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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Embargos de Declaração - TJSP - Ação Gratificação de Incentivo - Procedimento do Juizado Especial Cível

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ D E D IREITO D A 02 a V ARA D O J UIZADO E SPECIAL D A F AZENDA P ÚBLICA D A C OMARCA D E S ÃO P AULO / SP,

P ROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE OUTROS, por seus advogados que ao final subscrevem, nos autos da A ÇÃO O RDINÁRIA ajuizada contra a F AZENDA D O E STADO D E S ÃO P AULO , vêm respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1022, II do Código de Processo Civil, oferecer os presentes E MBARGOS D E D ECLARAÇÃO , pelas razões que passa a expor:

1. D A R. D ECISÃO E MBARGADA

A ação foi proposta visando: (1) a alteração da base de cálculo da licença prêmio indenizada, de forma a viabilizar o recebimento de "indenização correspondente" a remuneração (§ 1º do art. 4º da Del. CSDP nº 285/2013) e; (2) incidência de correção monetária sobre a licença-prêmio indenizada indeferida em 2016 e paga somente em 2017, com atraso, mas sem qualquer atualização.

A r. sentença, por sua vez, julgou improcedente a ação sob o entendimento de que as vantagens pleiteadas para que fossem incluídas na base de cálculo licença-prêmio indenizada teriam caráter eventual 1 , bem como no fato de impossibilidade de atualização das verbas devidas, conforme trechos de interesse que abaixo transcrevemos:

"Em suma, quando o Defensor Público Geral editou o Ato Normativo DPG nº 118, de 29 de novembro de 2016, a atualizar a redação do artigo 7º do Ato Normativo DPG nº 82, de 26 de fevereiro de 2014, seu parágrafo só admite o pagamento de uma indenização limitada ao padrão e vantagens inerentes ao cargo ou incorporados legalmente (fls. 85).

(...)

Assim, ocorre nas diversas carreiras públicas e a atual redação do artigo 7º, caput, do Ato normativo da Defensoria Pública - Geral do Estado, de nº 82, de 26 de fevereiro de 2014, de fato traça um Nomeinicial para o pagamento indenizatório, qual seja, no último dia do afastamento pleiteado, mas este nascimento da pretensão indenizatória não implica em direito à indenização monetário e à remuneração por juros, pois existe a condição para o efetivo pagamento, que é a efetiva disponibilidade orçamentária, por estar sempre aberta a possibilidade de concessão de gozo efetivo durante o tempo em que o Defensor Público estiver em atividade (fls. 82)."

Ocorre que, com o devido respeito ao entendimento manifestado, este Nobre Magistrado olvidou-se de: ( a ) analisar que é devida a incidência de correção monetárias à todas as verbas pagas em atraso pela Administração nos termos do mandamento constitucional contido no artigo 116 da CF e; ( b ) quanto ao pleito de alteração da base de cálculo da licença- prêmio indenizada, Vossa Excelência olvidou-se de analisar o fato de que durante o gozo da licença-prêmio o Defensor recebe as gratificações pleiteadas, devendo ser incluídas na licença- prêmio indenizada 2 , de forma que revela-se um contrassenso o exclusão de tais gratificações na hipótese da licença-prêmio ser indenizada pelo indeferimento de seu gozo, pois, dado seu caráter indenizatório, tal vantagem deve logicamente corresponder a remuneração devida ao servidor no período correspondente, como inclusive prevê o § 1º do art. 4º da Del. CSDP nº 285/2013 3 ao assegurar que "hipótese de indeferimento do gozo, o membro ou servidor fará jus à indenização correspondente".

1.1. D A O MISSÃO QUANTO AO PLEITO DE PAGAMENTO DAS VERBAS PAGAS COM

ATRASO

Inicialmente, cumpre ressaltar que além do pleito de alteração da base de cálculo da licença-prêmio indenizada, foi-se requerido a condenação da Ré "ao pagamento da correção monetária do valor pago com atraso a título de indenização pelo indeferimento de gozo da licença-prêmio, no período compreendido entre a data em que a indenização deveria ser paga aos Autores, conforme o 7º do Ato Normativo DPG nº 82/2014 (09.02.2016 , 18.04.2016 , 29.11.2016 , 30.09.2016 e 09.02.2016) e a data em que o benefício foi efetivamente pago pela Administração, a saber, dia 05.01.2017, utilizando como critério para atualização monetária a UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - UFESP;".

Sobre o pleito em questão, digno de menção acórdão proferido em caso idêntico, onde o Colégio Recursal de Santo André houve por bem assegurar o direito a incidência de correção monetária sobre a licença-prêmio paga com atraso pela Administração:

"Neste último, ao tratar da existência de disponibilidade orçamentária e financeira, colhe- se que o defensor não tem direito subjetivo a pleitear o recebimento da indenização, caso a Defensoria não disponha de orçamento para tal, sendo possível, inclusive que venha a receber apenas quando passar à inatividade.

Isso em nada se confunde com a indicação mencionada no Ato Normativo DPG nº 82/2014, em que o artigo 7º, que refere ao vencimento que deve ser tomado como base para o pagamento, a partir de quando passa o defensor a ter direito ao cômputo da atualização monetária até o pagamento.

Não se deve confundir exigibilidade do pagamento (que demanda disponibilidade orçamentária) com início da atualização decorrente da mora (artigo 7º do Ato Normativo DPG nº 82/2014).

Para melhor visualizar o problema vejamos o seguinte exemplo:

Os vencimentos do servidor no último dia do afastamento pleiteado correspondem a um determinado valor. Se dois meses depois a carreira receber um aumento de vencimentos em 10%, tal acréscimo não aproveita ao defensor, que terá direito ao vencimento do mês do último dia de afastamento, atualizado até a data do pagamento, seja ela qual for, à luz da disponibilidade orçamentária.

Assim, tendo a Defensoria pago o valor com inobservância ao regramento do Ato Normativo DPG nº 82/2014, em seu artigo 7º, nenhum reparo deve ser feito à sentença de primeiro grau."(Processo nº 1001688-74.2017.8.26.0554, Relator Juiz Nome, j. em 28.09.2017)

Tal pleito guarda seu fundamento no artigo 116 da Constituição Estadual que assegura a incidência da correção monetária deve incidir sobre o período compreendido entre a data para pagamento prevista no 7º do Ato Normativo DPG nº 82//2014 ("mês de referência do último dia do afastamento pleiteado" / mês imediatamente seguinte ao do pleito de gozo da licença-prêmio - 09.02.2016) e a data em que a indenização foi efetivamente paga (05.01.2017).

1.2. D A OMISSÃO / CARÁTER INDENIZATÓRIO DA LICENÇA - PRÊMIO INDENIZADA

O Defensor Público recebe os valores referentes as gratificações no período do gozo da licença prêmio, tendo em vista que as vantagens previstas nos incisos II, V, VI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, do art. 4º da Deliberação 109/08 (atuais incisos I, II, III, IV e V, do art. 4º, da Deliberação nº 286/2013) possuem caráter permanente e integram os "vencimentos" dos Defensores Públicos, conforme e-mail do DRH encaminhado a membro em 03.10.2017:

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Veja Excelência que durante o gozo da licença-prêmio não há a supressão das chamadas "gratificações perenes", permanentes, pois, em atendimento ao disposto no parágrafo único do artigo 209 da Lei nº 10.261/1968, aplicável a Defensoria Pública por força do artigo 243 da LC nº 988/2006 4 , durante o período de licença-prêmio, não ocorrerá "desconto algum no vencimento ou remuneração":

Artigo 209 - O funcionário terá direito, como prêmio de assiduidade, à licença de 90 (noventa) dias em cada período de 5 (cinco) anos de exercício ininterrupto, em que não haja sofrido qualquer penalidade administrativa.

Parágrafo único - O período da licença será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, e não acarretará desconto algum no vencimento ou

remuneração ."

Da postura adotada pela Administração podemos tirar 2 conclusões: ( 1 ) a Administração considera as vantagens previstas nos incisos II, V, VI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, do art. 4º da Deliberação 109/08 (atuais incisos I, II, III, IV e V, do art. 4º, da Deliberação nº 286/2013) como verbas permanentes, e ( 2 ) justamente por considerar tais vantagens como verbas permanentes, contempla tais rubricas como parte integrante dos"vencimentos"dos Defensores e, por ocasião do afastamento por gozo de licença-prêmio, paga regularmente as referidas"gratificações perenes".

Assim, a presente ação objetiva que a licença-prêmio indenizada, considerando seu caráter indenizatório, decorrente do indeferimento do gozo da licença-prêmio não usufruída, por uma questão de lógica-jurídica e até para evitar um abjeto expediente de enriquecimento ilícito estatal, corresponda necessariamente a remuneração devida ao servidor no período correspondente, como acertadamente prevê o § 1º do art. 4º da Del. CSDP nº 285/2013 5 ao assegurar que"hipótese de indeferimento do gozo, o membro ou servidor fará jus à indenização correspondente". (grifamos), conforme reiterada jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo :

"APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de segurança. Agente fiscal de rendas inativo. Pretensão de recebimento de licença-prêmio não usufruída, em pecúnia, sem o redutor constitucional da EC n.º 41/03. Sentença que julga procedente a ação. Reforma. Licença-prêmio convertida em pecúnia que corresponde ao montante da remuneração que o servidor efetivamente receberia na atividade, com a consequente limitação ao teto remuneratório constitucionalmente imposto. Incidência dos artigos 37, XI, da CR e 115, XII, da CE. Sentença reformada para denegar a ordem. Apelação e remessa necessária providas." (Apelação Cível nº 1040062-47.2016.8.26.0053, Rel. Des. Marcelo Semer, 10a Câmara de Direito Público, j. 06.03.2017 - grifamos)

Dessa forma, é certo que o valor decorrente do indeferimento da licença-prêmio deve corresponder a" indenização correspondente" (grifamos) a remuneração (§ 1º do art. 4º da Del. CSDP nº 285/2013), ou seja, calculada com" base nos vencimentos" do Defensor Público (§ 3º do art. 7º do Ato Normativo DPG nº 82/2014), o que corresponde ao padrão/vencimento, acrescidos das demais vantagens de caráter não-eventual pagas pela Administração com base no parágrafo único do artigo 3º da CSPD nº 254/2012.

2. D O P EDIDO

Desta forma, considerando a omissão acima identificada, requer e aguarda o embargante sejam ACOLHIDOS os presentes embargos, a fim de que se declare a r. decisão, afastando-se o vício sentencial acima demonstrado, mesmo que seja necessário a concessão do efeito infringente à decisão face ao disposto no artigo 494, II do CPC, para ( 1 ) que haja incidência de correção monetária sobre verbas pagas em atraso pela Administração por força do artigo 116 da Constituição Federal (licença-prêmio indenizada indeferida em 2016 e paga somente em 2017 sem atualização) e; ( 2 ) reconhecer que a licença-prêmio indenizada deve corresponder a remuneração devida ao servidor no período correspondente a licença-prêmio usufruída, o que como visto é pago considerando as vantagens previstas nos incisos II, V, VI, XXIII, XXIV, XXV, XXVII, XXVIII, do art. 4º da Deliberação 109/08 (atuais incisos I, II, III, IV e V, do art. 4º, da Deliberação nº 286/2013) que, por possuírem caráter"perene"como admite a própria Administração, são regularmente pagas no período de gozo da licença- prêmio, em atenção à regra prevista no § 1º do art. 4º da Del. CSDP nº 285/2013 6 que assegura que"hipótese de indeferimento do gozo, o membro ou servidor fará jus à indenização correspondente".

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 20 de setembro de 2018.

L OURENÇO G RIECO N ETO J OSÉ J ERÔNIMO N OGUEIRA D E L IMA 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF