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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0019

Petição - TJSP - Ação Interpretação / Revisão de Contrato - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - que move contra RENAULT RCI DO BRASIL vem perante Vossa Excelência apresentar sua RÉPLICA pelos fundamentos de direito que seguem:

DO CARÁTER DE ADESÃO DO CONTRATO

Na defesa, o Requerido alega que as cláusulas foram pactuadas livremente.

No entanto, é incontestável o caráter de adesão do negócio jurídico, formalizado em instrumento padronizado, pronto e já impresso pelo Requerido.

O Requerente não teve a oportunidade de manifestar-se, ou de aceitar em bloco as condições impostas, ou, simplesmente, se não a contratava.

O comprometimento da vontade nos contratos de adesão não está nos defeitos dos negócios jurídicos em geral, erro, dolo, coação, simulação ou fraude, mas tão somente na impossibilidade de negociação prévia das cláusulas contratuais para efeito de acordo de vontade.

Destarte, o Requerente aderiu ao contrato, submetendo-se as cláusulas elaboradas, acreditando, contudo, que a Requerida jamais agiria em desacordo com as condições do negócio, bem como em violação a Lei e em desrespeito à ordem pública.

DO ROMPIMENTO DA BASE CONTRATUAL

Sem embargo de algumas divergências doutrinárias acerca do alcance do termo "rescisão", no árido tema da Teoria Geral dos Contratos, é certo que se cuida de modalidade de extinção dos contratos pela verificação de culpa de uma das partes.

Fixada esta premissa, insta consignar que ela se aplica precisamente ao caso dos autos em epígrafe.

Isto porque, o instrumento contratual, de todo padronizado, foi elaborado exclusivamente pelo Requerido e imposto ao Autor que, assim, só teve a oportunidade de aquiescer a tudo o que nele constava.

Forçoso concluir, destarte, que as cláusulas contratuais que estipularam a cobrança antecipada dos encargos ilegais, TAC, TEC e Custo Efetivo Total, de pagamentos de serviços de terceiros e a falta da indexação das contraprestações por indexador desconhecido, foram criadas exclusivamente pelo Requerido.

Ocorre que tais disposições são ilegais, viciando o contrato, no que as concerne, de nulidade absoluta, por ilicitude de seu objeto, a teor do artigo 104, incisos II e III do Código Civil, que dispõe:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

(...)

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Em verdade, o Requerido ao exigir pagamentos de maneira antecipadarompeu a base contratual, fulcrada precisamente na convergência de vontades para firmar um contrato de abertura de crédito, com todas as suas implicações, e não o negócio jurídico inominado e disforme criado pelo Requerido.

Por esta razão e diante da postura rigorosamente inflexível do Requerido, o autor suspendeu temporariamente o pagamento das contraprestações, acreditando que seria possível resolver o impasse amigavelmente.

Como se infere dos autos, o Requerido deu causa a rescisão contratual, pelo que o Requerente vem protestar pelo reconhecimento destas ilegalidades.

Em decorrência de tais práticas pleiteia a rescisão e/ou revisão do contrato, firmado pelas partes, por culpa exclusiva do Requerido, condenando-o à devolução das importâncias pagas à maior.

O Requerido deverá ser condenado a devolver ao Requerente os pagamentos a maior efetuados, cuidando-se, no particular, de pedido certo e determinável.

Tudo isso, MM. Juiz de Direito é necessário para que se atinja o objetivo precípuo da rescisão, que é o de retornar as partes "ao status quo ante", sendo certo que tal acertamento, notadamente diante da dificuldade de expurgar das parcelas pagas a correçãopor índice desconhecido, substituindo-o por índice regular, deverá ser feito em regular liquidação de sentença.

Devem ser efetivamente consideradas todas as importâncias pagas e devidas. O Requerente tem indébito a receber, cujo valor será corretamente fixado por ocasião da necessária liquidação.

DA RELATIVIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PACTA SUNT SERVANDA E DA AUTONOMIA DA VONTADE - REBUS SIC STANTIBUS

Tendo em vista que Autor e Requerido estão limitados pela supremacia da ordem pública e pelo dirigismo contratual concluímos que ambos estãoadstritos a relativização contratual.

Assim, a intervenção estatal serve como um meio de se resguardar o equilíbrio entre as partes contratantes e, por óbvio, umprimadoà função social do contrato. E com a nova ótica adotada pelo Direito Civil, verifica-se a intervenção na liberdade de contratar para proteger o equilíbrio contratual, a eqüidade, a boa-fé e o bem comum. Demonstrando-se, por conseguinte, que a figura de um Estado intervencionista, o qual, em face de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, que tornem a prestação excessivamente onerosa para uma das partes contratantes, no caso ao Requerente consumidor, pode revisar o pacto celebrado, com o intuito de corrigir as distorções e desequilíbrios contratuais, interferindo na relação contratual, mediante a aplicação da Teoria da Imprevisão , que não era regulada no Diploma Civil de 1916 e passou a ser disciplinada no Código Civil vigente.

De maneira, a saber, que com o desenvolvimento do capitalismo e a globalização da economiasurgiu a figura de um Estado intervencionista, que interferira nas relações contratuais, impondo limites à liberdade de contratar, com o objetivo de que seja observada a supremacia da ordem pública e obedecida a função social do contrato.

O Código Civil vigente, instituído pela Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, buscou adequar a lei à realidade social e passou a regular a Teoria da Imprevisão. Verifica-se a possibilidade de revisão ou resolução do contrato, pela adoção da Teoria da Imprevisão, quando ocorrer onerosidade excessiva na execução do pacto de trato sucessivo ou a termo, por motivos supervenientes à contratação.

Na nova perspectiva, busca-se o contrato constitucionalizado, que deve ser compreendido nos limites do interesse social, em que a livre iniciativa esteja atrelada à justiça social e seja tutelada a dignidade da pessoa humana, princípio expressamente consagrado na Carta Magna de 1988.

Dos Princípios Contratuais Fundamentais

A autonomia da vontade, que surgiu no liberalismo individualista do século XIX baseia-se na livre vontade do agente, na liberdade de contratar.

Fundamentado em tal princípio, o Requerente tem a faculdade de contratar ou não, a liberdade de escolher outro contratante, assim como o tipo de contrato que deseja celebrar e o poder de fixar o conteúdo do negócio.

Segundo Nome:

O princípio da liberdade de contratação é de fundamental importância na circulação de riquezas. Assim, as pessoas gozam do direito de decidir livremente com quem contratar e têm liberdade para convencionar os termos de cada uma das suas operações. A liberdade de contratar é concebida, em primeiro lugar, como o poder de auto-regulamentação dos interesses privados. Apresenta-se em seguida a atuação da vontade, manifestando-se sob três aspectos: liberdade de contratar propriamente dita, liberdade de estipular o contrato e liberdade de estruturar o conteúdo do contrato.

Nos tempos atuais, com a intervenção estatal nas atividades econômicas, a norma jurídica passou a tutelar a vontade real (interna), que deve prevalecer sobre a vontade declarada, no momento da interpretação dos efeitos da obrigação assumida pelos contratantes.

Portanto, evidencia-se que o princípio da autonomia da vontade não é absoluto, uma vez que é limitado pela supremacia da ordem pública e pelo dirigismo contratual.

O artigo 421 do Código Civil consagra que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato" .

Assim sendo, o Código Civil vigente reconhece a liberdade de contratar, porém condiciona o seu exercício à função social do contrato.

Antônio Jeová Santos dita que:

"A transformação que sofre o contrato é a que concretiza com a realidade da tendência de socialização, vale dizer, a ter um aspecto social, no sentido de que os direitos e os deveres devem ser exercidos funcionalmente, sem desviarem-se dos fins econômicos, dos fins éticos e dos fins sociais que o ordenamento legal tem em conta. A sociabilidade tem o efeito de corrigir aquela concepção demasiado individualista ausente dos dias atuais. Agora, os interesses gerais são superpostos aos interesses puramente particulare".

Assim sendo, conclui-se que a ordem pública e os bons costumes constituem limites à liberdade de contratar. O intervencionismo estatal relativizou o princípio da autonomia da vontade em prol da ordem social e a lei passou a orientar o objeto e o conteúdo do contrato.

Da Obrigatoriedade do Contrato

O princípio da obrigatoriedade dos contratos é fundamentado na premissa de que o acordo de vontades faz lei entre as partes ( pacta sunt servanda ), razão pela qual as estipulações do negócio deverão ser cumpridas conforme o acordado.

Este dogma busca resguardar a segurança jurídica nas relações contratuais, desde que a manifestação de vontade que originou o contrato tenha obedecido aos requisitos legais.

Silvio Rodrigues assim dispõe:

O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna obrigatório ente as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor. Porém, tal princípio encontra limite na regra de que a obrigação se extingue se vier a se impossibilitar por força maior ou caso fortuito.

O entendimento é que, uma vez celebrado o pacto, este se torna lei entre as partes e é inatingível, somente podendo ser alterado se ambas as partes o rescindirem voluntariamente ou em caso de escusa por caso fortuito ou força maior.

O contrato passou a atender à função social, e o dogma pacta sunt servanda começou a ser relativizado, aplicando-se a Teoria da Imprevisão como forma de restabelecer o equilíbrio do contrato.

Da Função Social do Contrato

O artigo 421 do Código Civil vigente traz, expressamente, em seu bojo o Princípio da Função Social do Contrato, vejamos:

"A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

Atualmente, tem-se a figura do Estado intervencionista, com o intuito de tutelar os interesses coletivos. É a figura do Estado Social, consagrada na Carta Magna de 1988.

Os princípios que embasaram o Código Civil de 2002 buscam proteger a dignidade da pessoa humana, acima da defesa do patrimônio. Sob a nova ótica, o contrato, além de servir como instrumento de circulação de riqueza, deve atingir o ideal de Justiça Social.

Por outro lado, denota-se que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, incisos III e V condicionam a livre iniciativa ao princípio da função social da propriedade e a defesa do consumidor.

Portanto, a liberdade de contratar, consubstanciada no Princípio da Autonomia da Vontade, foi restringida pelo preceito da Função Social do Contrato, que carrega o entendimento de que o contrato não é mais um direito absoluto, uma vez que restou limitado pela supremacia da ordem pública.

O jurista Paulo Lobô assim dispõe:

"No novo Código Civil a função social surge relacionada à"liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do Direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código a função social não é simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos" exercida em razão e nos limites da função social do contrato ".

Os preceitos sociais do contrato não eliminaram os consagrados princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, uma vez que o contratante tem, por exemplo, a liberdade de escolha do tipo de contrato que deseja celebrar.

Por outro lado, a doutrina majoritária entende que o artigo 421 do Código Civil constitui cláusula intrínseca do contrato, uma vez que referido diploma legal contemplou as figuras da boa- fé e da função social.

Assim sendo, vislumbra-se que a função social do contrato, embora não prevista expressamente na Constituição Federal de 1988, tem matriz constitucional, por constituir um desdobrar do direito constitucional à propriedade e a adoção deste princípio busca criar condições para o equilíbrio econômico-contratual.

Da Boa-fé Objetiva e Probidade

A boa-fé objetiva estabelece um padrão de comportamento externo, apresentando- se como uma exigência de lealdade, confiança e transparência.

A probidade, por sua vez, está relacionada ao equilíbrio, justiça, e à comutatividade das prestações.

O artigo 422 do Diploma Civil vigente dispõe:

" Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé " .

A transparência e a clareza das cláusulas são requisitos necessários para a configuração da boa-fé objetiva.

O jurista Orlando Gomes traz o seguinte entendimento sobre a boa-fé em sua obra:

"Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. Ademais, submetem-se, no conteúdo do contrato, proposições que decorrem da natureza das obrigações contraídas, ou se impõem por força de uso regular e da própria eqüidade".

Este modelo de comportamento deve estar presente não apenas no momento da formação do contrato, mas também na sua execução. Alguns doutrinadores ainda entendem que a boa-fé tem de estar presente, inclusive, na fase pós-contratual.

Da Revisão Contratual

Com o aumento do capitalismo e da industrialização, a igualdade econômica entre os contratantes não está sendo assegurada e o Estado deve começar a intervir nas relações contratuais, por meio da aplicação de leis de ordem pública e mediante a adoção de uma intervenção judicial na economia do contrato.

O princípio da autonomia da vontade, que era o dogma norteador do direito contratual, na atualidade cedeu lugar a princípios como o da boa-fé, função social e do equilíbrio contratual.

Firmou-se o entendimento de que é preciso intervir e corrigir as distorções e os desequilíbrios nos contratos. Desta feita, a necessidade da revisão contratual decorre do desequilíbrio entre os direitos das partes.

A revisão contratual pode acontecer quando as prestações do contrato são excessivamente onerosas para um dos contraentes, no momento da formação, ou, ainda, quando fatores supervenientes à contratação tornam as prestações, anteriormente ajustadas, excessivamente onerosas para uma das partes, como é o caso concreto do Requerente.

Quando há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, acarretando onerosidade excessiva para uma das partes contratantes e enriquecimento injustificado para outra, permite-se a revisão do negócio jurídico celebrado, com a relativização dos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda .

Assim, esta revisão contratual busca resguardar as relações contratuais, instaurando o equilíbrio do negócio jurídico.

Da Revisão Contratual pela aplicação da Teoria da Imprevisão

A revisão contratual por fato superveniente à contratação, imprevisível, que torna a prestação excessivamente onerosa a um dos contraentes, pode decorrer da aplicação da Teoria da Imprevisão e tem como objetivo restabelecer o equilíbrio contratual.

Arnaldo Rizzardo assim dispõe a respeito do ressurgimento da Teoria da Imprevisão:

"A exumação da velha teoria encontrou ambiente propício durante a após as duas grandes guerras mundiais, em que as nações suportaram violenta desvalorização das moedas nacionais. Os contratos celebrados antes das hecatombes dificilmente tinham condições de ser cumpridos, nos mesmos termos, após os conflitos. O credor receberia, em pagamento, uma moeda de tal sorte desvalorizada, cuja significação real não bastaria para adquirir um objeto qualquer, sem qualificação em relação ao que ocorria na ocasião do negócio".

A Teoria da Imprevisão reza que, em havendo mudança, por circunstâncias imprevistas e imprevisíveis, a execução da obrigação contratual não será exigível nas mesmas condições pactuadas, devendo ocorrer um ajuste no contrato. Ela é tida como limitadora do princípio da obrigatoriedade do contrato, mas permite a modificação do mesmo sem ferir a autonomia da vontade.

A aplicação da Teoria da Imprevisão visa manter a exigência do contrato, porém em condições factíveis. Deste modo, a execução da obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições após a ocorrência de acontecimento imprevisível que tenha inviabilizado o cumprimento do acordado. Há necessidade de um ajuste no contrato de modo que as circunstâncias permaneçam relativamente as mesmas como estavam no momento da contratação.

Em relação à Teoria da Imprevisão, Nomeexpõe o seguinte entendimento:

" Nunca haverá lugar para a aplicação da teoria da imprevisão naqueles casos em que a onerosidade excessiva provém da álea normal e não do acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatórios, em que o ganho e a perda não podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado ".

O Código Civil vigente prevê que o contrato poderá ser revisado ou resolvido, se a onerosidade excessiva ocorrer na sua execução, por motivos supervenientes à contratação, com fulcro na Teoria da Imprevisão.

O artigo 317 do Código Civil assim dispõe:

" Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação " .

Supracitado dispositivo legal possibilita a correção do desequilíbrio contratual, pela via judicial, quando sobrevier manifesta desproporção, acarretando a excessiva onerosidade para uma das partes, por fato imprevisível.

O Enunciado 17 do Centro de Estudos Judiciários refere que a interpretação da expressão"motivos imprevisíveis"deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis, como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.

Já o artigo 478 do Código Civil prevê:

"Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornarem excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação" .

Referido dispositivo possibilita ao contratante que se sente lesado pela onerosidade excessiva, decorrente de fato superveniente e imprevisível, requerer a resolução do contrato, a qual poderá ser evitada se a parte contrária se oferecer para modificar eqüitativamente as condições do negócio jurídico, conforme dispõe o artigo 479 do Código Civil.

No artigo 480 do Diploma Civil há a seguinte previsão:

" Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterada o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva " .

Verifica-se, deste modo, que os artigos 479 e 480 do Código Civil fundamentam-se na idéia de aproveitamento e conservação do negócio jurídico, e têm a finalidade de evitar a resolução do contrato.

O Enunciado nº 176 do Conselho da Justiça Federal assim dispõe a respeito do artigo 478 do Código Civil:

"Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual" .

A Teoria da Imprevisão consubstancia-se no entendimento de que nos contratos de trato sucessivo ou a termo, a obrigatoriedade de cumprimento fica condicionada à continuação do estado de fato vigente quando da celebração do pacto.

Rogério Ferraz Donnini, ao tratar da Teoria da Imprevisão, assevera que:

" Para que a prestação assumida num contrato não se tornasse, algumas vezes, a ruína de um dos contratantes e, quase sempre, o enriquecimento sem causa do outro, diante de um acontecimento imprevisível e extraordinário, é que foi criada a cláusula rebus sic stantibus, modernamente denominada teoria da imprevisão. Trata-se de flexibilização do princípio da intangilibilidade contratual, visando o restabelecimento da comutatividade (equilíbrio das prestações), por meio de intervenção judicial que tem por objetivo a revisão da avença ou sua resolução".

Deve ser aplicada a teoria da imprevisão quando ocorrer um acontecimento extraordinário e também imprevisível, ao tempo do contrato, que gere excessiva onerosidade, com a finalidade de restabelecer o equilíbrio contratual. Não há a necessidade de que a prestação se torne impossível para que o devedor se libere do liame contratual.

Nomedestaca:

"A maior parte das teorias que justificam a modificação na execução do contrato dos moldes em que ele foi pactuado baseia-se, direta ou indiretametne, isto é, de forma expressa ou não expressa, na imprevisibilidade das circunstâncias supervenientes geradoras de desequilíbrio contratual. Assim, tais formulações, modernamente, ficaram conhecidas como teoria da imprevisão".

A onerosidade excessiva pode decorrer da agravação da onerosidade da prestação, assim como da diminuição da utilidade da contraprestação.

A onerosidade excessiva, por sua vez, é constatada quando se torna difícil o cumprimento da obrigação na forma contratada, ocorrendo uma desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que acarretará uma desvantagem exagerada para um dos contratantes e comprometerá a execução justa do contrato.

Por outro lado, para ser justificada a aplicação da Teoria da Imprevisão, grande parte da doutrina entende que a onerosidade excessiva de um dos contratantes deverá acarretar o enriquecimento injusto e desmedido ao outro contratante.

Arnaldo Rizzardo manifesta o seguinte entendimento a respeito da aplicação da Teoria da Imprevisão:

" Importa que ocorram fatos de tal ordem, ou acontecimentos extraordinários de grande alcance, a ponto de determinar uma dificuldade instransponível ao contratante devedor, tornando a obrigação excessivamente onerosa, e redundando, para o credor, um proveito muito alto ".

Para a verificação da aplicabilidade da Teoria da Imprevisão é de suma importância a análise do ambiente objetivo existente ao tempo da celebração do pacto, o qual se altera completamente no decurso da execução do contrato, agravando os deveres de uma das partes, ou minimizando ao máximo a prestação fixada.

Ainda, compreende-se que a cláusula rebus sic stantibus só aproveita à parte diligente e deve ser aplicada apenas quando haja a inexistência de mora ou culpa do devedor na modificação do ambiente objetivo.

Portanto, a revisão contratual é utilizada como forma de ajustar o contrato à vontade dos contratantes e quando não for possibilitada a redução da onerosidade é permitida a resolução contratual com base no artigo 478 do Código Civil.

Ao decidir pela revisão ou resolução do contrato deve ser observada a utilidade ou inutilidade da prestação, bem como o interesse das partes na manutenção do negócio jurídico.

A par do estudo realizado, verifica-se a modificação dos princípios fundamentais que regem os contratos no Direito Civil atual, no qual valores como a dignidade da pessoa humana, a boa-fé e a função social do contrato sobrepõem-se à autonomia privada e à obrigatoriedade do pacto celebrado.

Denota-se que o contrato, originado da livre vontade dos contratantes, deve ser cumprido, todavia precisam ser obedecidos os preceitos sociais que norteiam a relação contratual.

Assim sendo, depreende-se que o instituto da revisão contratual pela aplicação da Teoria da Imprevisão, além de suporte legal, tem amparo na doutrina pátria, servindo de remédio jurídico para resguardo das relações contratuais, promoção da dignidade da pessoa humana e restabelecimento do equilíbrio dos negócios jurídicos celebrados, ao que protesta o Requerente em sua peça vestibular e neste instrumento de réplica.

Pelo que expõe requerimento a este respeitável Juízo de Direito, a fim de protesta pela relativização dos princípios pacta sun servanda e autonomia da vontade, pois presente os requisitos da extraodinariedade e imprevisibilidade no instrumento contratual, assim como manejara meio hábil a fundar sua ação revisional

DA LEI DE USURA - DECRETO Nº 22.626/33

A respeito deste assunto, Lupinacci afirma que atualmente a palavra usura é utilizada como sinônimo de juro excessivo, exorbitante, ou lucro exagerado.

Em função dos seus efeitos destruidores, a usura tem recebido reprovação moral e legal, estando tipificada como crime em nossa legislação ( Constituição Federal de 1988, artigo 192) e isso se explica porque, freqüentemente, ocorrem abusos na cobrança de juros. A usura é vício ocorrente em todos os contratos comutativos, sempre que, pelo rompimento da comutatividade, houver o enriquecimento de uma parte a custa do empobrecimento da outra.

Neste sentido, temos o ensinamento do jurista Orlando Gomes onde:

"A usura, sob todas as suas formas, está proibida. É o mútuo um dos contratos mais propícios a essa prática, hoje punível. Até certo ponto vigorou o princípio da liberdade da estipulação dos juros. Os abusos cometidos inspiraram a política legislativa de repressão à usura, através de medidas, dentre as quais se salientam a limitação das taxas dos juros convencionados e a proibição do anatocismo ou capitalização dos juros".

Com relação à questão há que se desconsiderar o disposto na Súmula n.º 596 do STF, continuando em vigor a Lei de Usura, cuja aplicação às instituições financeiras sempre foi reconhecida a nível doutrinário e jurisprudencial, a partir da observação de que a questão referente à percepção de juros sobre juros não foi objeto de disposição na Lei de Reforma Bancária, submetendo-se assim essas entidades, quanto à disciplina da capitalização, às disposições do Decreto n.º 22.626/33, mesmo antes da Carta de 1988, ressalvada, apenas, a possibilidade da forma capitalizada de juros, quando permitida sua incidência expressamente por meio de legislação específica que afaste a aplicação da Lei de Usura.

No entanto, a Lei nº 4.595/64, no inciso IX do artigo , atribuiu ao Conselho Monetário Nacionalà competência para"limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários".

A jurisprudência é unânime no sentido de estar em vigor à lei de usura e a revogação expressa da Súmula nº 596 pela promulgação da Constituição Federal de 1988.

O inciso IX do artigo 4º da Lei Reforma Bancária concede poderes ao Conselho Monetário Nacional para apenas "LIMITAR" a taxa de juros a ser praticada no mercado financeiro. Acontece que o verbo limitar deste diploma passou a ser lido como se fosse " LIBERAR " , o que é inadmissível. A interpretação correta é de que limitar significa ordenar obediência a um limite da Lei previsto na Lei de Usura: 1% ao mês. Também não cabe o argumento de que estaria livre do limite da Lei de Usura por força da Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal.

Como se vê em julgados desta Corte, tal Súmula não pode ter aplicação, segundo seus fundamentos. Estes julgados dizem que é equivocada a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, porque feriu o princípio da isonomia ao reconhecer odioso privilégio em favor dos detentores da moeda nacional ao estabelecer, sem uma relevante razão, diferenças entre as pessoas. Outros argumentam que a Súmula encontra-se desatualizada. Nesse sentido as palavras do Juiz Márcio Puggina: "Por ambas as motivações, chega-se à mesma conclusão: inaplicabilidade da Súmula 596 do STF (Ac. nº 195 023 114, Rel. Darci Waccholz, 1º Grupo Cível do TARGS, Ac. unânime). Sendo assim, deve ser mantida a limitação dos juros reais em 12% ao ano, para todos os empréstimos, devendo ser observadas eventuais pactuações de taxas inferiores a tal percentual".

DA NÃO REVOGAÇÃO DA LEI DE USURA PELA LEI Nº 4.595/64

A Lei de Usura não foi revogada!

Não se pode concordar com a argumentação no sentido de que a Lei de Usura teria sido revogada pela Lei nº 4.595/64, tampouco com a afirmação de que o aludido diploma estaria a disciplinar o sistema financeiro em atendimento à parte final do caput do Artigo 192 da Constituição de 1988.

A carta de 1988 tem princípios, fundamentos em que as funções de cada um dos três poderes ficaram bem definidas. A competência para legislar é exclusiva do Poder Legislativo.Por isto, impossível considerar tenha sido recepcionada pela Carta de 1988 a Lei 4.595/64, muito especialmente diante do que dispõe o artigo 25 do ADCT. No que tange a este detalhe, vale ressaltar que a Lei 4.595/64 outorga ao Conselho Monetário Nacional poderes para limitar as taxas de juros. Ora, revogados expressamente os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgãos do Poder Executivo qualquer das matérias de competência do Congresso Nacional, como aceitar que uma lei (a 4.595/64) pudesse por via direta ou indireta (por delegação ao Conselho Monetário Nacional), excluir as instituições financeiras da eficácia das normas vigentes, como a Lei da Usura? Revogada toda a legislação que delegou poderes legiferante a um órgão do Executivo (poder esse que é exclusivo do Congresso Nacional), está em pleno vigor a limitação das taxas de juros de 12% ao ano, prevista na Lei da Usura (Decreto 22.626/33).

Não bastasse o disposto no artigo 11 do Decreto nº 22.626/33, suficiente para a nulidade de pleno direito da cláusula que estipula os juros acima do permissivo legal, incidem os Artigos , V, 39, V e XI, e 51, IV e , do CDC, geradores de idêntica conseqüência. Neste sentido temos a visão Magistrado Nome:

"Apenas para ilustrar o entendimento, vale mencionar expressiva decisão do TARGS, assim ementada: Ex vi do art. . do Decreto n. 22.626 /33, c/c o art. 1.052 do CC brasileiro, do inc. IX do art. . da Lei nº. 4.595/64 e do parágrafo 3º. do art. 192 da CF, os juros são de 12% ao ano".

Assim sendo, qualquer lei ou afirmação que dissesse que os Bancos não se submetem a Lei de Usura seria ilegal, pois que atacaria o princípio da lei maior, repetido em todas as nossas Cartas, que estabelece que"todos são iguais perante a lei"(artigo da Constituição Federal). É desprovida de qualquer fundamentação e até mesmo inverídica, a afirmação de que a Súmula nº 121 do STF foi posta abaixo. Primeiro, porque um Tribunal não revoga Súmula de outro. E, segundo, porque o acórdão aludido pelo Banco no bojo de Recurso Especial nº. 4.724.

De maneira que inaceitáveis do ponto vista constitucional a capitalização mensal de juros, a comissão de permanência e sua conjugação com multa moratória e a liberalidade concedida ao Conselho Monetário Nacional, pois conforme o conteúdo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.136 suspendeu-se preventivamente os efeitos do artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170.

DO CONSELHO MONETÁRO NACIONALE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - LEI Nº 4.595/64

Assim, no que tange a este detalhe, vale ressaltar que a Lei nº 4.595/64 outorga ao Conselho Monetário Nacional poderes para limitar as taxas de juros. Ora, revogados expressamente os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgãos do Poder Executivo qualquer das matérias de competência do Congresso Nacional, como aceitar que uma lei (a 4.595/64) pudesse por via direta ou indireta (por delegação ao Conselho Monetário Nacional), excluir as instituições financeiras da eficácia das normas vigentes, como a Lei da Usura? Revogada toda a legislação que delegou poderes legiferante a um órgão do Executivo (poder esse que é exclusivo do Congresso Nacional), está em pleno vigor a limitação das taxas de juros de 12% ao ano, prevista na Lei da Usura (Decreto 22.626/33).

Não bastasse o disposto no artigo 11 do Decreto nº 22.626/33, suficiente para a nulidade de pleno direito da cláusula que estipula os juros acima do permissivo legal, incidem os artigos , V, 39, V e XI, e 51, IV e , do CDC, geradores de idêntica conseqüência. Neste sentido temos a visão Magistrado Nome:

"Apenas para ilustrar o entendimento, vale mencionar expressiva decisão do TARGS, assim ementada: Ex vi do art. . do Decreto n. 22.626 /33, c/c o art. 1.052 do CC brasileiro, do inc. IX do art. . da Lei nº. 4.595/64 e do parágrafo 3º. do art. 192 da CF, os juros são de 12% ao ano".

Assim sendo, qualquer lei ou afirmação que dissesse que os Bancos não se submetem a Lei de Usura seria ilegal, pois que atacaria o princípio da lei maior, repetido em todas as nossas Cartas, que estabelece que"todos são iguais perante a lei"(artigo da Constituição Federal). É desprovida de qualquer fundamentação, e até mesmo inverídica, a afirmação de que a Súmula nº 121 do STF foi posta abaixo. Primeiro, porque um Tribunal não revoga Súmula de outro. E, segundo, porque o acórdão aludido pelo Banco no bojo de Recurso Especial nº. 4.724.

De maneira que inaceitáveis do ponto vista constitucional a capitalização mensal de juros, a comissão de permanência e sua conjugação com multa moratória e a liberalidade concedida ao Conselho Monetário Nacional, pois conforme o conteúdo inserto na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.136 suspendeu-se preventivamente os efeitos do artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36.

DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36 E DO ATUAL POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL

A Jurisprudência de maior precisão constatou que a Medida Provisória não deve ser segundo o legislador, aplicada a contratos bancários.

Há, todavia, questionamentos de toda ordem que pairam sobre tal lei.

A primeira das constatações que já aniquilaria a possibilidade de capitalização de juros é a vigência e eficácia da Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal.

Tal Súmula proíbe a capitalização mensal de juros nos contratos em geral e, de forma diversa à Medida, não é restrita a uma ou outra espécie de pactuação.

O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, elucida que, mesmo com pacto, a capitalização mensal é vedada em contratos bancários, embora haja a disposição da Medida Provisória 2170- 36:

Apelação. Ação Revisional. Contratos Bancários. Limitação de juros a 12% ao ano. Impossibilidade. Capitalização mensal de juros afastada. Não aplicabilidade da Medida Provisória n. 2.170-36. Apelos conhecidos e desprovidos. 1. A taxa de juros não é limitada a 12% ao ano, prevalecendo aquela livremente pactuada no contrato, desde que não demonstrada cabalmente a abusividade se comparada às taxas utilizadas no mercado, porque não há aplicabilidade do Decreto n. 22.626/33 nos contratos celebrados por instituições financeiras. 2. É vedada a capitalização mensal dos juros, mesmo em favor das instituições financeiras, de acordo com a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal. 3. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPR - 19a C. Cível - AC 00000-00- Curitiba - Rel.: Des. Cláudio de Andrade - Por maioria - J. 16.06.2005)

Cabe elucidar, assim, que fosse o direcionamento fazer alguma exceção à regra da Súmula nº 121, está seria expressa como ocorre de forma sistemática.

Outro argumento, sendo este o de maior vulto e do qual nenhum grau pode se furtar é o da inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 2.170-36.

A verificação de juros e valores em contratos é matéria que se enquadra no sistema financeiro nacional, sendo tal posição precisa pela própria natureza da capitalização de juros.

Tal sistema deve ser regulamento por Lei Complementar como obriga a Constituição Federal de 1988:

Artigo 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

De modo que a Constituição Federal obriga, manda, sem exceção, que o Sistema Financeiro Nacional seja regulamentado por Lei Complementar , vedando , plenamente, a possibilidade de Medida Provisória tratar do tema.

Em mesmo alinhamento, novamente a Carta Democrática expõe:

Artigo 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional:

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

III - reservada a lei complementar;

O teor acima corrobora e elucida que há um vultoso absurdo quando Juízes Monocráticos e Tribunais de Justiça aplicam a Medida Provisória nº 2.170-36 sobre os consumidores.

Embora a Constituição Federal seja bastante clara, existe um clamor, por obviedade, construído pelos Bancos, de que esta Medida Provisória seria de alguma forma constitucional. O argumento não é sequer preciso e não encontra qualquer fundamento, pois o Sistema Financeiro Nacional apenas pode ser regulado por Lei Complementar, o que caracteriza a inconstitucionalidade daquela Medida Provisória.

O Tribunal de Justiça de São Paulo em diversos julgamentos protege à Constituição e refuta a Medida Provisória nº 2.170-36 conforme abaixo:

"Ora, é claro que a capitalização composta é tema específico do Sistema Financeiro Nacional, logo, por força do artigo 62, parágrafo 1º, inciso III, da Constituição Federal, medida provisória não pode tratar de matéria que exige lei complementar, como dispõe o artigo 192 - da Ordem Financeira (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 40/2004). O artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36, de 23 de agosto de 2001, é inconstitucional, na medida em que o Poder Executivo extrapolou a permissão constitucional e tratou de matéria antiga, sem qualquer tipo de urgência. Não se pode chamar de urgente dispositivo que aborda matéria há muito discutida e que foi enxertada na medida provisória que cuida de tema totalmente diverso (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Agravo Regimental n. 00000-00/01 - da 22a Câmara - Relator Desembargador Andrade Marques)".

O Sistema Financeiro Nacional é extremamente complexo e amplo, não havendo sequer possibilidade de atuação por Medida Provisória, além de ser necessário constar que a matéria é de exame cauteloso, razão que encaminha à outra inconstitucionalidade existente.

Diante do segundo vício formal existente visto na decisão do TRF, há também a concretização de um"novo"argumento, que é a própria limitação legal do dispositivo, o qual apenas pode ser buscado na hipótese de ser superada a inconstitucionalidade e a natureza da MP.

A Medida Provisória simplesmente não autoriza a capitalização em situações de contratos maiores de 01 (um) ano em qualquer espécie de contrato e ao Julgador não é autorizado a criar a Lei, não cabe ao Julgador, com efeito, atuar como legislador, pois estaria superando sua própria competência constitucional.

Assim, é de se perceber que, fosse àquela MP constitucional, a imensa maioria das decisões ainda estaria subvertendo a MP e legislando, pois não se pode capitalizar em contratos superiores a 01 (um) ano.

É a lição do TJ/PR:

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISIONAL DE CONTRATO PARCIALMENTE PROCEDENTE - QUESTÕES REFERENTES À COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS NÃO CONHECIDOS - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - SENTENÇA ATACADA DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E AFASTOU PEDIDO DE LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS - ALEGAÇÃO DE SER POSSÍVEL A CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS DESCABIDA - AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO - PRECEDENTES - INCONSTITUCIONALIDADE DA MP DECLARADA PELO EXTINTO TRIBUNAL DE ALÇADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. - "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. RELATORIA. ARGUIÇÃO EX OFFICIO. ORGÃO FRACIONÁRIO DA 10.a VARA CÍVEL. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2087- 30/01. EDITADA PARA PERMITIR CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NOS CONTRATOS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. ACÓRDÃO DE ACOLHIMENTO. CONTROLE INCIDENTAL OU DIFUSO. CORTE ESPECIAL. JULGAMENTO COMPLEXO POR DOIS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS. MEDIDA PROVISÓRIA. REQUISITOS. URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. INOCORRÊNCIAS. APRESSAMENTO E INTERESSE PÚBLICO RELEVANTE NÃO CONFIGURADO. ACOLHIMENTO DO INCIDENTE (MAIORIA) PARA DECLARAR, EM TESE, A INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO PRESIDENCIAL PARA O CASO CONCRETO, SEM EFICÁCIA ERGA OMNES. (Extinto TAPR, Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 00000-00/01, Rel. Des. Edson Vidal Pinto, p. 04/08/2005). (TJPR - 18a C. Cível - AC 00000-00- Lapa - Rel.: Des. Roberto De Vicente - Unânime - J". 17.03.2010)".

Ainda que se desconsiderasse a inconstitucionalidade quanto à forma, quanto à ausência de urgência, a ilegalidade de aplicação da MP em contratos superiores a 01 (um) ano, o óbice sobre o qual nem sequer é possível cogitar a aplicação da suspensão dos efeitos que permitiam a aplicação da capitalização.

De sorte que o TJ/RJ elucida esta suspensão:

"AGRAVO INTERNO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO CUMULADA COM REVISIONAL DE OBRIGAÇÃO CREDITÍCIA E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CARTÃO DE CRÉDITO. VALOR APURADO EM PERÍCIA. JUROS DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS QUE SE IMPÕEM CASO NÃO RESTE COMPROVADO QUE SE DEU CIÊNCIA AO CONSUMIDOR ACERCA DO CONTRATO. PRECEDENTES DO STJ. PRIMEIRO RECURSO AO QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO COM AMPARO NO ART. 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO COM ESPEQUE NO ARTIGO 557, § 1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, DE FORMA PARCIAL PARA QUE A DEVOLUÇÃO SE FAÇA DE FORMA SIMPLES. AGRAVO INTERNO. IMPROVIMENTO. I. Se não se informou de forma adequada ao consumidor à taxa real de juros a ser paga, há que se fixá-la em 1% (um por cento) ao mês; II. Embora haja decisões do colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de se admitir a capitalização de juros quando contratada, baseando-se na Medida Provisória nº 1.963, reeditada sob o nº 2170. 36, em 24 de agosto de 2001, a mencionada medida provisória foi reconhecida como inconstitucional pelo colendo órgão especial de nossa corte, decisão à qual estamos vinculados. Ademais, em plena vigência a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal que inadmite o anatocismo que na hipótese dos autos ficou comprovado na perícia; III. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça consagram o princípio de que se "a instituição financeira não juntou aos autos o contrato de abertura de crédito em conta corrente firmado entre as partes, sendo que cabia ao ente bancário apresentá-lo, vez que a inversão do ônus da prova foi aplicada ao caso (...) deve-se limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano, porquanto impossível se constatar a existência de cláusula contratual prevendo percentual diverso; III. Primeiro recurso ao qual se negou seguimento com amparo no art. 557, do Código de Processo Civil e segundo recurso ao qual se deu provimento com base no artigo 557, § 1º-A do Código de Processo Civil, de forma parcial; IV. Agravo interno improvido. (TJRJ; APL 2008.001.55872; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Ademir Pimentel; Julg. 12/08/2009; DORJ 31/08/2009; Pág. 282)".

Determina-se que a MP nº 2.170-36 sequer está com sua eficácia plena, visto que foi esta suspensa pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 2.316.

Portanto, carece de mínima possibilidade lógica aplicar uma Medida que, além de inconstitucional, está com eficácia suspensa.

Assim, a eficácia desta Medida Provisória está suspensa e, ainda que se subverta a decisão do Supremo Tribunal Federal para beneficiar o Requerido, não se pode superar a inexistência da norma.

Os Tribunais estão se alinhando de forma a inviabilizar a aplicações de dispositivos nefastos ao Estado Democrático de Direito, entre eles a chamada Medida Provisória dos Bancos, pois apenas a eles beneficia, uma vez que esta construída sobre diversos vícios insanáveis os quais tem o condão de, sem plena compreensão das razões, permitir aos Bancos que utilizem instrumentos de contratação que escondem a boa-fé, como o uso, por exemplo, da Tabela Price.

DA ILEGALIDADE DAS TARIFAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS (TAC, TEC, CUSTO EFETIVO TOTAL, CUMULAÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, INSERÇÃO DE GRAVAME, SEGURO E DEMAIS TAXAS) E DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO AMPARADA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A legislação e jurisprudência (julgados) majoritária já pacificaram o entendimento de que tais cobranças são ilegais e o Banco Central do Brasil, por sua vez, proibiu expressamente essas cobranças conforme cita a Resolução nº 3.693/2009 em seu artigo 1º:

"A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário"; cumulado com o § 2, onde:Não se admite o ressarcimento, na forma prevista no inciso III do § 1º, de despesas de emissão de boletos de cobranças, carnês e assemelhados".

Assim, é explícito que tais cobranças são abusivas, devendo ainstituição financeira o dever de restituir ao consumidor que passou por tal situação, o valor pago indevidamente, em dobro, pela razão do" defeito no serviço ", que se diga desde já, maculado pela má-fé e que não deve ser tolerada pelo Poder Judiciário, pois sabem da ilegalidade de se imputar tais cobranças ao Autor, e, mesmo assim, aplicam estas taxas em contratos impossibilitando aos mesmos a oportunidade de discutir a elaboração das cláusulas, restando-lhe, apenas, aderi-la.

Neste sentido, é explicito o Código de Defesa do Consumidor de acordo com seu artigo 42, §º único. Vejamos:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Posto isso, é nula a cobrança da TAC (Taxa de Abertura de Crédito) e da TEC (Taxa de Emissão de Boleto) e a prestação de serviços de terceiros, por não terem amparo legal, devendo as financeiras restituir em dobro, com correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, os valores pagos indevidamente. E é assim que vem entendendo a jurisprudência:

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO/FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. TARIFA DE OPERAÇÕES ATIVAS (TOA). COBRANÇA ABUSIVA. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 12/02/2009).

CDC. NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. COBRANÇA DE TAXAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E DE EMISSÃO DE CARNÊ. ART. 51, IV, DO CDC. São nulas de pleno direito a cobrança das taxas de abertura de crédito e de emissão de carnê, por afronta ao art. 51, item IV, do Código de Defesa do Consumidor. (Apelação Cível Nº

00000-00lator LÉCIO RESENDE, 1a Turma Cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 18/03/2009, DJ 23/03/2009 p. 45).

CONSUMIDOR. COBRANÇA INDEVIDA DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (00000-00, Relator SANDRA REVES VASQUES TONUSSI, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, julgado em 23/06/2009, DJ 30/07/2009 p. 85).

DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS -DOS JUROS REMUNERATÓRIOS -DA MULTA MORATÓRIA -DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS-DO ANATOCISMO - DA TABELA PRICE

Conquanto o Requerido venha perante Vossa Excelência sustentar a regularidade da contratação, o que certamente não poderia ser de forma diversa, a realidade das alegações nelas contidas é de todas eivadas de vícios notórios.

Assim, é o momento de se discorrer acerca das cláusulas contratuais que vão à contramão do ordenamento jurídico pátrio e pelo entendimento predominante nas Cortes Estaduais e no Pretório Excelso.

Ora, Excelência, com exceção dos tributos, as demais taxas lançadas pela instituição Requerida para a obtenção do valor total do mútuo afrontam o Código de Defesa do Consumidor e, por assim ser, devem ser consideradas nulas para todos os efeitos.

Discordando uma vez mais do Requerido, há sim, o que ser revisto nas cláusulas contratuais, que estão em desfavor do Autor, onde na qualidade de consumidor não pode ser lesionado por ser leigo no que tange as clausulas contratuais, sendo que de boa-fé aceitou o contrato e suas clausulas.

Está evidente que as desvantagens impostas pelo contrato estão prejudicando em demasia a situação financeira do autor e que mesmo alegando estar em vigência com legislação, não demonstrara os artigos que embasam suas afirmações.

Uma vez reconhecida à nulidade das clausulas do contrato, forçoso é a redução da parcela mensal prevista no contrato, a qual poderá ser apurada em regular perícia contábil a ser determinada por Vossa Excelência e sob as expensas do Requerido, pois invertido o ônus da prova com fundamento no artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil, uma vez que poderia o Requerido exibir o contrato na Contestação.

Os valores contestados foram utilizados para o cálculo total do débito (aplicando-se os juros previstos no contrato) e, por via de conseqüência, das parcelas mensais devidas pelo Autor.

A capitalização mensal dos juros decorre da equivocada utilização da Tabela Price para realização do cálculo da prestação, desde sua concepção, vez que esse sistema de amortização contém juros compostos.

Quando falamos em juros compostos, temos por premissa que sua base é dada por uma progressão geométrica pelo qual os juros vão se acumulando e rendendo uns sobre os outros.

Conquanto exista entendimento no sentido de que após a edição das Medidas Provisórias nº 1.963-17/2000 e nº 2.170-36 se fazem possível a capitalização mensal, entende o Autor que tal previsão afronta o ordenamento jurídico pátrio consoante ao todo já explanado em argumentos e teses.

Isto porque, como se sabe, a constitucionalidade da respeitável Medida Provisória é debatida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.316-1 (que ainda pende de julgamento perante o

Supremo Tribunal Federal), de modo que, enquanto não sobrevier decisão final naquele feito, não se pode afirmar ser permitida a capitalização mensal.

O artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17 de 2000 assim dispõe:

" Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano ".

A Medida Provisória nº 1.963 foi criada pelo Executivo com propósito de tratar sobre "administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências" ; sendo o artigo 5º de matéria diversa daquela proposta na reedição de número 17.

Usual é o sistema de cálculo aplicado pelo Banco, que representado pela incidência dupla do encargo, pois primeiramente os juros se integram ao capital e, mês a mês, sofrem nova incidência dos mesmos encargos sobre cada parcela, solidificando, contra o contratante, a imposição de juros sobre juros.

Esse mesmo raciocínio de que a aplicação de juros sobre juros da margem ao enriquecimento sem causa é sustentado por Luís Antônio Scavone, quando ressalta:

"Juros são a remuneração de capital. Assim representa um acréscimo real ao valor inicial. Segundo o mesmo autor, trata-se de lucro, calculado sobre determinada taxa, de dinheiro emprestado ou de capital empregado, rendimento, interesse". (Revista de Direito do Consumidor, n.28, outubro/ dezembro - 1998, RT," Os Contratos Imobiliários e a Previsão de Aplicação da Tabela Price - Anatocismo ", Luiz Antônio Scavone Júnior, PP. 130-131).

Conclui-se, destarte, que a utilização de juros capitalizados pela instituição financeira Requerida não pode prosperar, devendo, portanto, ter sua incidência afastada, ainda que presente no contrato, relativizando-se assim, o princípio do pacta sunt servand e , autorizada a revisão contratual nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Não sendo tal argumento ainda suficiente lembramos, ainda que em caráter redundante, que a Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal em plena vigência assevera o seguinte:

" é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada ".

Logo é viável que as parcelas tenham sido calculadas aplicando-se juros capitalizados, o que se presencia normalmente pela utilização da Tabela Price. Forçoso, por conseguinte, o reconhecimento de sua abusividade, reduzindo-se a prestação mensal do Autor nos termos da inicial ou no valor a ser apurado em eventual pericial contábil a encargo e expensas do Requerido.

Não se pode olvidar, Excelência, que no caso em apreço é perfeitamente possível a aplicação do Método Gauss, que exclui a capitalização de juros. Nesse sentido, a 14a Câmara de Direito Privado do Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em decisão recente, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Melo Colombi, assim se posicionou:

Relator (a): Melo Colombi. Comarca: São José do Rio Preto. Órgão julgador: 14a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 30/03/2011. Data de registro: 14/04/2011. Outros números: 00009967020108260576. Ementa: *JUROS CONTRATUAIS - Contrato de empréstimo - Inaplicabilidade do artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal, da Lei de Usura (Dec. 22.626/33), bem como das disposições constantes da Lei 1.521/51, acerca da fronteira da margem de lucros (spread) às instituições financeiras - Recurso não provido, no particular. JUROS - Capitalização - Inadmissibilidade, em período inferior ao anual, à míngua de previsão na legislação de regência da matéria - Súmula 121 do E. STF - Inaplicabilidade do art. 5º da Medida Provisória 1.963-17/2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001) Sistema Francês de Amortização (Tabela Price). Ilegalidade, por encerrar cálculo exponencial (juros compostos) na obtenção do valor da prestação - Substituição do Sistema Francês de Amortização pelo método de Glauss, com recalculo desde a origem do pacto - Recurso provido em parte para esse fim. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - Mutuo bancário - Contrato não regido pelo Código de Defesa do Consumidor - Cláusula válida, desde que não cumulada com outros encargos de mora e desde que não ultrapasse a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (juros remuneratórios à taxa média de mercado, juros moratórios e 12% ao ano, multa contratual e correção monetária) - Matéria de repercussão geral julgada pelo STJ - Recurso provido em parte, com observação. CONTRATO - Empréstimo bancário - Pretensão de repetição do indébito em dobro Inadmissibilidade - Cobrança que, apesar de abusiva, fulcrou-se em estipulações contratuais - Revisional com pedido de repetição do indébito parcialmente procedente - Recurso não provido, no particular.

Mostra-se, assim, clara a forma errada de se usar a Tabela Price para cobrança dos juros inseridos nas prestações contidas na avença, se o caso.

DA COMISSÃO PERMANÊNCIA E DA MULTA MORATÓRIA

Contraditando o Requerido, a comissão de permanência tem a finalidade compensatória apenas quando os juros e prestações cobrados não são abusivos, refletindo estes valores cobrados no saldo final, que é muito acima do que real deve ser entendido.

A aplicação da comissão de permanência foi restringida pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não pode ser cumulada com correção monetária (Súmula nº 30), com juros remuneratórios (Súmula nº 296) e com qualquer outro encargo.

Por fim, afirma-se que, hodiernamente prevalece o entendimento de que na composição da comissão de permanência já estão embutidos encargos de correção monetária e juros moratórias, conforme já foi decidido no agravo regimental no Recurso especial 2004/00000-00, da Terceira Turma, julgado em 28/06/2005, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, com as seguintes emendas:

"Agravo. Recurso especial. Contrato de arrendamento mercantil. Capitalização mensal dos juros. Comissão de permanência, juros remuneratórios e juros de mora. Sucumbência recíproca. Compensação dos honorários advocatícios.1. A capitalização dos juros, nos termos da jurisprudência da Corte, em hipóteses como o presente, não pode ter periodicidade inferior à anual.2. Vedada a cobrança cumulativa da comissão de permanência com os juros remuneratórios, juros de mora e multa, já que estes se encontram, também, na composição daquela.

Portanto, levando em consideração o rumo da moderna jurisprudência, deve ser anulada clausula contratual que prevê a cumulação de comissão de permanência com correção monetária, juros de mora e multa contratual, entendimento este que reflete a atual orientação predominante do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

DA REPETIÇÃO E DA COMPENSAÇÃO

As cobranças realizadas indevidamente têm o cunho de enriquecimento ilícito e não condizem com a realidade atual, estando assim, apto ao Autor a reaver os valores destas cobranças, pois exercitara seu direito por ter pagado a maior em cada parcela.

O Requerente faz jus em plenitude ao que disposto no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que se assemelha em sua integra ao relatado acima, demonstrando ser indiscutível esta possibilidade revisional acompanhado de sua repetição de indébito.

DAS TUTELAS ANTECIPADAS: NOME - CONSIGNAÇÃO (depósito) - INVERSÃO - MANUTENÇÃO (posse do bem)

Uma vez oportunamente atendido o requerimento da gratuidade de justiça, pleiteia- se em caráter ratificativo que os demais pleitos, em sede mérito, tais como a consignação em pagamento, a inversão do ônus da prova e, se o caso, exibição de contrato, a manutenção na posse do bem e o depósito sejam deferidos por Vossa Excelência, em caráter definitivo, pois presentes fumus boni iures e periculum in mora .

Da inversão do ônus probante

Data venia , tornam-se necessário a declaração da inversão do ônus da prova, devendo ser atribuída ao banco à incumbência de produzir provas contrárias as alegações iniciais da autora, principalmente com relação aos valores das parcelas advindas dos juros e taxas abusivas.

Isso porque a Autora está em condição de vulnerabilidade como consumidora, pois que nos momentos da contratação do empréstimo, não foi assistido por profissional habilitado a orientá-la adequadamente, isto é, analisando as taxas de juros aplicadas ao financiamento, bem como a forma de cálculo dos mesmos.

Estando presente a vulnerabilidade (técnica jurídica ou fática - socioeconômica) como demonstrada retro, não foi à autora tutelada pelos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, ficando "expostos" às práticas previstas nos capítulos V e VI do Código de Defesa do Consumidor.

Com a inversão do ônus da prova permitir-se-á ao Requerente o acesso, parte mais fraca na relação obrigacional, ao Poder Judiciário, facilitando-se assim, o direito de ação conforme preceito contido no artigo , inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, pois se quer seja declarado ab initio, em vista da oportunidade da instrução processual, que objetivará apurar o equilíbrio contratual e a licitude das cobranças ocorridas por parte do banco.

Da consignação em pagamento

A consignação em pagamento é uma das formas de extinção das obrigações como alude o artigo 334 do Novo Código Civil, pois não só o credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação, como também o devedor tem direito ao adimplemento.

Ao devedor não interessa, em regra, a incômoda situação de ver-se constituído em mora. Quando alguém assume uma obrigação, tem-se, geralmente, que é de seu interesse cumpri-la, na forma e tempo, quando não obstado pelo credor.

A jurisprudência renomada assentou entendimento de que é possível a cumulação de pedidos, desde que atento ao rito ordinário. Destarte, revela-se prescindível o emprego do rito especial para o procedimento da consignatória, consoante entendimento pacífico do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás.

Tal expediente processual, pacificado pela jurisprudência, permite ao consumidor discutir as cláusulas contratuais abusivas, sem constituir em mora.

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando favoravelmente, se não vejamos:

EMENTA CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ÂMBITO DE DISCUSSÃO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. Pacificou-se na jurisprudência da Segunda Seção desta Corte entendimento Segundo o qual, na ação de consignação em pagamento, é possível ampla discussão sobre o débito e o seu valor, inclusive com a interpretação da validade e alcance das cláusulas contratuais". Recurso especial conhecido e provido. (Resp nº 401.708/ MG (2001/01.55021-3, rel. Min. CASTRO FILHO).

Igualmente, adequadaa presente inicial aos termos dos artigos 890 e seguintes do Ordenamento Jurídico Processual Civil, uma vez estarmos diante da cumulação de pedidos pelo rito ordinário, conforme o artigo 292, § 2º do Código de Processo Civil, refutando-se o caráter instrumental do processo.

Se o depósito estiver menor do que o débito proclamado na sentença, oportunidade terá a autora de completar a consignação na fase executória, se a tanto não se opuser algum preceito de direito material.

Note-se por último que, na generalidade das prestações ilíquidas ou incertas, é sempre cabível a cumulação sucessiva de apuração e declaração do quantum debeatur com o pedido conseqüente de autorização para depósito liberatório a posteriori . Nessas ações, que seguem o rito ordinário, e não o da consignação em pagamento, nada impede, também, que a Requerente, desde logo, deposite em juízo o valor em que provisoriamente estima sua dívida, o qual estará sujeito a reajustes da sentença final, mas que poderá muito bem ser aceito pelo demandado, com antecipação para o desate da lide, em modalidade de autocomposição.

É possível, em sede de ação declaratória de cláusulas contratuais cumulada com revisão de valores promover o devedor o depósito por consignação incidente do que entende devido, sempre que se fizer presente a verossimilhança das suas alegações, evitando as conseqüências da mora.

Logo, com o depósito incidental das prestações evitam-se os efeitos da mora. Todavia, não se pode impedir que o agravante promova ações judiciais a teor do disposto no artigo , inciso XXXV da Constituição da Republica que consagra os princípios do acesso à justiça e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

No caso concreto o cancelamento ou suspensão de registros em órgãos de proteção ao crédito e a consignação incidental das prestações não produz riscos de dano ao agravante, de modo que a exigência de depósito da quantia devida a título de caução é dispensável.

O Requerido insiste na prevalência do princípio do pacta sunt servanda no que tange à interpretação do contrato.

O artigo , inciso V do Código de Defesa do Consumidor estabelece que seja direito do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas" .

O Código de Defesa do Consumidor permite a modificação ou revisão das cláusulas contratuais onerosas. Observa-se da análise das cláusulas contratuais que há excessiva onerosidade em desfavor do consumidor.

NELSON ABRÃO em Direito bancário, 6. ed. rev. atual. ampl., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 339, esclarece:

" Reputam-se abusivas ou onerosas as cláusulas que impedem uma discussão mais detalhada do seu conteúdo, reforçando seu caráter unilateral, apresentando desvantagem de uma parte, e total privilegiamento de outra, sendo certo que a reanálise é imprescindível na revisão desta anormalidade, sedimentando uma operação bancária pautada pela justeza de sua função e o bem social que deve, ainda que de maneira indireta, trilhar o empresário do setor."

Deste modo, conclui-se que em tese é possível a revisão do contrato, bem como a modificação das cláusulas contratuais eventualmente abusivas nele contidas. No entanto, o exame do mérito é tema a ser abordado na ação de conhecimento.

Diante da manutenção do bem na posse do requerente em face de discussão judicial das cláusulas do contrato de abertura de crédito - alienação fiduciária deve ser determinada providência acauteladora, no sentido da realização de seguro total sobre o veículo para a prevenção de eventuais prejuízos decorrentes de seu perecimento ou desaparecimento, a teor do disposto nos artigos 1.463 do Código Civil de 2002 e 679 do Código de Processo Civil.

Tutela jurisdicional antecipada - da premente necessidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional

É sempre bom lembrar a insuperável lição de CALAMANDREI de que todos os provimentos jurisdicionais existem como "instrumento do direito material, que por intermédio deles atua".

Nos provimentos cautelares, porém, verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: eles são, de fato, inquestionavelmente, um meio predisposto para a melhor eficácia do provimento definitivo, que a sua vez é um meio para a atuação do direito; isto é, são eles, em relação à finalidade última da função jurisdicional, instrumento do instrumento.

Vale dizer: os provimentos cautelares nunca são um fim em si mesmo, e surgem sempre"da existência de um perigo de dano jurídico, derivado do atraso de um provimento jurisdicional definitivo ( periculum in mora )".

O fumus boni iuris , são afirmações feitas pelas partes que possuam fundamentos jurídicos que levam a acreditar serem verdadeiros e, neste caso, decorre dos argumentos expendidos na inicial em conjugando-os com os fundamentos esposados acima e, em especial, a aplicação dos preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, de caráter público, possibilidade do hipossufíciente/consumidor discutir revisão do contrato, prevenção de danos, facilitação de defesa e a salutar regra ínsita no artigo 83 do CDC e ainda mais o disposto no artigo , XXV, da CF/88 -"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

A verossimilhança das alegações está comprovada na notoriedade da cobrança de juros compostos e extorsivos; muito acima do patamar previstas em lei, além de multas, utilizadas pelo Requerido.

Imperioso ainda, se digne em determinar Vossa Excelência, o impedimento do Requerido em incluir o nome do requerente em cadastros de restrição ao crédito, uma vez que está em discussão à legalidade das cobranças efetuadas e encargos debitados, sob pena de ocasionar, a autora, prejuízo de difícil reparação, restringindo sua vida civil.

Da possibilidade jurídica da manutenção de posse do veículo objeto do contrato ora revisionado

Como já visto, há sério dissenso entre a planilha apresentada pela autora e o protestado quanto ao valor do contrato.

De modo que pretende a autora pretenda a tutela jurisdicional para assegurar em suas mãos a posse do veiculo até que se declare já tenha ela quitado integralmente o preço dos mesmos, considerando o FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, consubstanciado na efetiva possibilidade de ver-se a autora privada da posse do bem, bem como em razão da RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO DE DIREITO, ora deduzido, consistente na alegação comprovada por Laudo Pericial de que, observados os limites legais.

Não se pode admitir, diante do pedido incidental de depósito que elide a mora contratual, o desapossamento da parte autora do objeto financiado.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Goiás:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUTELA ANTECIPATÓRIA. CONCESSÃO. REFORMA DO DECISUM. I. Estando em discussão os valores cobrados em razão de contrato de arrendamento mercantil firmado entre as partes, é lícita a permanência do bem na posse do devedor, haja vista os efeitos prejudiciais que seriam acarretados ao mesmo, bem como forte nos preceitos do art. 273, do CPC. Procedentes desta Corte. Agravo conhecido e provido.(TJGO, 4 cível, DJ n.13.569 de 29.6.2001, Rel. Dês. Arivaldo da Silva Chaves, Aglns n.23715-4/180). Grifo nosso.

Portanto, resulta como de irreversíveis conseqüências o desapossamento da Requerente relativo ao bem financiado, porquanto adquirindo para fins de labor, cuja ausência levaria a bancarrota o devedor desprovido de outros meios de produção.

Salutar neste momento apontar as seguintes jurisprudências - ementas - que ratificam as tutelas outrora postuladas pelo Autor, conforme abaixo transcreveremos, com grifo:

Ementa: CONTRATO BANCÁRIO - FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - Revisional c.c. repetição indébito - Impugnação do saldo devedor e das prestações, fundada em bom direito, dentre os quais, cobrança de juros mensais capitalizados e comissão de permanência no período de inadimplência - Discussão da legitimidade do débito como um todo que impede a apuração do valor efetivamente incontroverso a impedir a exigência de depósito e, inclusive, sem parâmetros seguros, de caução - Hipótese, inclusive, que em relação de consumo é do fornecedor dos serviços e do crédito bancário o ônus da prova da legalidade da cobrança. Inclusão ou manutenção do nome do autor nos cadastros de proteção ao crédito proibida, determinada, também, a manutenção em sua posse do veículo dado em garantia fiduciária - Ação revisional que, evidentemente, implica questão prejudicial ao julgamento de eventual ação de busca e apreensão contraposta pelo banco agravado - Liminar deferida - Agravo provido.

DO REQUERIMENTO

Ex positis, é a presente para reiterar todos os termos da inicial, julgando - se totalmente procedente os pedidos iniciais

Protesta pela designação de audiência de tentativa de conciliação, não tendo mais nenhuma outra prova a produzir.

Nestes Termos,

Requer Deferimento.

São Paulo, 26 de Fevereiro de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF