89.253/1983, que determinaram o limite de 13 remunerações anuais aos empregados de empresas públicas, a CAIXA, ao criar o PCS 1985 - Plano de Cargos e Salários, que efetivou a reorganização da remuneração em 13 salários anuais, em vigor a partir de janeiro daquele ano, teve que incorporar como novas rubricas de pagamento a gratificação de incentivo à produtividade e a gratificação semestral, parcelas que passaram a compor o que se denominou de VP 092 - VANTAGEM PESSOAL - GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO À PRODUTIVIDADE/GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL - SALÁRIO-PADRÃO + FUNÇÃO, conforme demonstramos com base no Normativo RH 115 - REMUNERAÇÃO:

É importante esclarecer que no Plano de Cargos Comissionados de 1998, aprovado pela Diretoria Colegiada desta Empresa Pública, restou estabelecida a regra da incorporação das VP-GIP ao valor dos rendimentos dos empregados da Caixa.

Sendo assim, não é possível discutir direitos decorrentes de tal alteração depois de passados mais de dez anos de sua implantação. Configura-se aí a prescrição total.

Sobre o assunto, conveniente relembrar o teor da Súmula 294 do C. TST:

PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO - Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

Na Constituição Federal de 1988, encontra-se encartado no art. , inciso XXIX, o seguinte dispositivo:

Art. 7.º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX: ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Não há dúvida de que o prazo para ajuizamento de ação conta-se da data da implementação do PCC, posto que o pedido caracteriza pretensão de reenquadramento ou de invalidação da alteração decorrente do PCC.

Sendo assim, o recálculo mencionado se originou a partir da implementação do PCC de 1998, naquele ano, onde substituiu o PCS/PCC de 1989, o que será melhor tratado no mérito da demanda.

Desta forma, tem-se que depois de transcorrido cinco anos da implantação das VP-GIP em substituição ao Plano anterior que previa 17 salários anuais, prescreveu o direito de a reclamante de questionar tal modificação, haja vista

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que passou mais de 5 anos na inércia e exercendo o cargo o que configurou a prescrição de seu direito de ação.

Nesse sentido, transcrevem-se julgados desse TST, exatamente no sentido da argumentação do recorrente, indicando o equívoco autoral em pleitear verbas já prescritas:

FONTE: JURIS SINTESE DVD - Nº 089 - MAI-JUN/2011 - Repertório autorizado de jurisprudência pelo TST. TÍTULO DA PUBLICAÇÃO Juris Síntese DVD. EDITOR IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.. DATA DE REGISTRO 27.03.2000. Nº/ANO DE REGISTRO 20/2000. Obs.: O repositório foi registrado originalmente como Juris Síntese CDRom, posteriormente o título foi alterado, primeiramente, para Juris Síntese Millennium CDRom e, após, Juris Sintese IOB. A partir da edição nº 84, de jul./ago. 2010 passou a denominar-se Juris Síntese DVD.

103000239964 - RECURSO DE REVISTA - 1- PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - RUBRICAS CARGO COMISSIONADO E CTVA - REFLEXOS NAS PARCELAS VP-GIP/SEM SALÁRIO+FUNÇÃO E VP-GIP TEMPO DE SERVIÇO - SÚMULA Nº 294 - Discute-se a prescrição aplicável à pretensão de diferenças salariais decorrentes da supressão da repercussão das funções de confiança nas vantagens pessoais intituladas VP-GIP/SEM SALÁRIO+FUNÇÃO e VP-GIP TEMPO DE SERVIÇO, em função da criação das rubricas CARGO COMISSIONADO e CTVA, ocorrida com advento do novo Plano de Cargos e Salários da reclamada, em 1998. Tendo em vista que a alteração contratual lesiva se deu por ato regulamentar único do empregador e considerando que as parcelas que supostamente tiveram seus valores reduzidos (VP-GIP/SEM SALÁRIO + FUNÇÃO; VP-GIP TEMPO DE SERVIÇO) não são expressamente asseguradas por preceito de lei, aplica-se a prescrição total, conforme preconizado na Súmula nº 294. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 21700-03.2009.5.06.0009 - Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJe 08.04.2011 - p. 445) v89

103000240284 - RECURSO DE REVISTA - 1- PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - SÚMULA Nº 294 - Discute-se a prescrição aplicável à pretensão de diferenças salariais decorrentes da supressão da repercussão das funções de confiança (rubrica CARGO COMISSIONADO) nas vantagens pessoais intituladas VP-GIP/SEM SALÁRIO+FUNÇÃO e VP-GIP TEMPO DE SERVIÇO, ocorrida com advento do novo Plano de Cargos e Salários da reclamada, em 1998. Tendo em vista que a alteração contratual lesiva se deu por ato regulamentar único do empregador e considerando que as parcelas em debate (VP-GIP/SEM SALÁRIO + FUNÇÃO; VP-GIP TEMPO DE SERVIÇO) não são expressamente asseguradas por preceito de lei, aplica-se a prescrição total, conforme preconizado na Súmula nº 294. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 141800-55.2008.5.19.0010 - Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos - DJe 08.04.2011 - p. 567) v89

Mesmo outros Tribunais não divergem desse posicionamento a esse respeito:

FONTE: JURIS SINTESE DVD - Nº 089 - MAI-JUN/2011 - Repertório autorizado de jurisprudência pelo TST. TÍTULO DA PUBLICAÇÃO Juris Síntese DVD. EDITOR IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.. DATA DE REGISTRO 27.03.2000. Nº/ANO DE REGISTRO 20/2000. Obs.: O repositório foi registrado originalmente como Juris Síntese CDRom, posteriormente o título foi alterado, primeiramente, para Juris Síntese Millennium CDRom e, após, Juris

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Sintese IOB. A partir da edição nº 84, de jul./ago. 2010 passou a denominar-se Juris Síntese DVD.

121000017503 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - VP-GIP - CTVA - PRESCRIÇÃO TOTAL - ATO ÚNICO DO EMPREGADOR - A implementação de Plano de Cargos e Salários em 1998, pela Caixa Econômica Federal, que excluiu a parcela "função de confiança" da base de cálculo da gratificação de vantagem pessoal 'VP - GPI' e criou as rubricas "CTVA" e "Cargo Comissionado", destituídas de natureza salarial, decorreram de ato único do empregador, atraindo a incidência do entendimento uniformizado preconizado na Súmula 294 do col. TST, importando no reconhecimento da prescrição total quinquenal do direito à integração salarial vindicada na inicial, mormente quando as parcelas almejadas não estão asseguradas em preceito legal. Recurso do Reclamante conhecido e, no mérito, parcialmente provido somente para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios em favor da Reclamada. (TRT 10a Endereço 226500-28.2009.5.10.0802 - Rela Desa Heloisa Pinto Marques - DJe 24.06.2010 - p. 171)

00000-00F.7 JCF.7.XXIX - RECURSO ORDINÁRIO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CARGO EM COMISSÃO EFETIVO E COMPLEMENTO TEMPORÁRIO DE AJUSTE DE MERCADO - INCIDÊNCIA EM VANTAGENS PESSOAIS - ALTERAÇÃO UNILATERAL DECORRENTE DE ATO ÚNICO DO EMPREGADOR - PRESCRIÇÃO BIENAL - ENTENDIMENTO ITERATIVO E NOTÓRIO DO TST - O Tribunal Superior do Trabalho entende que a alteração contratual combatida pelos autores operou-se em 15.09.98, consistente em ato único do empregador que reestruturou a política remuneratória de seus funcionários por meio de Plano de Cargos e Salários, que substituiu a antiga Função Comissionada (rubrica 009) pela gratificação chamada Cargo em Comissão Efetivo (rubrica 055) e criou o Complemento Temporário de Ajuste de Mercado (rubrica 005), além de suprimir a incidência destas verbas nas vantagens VP-GIP Tempo de Serviço e VP-GIP/Sem Salário+Função. Assim, o direito de reclamar contra a alteração contratual prescreveu em 15.09.00, quando esgotado o biênio extintivo previsto no art. , XXIX da CF/88 e na Súmula 294 do TST. Recurso provido. (TRT 19a Endereço182/2009-008-19-00.2 - Rel. Severino Rodrigues - DJe 19.03.2010 - p. 1)

A Súmula 294 do TST aponta a prescrição total do direito de ação que envolva pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, com exceção ao direito à parcela assegurada por preceito de lei.

Logo, a alteração contratual relativa às vantagens pessoais VP-GIP, realizada há mais de cinco anos, caracteriza-se como ato único e positivo do empregador, alterando pacto laboral sem suprimir qualquer parcela assegurada por lei. O lapso temporal para exercício do direito de ação no presente caso gera, portanto, a prescrição total.

Assim, com supedâneo na Súmula 294 do TST, requer seja declarada a prescrição sobre esse pedido autoral, extinguindo o processo com o julgamento do mérito, nos moldes do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.

Dessa forma, temos que depois de transcorridos mais de cinco anos do ato que criou nova jornada aos cargos gerenciais da Caixa, prescreveu o direito de questioná-lo, situação que a reclamada espera e requer seja declarada, nos exatos termos do artigo , XXIX, da CF/88 e Súm. 294 do TST .

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CONCLUSÃO

Pelo exposto, demonstrado o atendimento dos requisitos de admissibilidade do recurso ora interposto, impõe-se o conhecimento e provimento do apelo, para reformar a r. Sentença guerreada apenas para acolher no julgado as teses ora apresentadas.

Termos em que pede deferimento.

Vitória, 20 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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