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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.05.0001

Petição - Ação Serviços Profissionais

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 17a VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR/BA.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo supracitado, sob o patrocínio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, por intermédio de um dos seus membros (conforme art. 128, I, da Lei Complementar 80/94, e da Lei Estadual 26/06, devendo ser intimada pessoalmente, contando-se-lhe em dobro todos os prazos processuais), vem, perante V. Exa, apresentar a presente RÉPLICA em decorrência da contestação de fls. 26/41, nos termos que passa a aduzir:

DA TEMPESTIVIDADE:

Tendo em vista que os artigos 343, § 1º, 350 e 351 do Novo Código de Processo Civil preveem o prazo de quinze dias para manifestação do Autor acerca da Contestação e que o artigo 219 do supracitado Código estabelece que na contagem de prazo computar-se-ão somente os dias úteis, a presente peça processual é tempestiva, considerando que a Defensoria Pública do Estado da Bahia, que possui o benefício de todos os prazos processuais serem contados em dobro, foi intimada, na pessoa de um dos seus membros, pelo portal, no dia 05/07/2016, de acordo com certidão de fl. 118.

Tendo em vista a suspensão dos prazos em curso nos autos que tramitam no cartório da presente Vara, conforme ato, não ocorreu a preclusão da apresentação da réplica.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL:

Em sede de Contestação, o Réu apresentou preliminar de inépcia da inicial com esteio no art. 330, § 1º, III, requerendo que a Ação fosse extinta sem resolução de mérito, por não haver relação lógica entre o fato narrado e a sua consequência.

Conforme demonstrado na exordial, não foram observadas as devidas precauções no caso em epígrafe, tanto na própria cirurgia quanto no momento pós operatório, tendo em vista que, após a realização do procedimento, ocorreu a manifestação de sintomas como visão embaçada, dores oculares e a fulminante cegueira do Demandante.

Cumpre mencionar que no período entre a realização da cirurgia e a posterior cegueira da parte Autora, a mesma passou por diversos desconfortos oftalmológicos que foram tratados de modo indevido pela clínica

Não merece guarida, pois, a alegação da Contestante de que não há nexo causal entre a realização da cirurgia e a ulterior falta de visão do Requerente em razão do lapso temporal e do desencadeamento lógico entre os eventos que culminaram com a cegueira do autor. Isso porque, logo após o procedimento, não foi garantido à Autora o devido zelo e assistência pós operatória, os sintomas apresentados não foram devidamente tratados com atenção que problemas oftalmológicos exigem.

Atente-se, Douto julgador, consoante o próprio Réu afirma em sede de contestação, o Autor já havia realizado cirurgia de catarata no olho direito, entretanto, a perda da visão deu-se apenas no olho esquerdo recentemente operado pelo Réu, concluindo-se, asseguradamente, que a cegueira é decorrente da negligência da equipe médica no procedimento cirúrgico e pós operatório.

Certo é que, caso a perda da visão fosse em decorrência de outros fatores senão a mencionada cirurgia, implicaria, certamente, na ausência da visão de ambos os olhos. Ademais, a cegueira ocorreu numa sequencia lógica e temporal iniciada com a cirurgia.

Sem embargos, restou demonstrada a relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano, e no caso dos profissionais liberais, verificou-se, pois, a culpa, na medida em que não prestaram a devida assistência ao paciente.

Destarte, a exordial encontra-se devidamente instruída, de modo a comprovar a veracidade dos fatos narrados, bem como o nexo de causalidade entre a nociva cirurgia efetuada no Requerente e as posteriores dores oculares, culminando, frise- se, na perda da visão do olho operado, ensejando, assim, a necessidade da propositura da presente ação.

DO MÉRITO:

A Requerida, em apertada síntese, alegou que deverá ser comprovada a culpa ou dolo, a fim de se responsabilizar a clínica, tendo em vista a responsabilidade subjetiva da mesma. Além disso, afirmou que o Requerente assinou um termo de ciência que não seria garantida a cura.

Alegou, também, que observou todas as medias necessárias, bem como a ausência do nexo de causalidade entre a realização da cirurgia e a fulminante cegueira, em razão do lapso temporal entre ambas. Assim, pugnou pela impossibilidade da condenação dos Réus em qualquer tipo de obrigação de indenizar.

Entretanto, os fatos trazidos pela Requerida não correspondem a verdade, como será demonstrado.

Inicialmente, cumpre fazer uma análise do quanto disposto no Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. :

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista .

Neste ponto, é inegável que a Requerida presta serviços remunerados de Assistência à saúde à população, sendo assim, fornecedora deste serviço específico, nos termos do artigo , § 2º do Código de Defesa do Consumidor. Além disso, o Demandante utilizou, como destinatário final, o serviço prestado pela Ré, evidenciando, assim, a figura do consumidor, nos termos do artigo do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, a negligência bem como a imperícia dos médicos que realizaram tal procedimento foi preponderante para a ulterior cegueira do paciente, uma vez que, caso fossem tomadas todas as diligências possíveis, decerto, não teria ocasionado ao Requerente o desfecho letal, qual seja, a nefasta cegueira. Restam, pois, impugnadas as alegações incabíveis da melhora do quadro clínico do Autor.

De fato o autor assinou declaração no qual aquiesceu com incerteza em relação a cura da patologia, no caso catarata no olho esquerdo. Contudo, o que se discute no presente processo não é o insucesso da cirurgia, mas sim a cegueira decorrente da operação. Não é efeito previsível de uma cirurgia oftalmológica realizada em clínica especializada por médicos de renome a cegueira.

Cumpre destacar que tal declaração nada mais é do que um documento de adesão que não permite que o autor discuta seus termos. Ademais, a não assinatura do referido documento impossibilitaria a realização da cirurgia custeada pelo SUS.

No tocante a alegação formulada acerca do lapso temporal de dois anos entre a cegueira e a realização de cirurgia cumpre mencionar que durante os anos de 2014 e 2015 o autor procurou a clínica queixando-se de dores e fotofobia, porém as intercorrências não foram tratadas com o cuidado devido. Corrobora o exposto acima os documentos de fls. 15 a 18.

Insta destacar que a responsabilidade subjetiva mencionada na exordial refere-se à equipe médica, ao passo que à clínica é aplicada a responsabilidade objetiva. Assim, uma vez configurada a negligência e imperícia dos profissionais liberais que atuaram no procedimento do caso sub judice, exsurge a responsabilidade objetiva da clínica Ré.

Nesse diapasão, é uníssono o entendimento jurisprudencial no sentido de que se aplica a responsabilidade objetiva ao estabelecimento hospitalar pelos serviços prestados, ainda que esteja diante de uma obrigação de meio, uma vez que do artigo 14 do CDC depreende-se a irrelevância da culpa do fornecedor do serviço. Assim, o Requerido apenas se exime do dever de indenizar caso comprove a ausência do nexo de causalidade, o que seria inexequível no caso em análise.

Nesse contexto, os Tribunais vêm entendendo conforme a tese acima esposada, consoante observa-se dos julgados abaixo colacionados.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEITADAS. MÉRITO. CIRURGIA OFTALMOLÓGICA. COMPLICAÇÕES PÓS-CIRÚRGICAS. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CLÍNICA OFTALMOLÓGICA. PACIENTES COM REDUÇÃO DA VISÃO OU CEGUEIRA. DANOS MORAIS. INCIDÊNICA. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa em decorrência do julgamento antecipado da lide. Não se configura cerceamento do direito de defesa o julgamento antecipado da lide, principalmente no caso dos autos, onde foi realizada toda a fase instrutória, com a ressalva de que, inicialmente foi realizado inquérito civil para apuração das denúncias ofertadas pelos pacientes lesionados, não tendo a parte apelante praticado atos contributivos durante a apuração dos fatos. Ademais, o magistrado de 1º grau, de acordo com o princípio do livre convencimento motivado e com o disposto no Art. 130 do CPC, pode dispensar a produção de provas que considere inúteis ou desnecessárias à instrução processual.

2. Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa em decorrência da inversão tardia do ônus probatório. Inobstante a jurisprudência pátria, em algumas situações, se posicione no sentido de reconhecer o cerceamento do direito de defesa quando o magistrado de piso deixa de declarar a inversão

do ônus da prova quando da prolação da sentença, in casu, impossível aplicar este entendimento, tendo em vista que, em situações como a analisada, há a inversão automática do ônus da prova, bem como pelo fato da parte não poder condicionar a sua defesa a um pronunciamento judicial.

3. Mérito. O estabelecimento hospitalar e as clínicas, inclusive as oftalmológicas, enquanto prestadores de serviços de saúde, respondem objetivamente pelo fato do serviço, sendo desnecessária a comprovação do elemento culpa. Inteligência do Art. 14 do CDC.

4. Tratando-se de relação consumerista regida pelos ditames da Lei nº 8.078/92, para o caso sub judice autoriza-se a inversão do ônus da prova a bem do hipossuficiente/consumidor, conforme preceitua o Art. 6º, inciso VII.

5. In casu, da documentação acostada pelo Ministério Público, resta incontroverso que os pacientes arrolados se submeteram à cirurgias oftalmológicas e, em decorrência destas, sofreram diversos problemas, alguns atingiram a cegueira, outros tiveram uma diminuição da acuidade visual. Assim, presentes todos os elementos caracterizadores da responsabilidade civil e não havendo a demonstração, em nenhum momento, das excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima, caso fortuito/força maior ou culpa de terceiro), a clínica oftalmológica deve ser responsabilizada pelos danos de ordem material e moral.

6. No que tange ao dano moral, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o valor arbitrado na sentença vergastada deve ser reduzido de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

7. Inexistindo violação ao direito da coletividade, mas sim à pessoas individualizadas ou individualizáveis que se submeteram à cirurgias oftalmológicas no estabelecimento médico da clínica apelante e, em decorrência destas, sofreram a perda ou diminuição da acuidade visual, a condenação por danos coletivos deve ser excluída.

8. Preliminares de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa rejeitadas. Recurso de apelação parcialmente provido para reduzir a indenização por danos morais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em favor de cada consumidor prejudicado e excluir a condenação por danos morais coletivos fixada em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), com a manutenção dos demais

termos da sentença vergastada. (TJ-PE - Apelação : APL (00)00000-0000PE - ProcessoAPL (00)00000-0000PE - Orgão Julgador2a Câmara Cível - Publicação13/03/2014 -Julgamento: 19 de Fevereiro de 2014 RelatorAlberto Nogueira Virgínio).

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RETARDO INJUSTIFICADO NA REALIZAÇÃO DA CIRURGIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

1.Aplica-se a responsabilidade objetiva ao estabelecimento hospitalar pelos serviços prestados, na forma do art. 14, caput, do CDC, o que faz presumir a culpa do réu e prescindir da produção de provas a esse respeito, em razão de decorrer aquela do risco da atividade desempenhada.

2.O Hospital demandado apenas desonera-se do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito, ou força maior.

3.Na análise quanto à existência de falha no serviço prestado, bem como da culpabilidade do profissional, o Magistrado, que não tem conhecimentos técnico-científicos atinente à área médica, deve se valer principalmente das informações prestadas no laudo pericial.

4. O largo lapso temporal entre o acidente e a realização da cirurgia contribuiu para o agravamento das lesões, em que pese não se poder assegurar que o tratamento em tempo oportuno impediria as seqüelas ocasionadas, diante da gravidade do quadro clínico da paciente. 5.É possível a cumulação de pedido de danos morais e estéticos, haja vista que as conseqüências advindas destas espécies de prejuízos são distintas e perfeitamente identificáveis. 6.A parte demandada deve indenizar os danos morais e estéticos causados, na forma do art. 186 do novo Código Civil, cuja incidência decorre da prática de conduta ilícita, cuja lesão imaterial consiste na dor e sofrimento do postulante. 7.Aliado ao fato de que se trata aqui de dano moral puro que prescinde de qualquer prova a respeito, pois a dor e o sofrimento nesses casos são presumidos, o que é passível de indenização.

8. O valor estipulado na sentença a título de danos morais e estéticos deve levar em consideração as questões fáticas precitadas, a extensão do prejuízo, bem como a quantificação da conduta ilícita. Negado provimento ao apelo da demandada e

dado parcial provimento ao recurso da autora. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/10/2013).

Ademais disso, a ação/omissão da Demandada causou danos desnecessários ao Requerente, danos estes também de ordem extrapatrimonial, atingindo frontalmente a sua dignidade, causando-lhe um sério dano à sua honra e moral, levando-se em conta a perda de visão do olho esquerdo outrora operado, o que, por si só, revela vasto abalo moral e estético sofrido pelo Requerente.

Pondera-se que o dano moral está ínsito na própria ofensa, dispensando prova, como ensina Sergio Cavalieri Filho 1 , in verbis :

[...] o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. [...] o dano moral existe in re ipsa; depende inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural [...]

Conceituando o dano estético, recorre-se à lição de Maria Helena Diniz, para quem:

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em conseqüência do evento lesivo."

Portanto, a cegueira do olho esquerdo decorrente da cirurgia realizada ocasionou não só forte abalo na dignidade e qualidade de vida do autor, mas também o incapacitou de modo definitivo em um dos mais importante sentidos humanos: a visão. É inegável a ocorrência do dano estético.

Por derradeiro, a Requerente faz jus à indenização por danos morais e estéticos pleiteados, uma vez que dos fatos narrados na exordial, conclui-se logicamente as consequências, conforme oportunamente elucidado.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DA IMPUGNAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO

Como já demonstrado na Petição Inicial, a relação existente entre o Autor e o Requerido é de Consumo, sendo regulado pelo Código de Defesa do Consumidor.

O CDC consagra como direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa, com a inversão do ônus da prova, a fim de garantir e estabilizar a relação de consumo, diante da reconhecida vulnerabilidade do mesmo. Assim, o referido código, em seu art. 6º, inciso VIII, permite a inversão do ônus da prova, a favor do consumidor quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Desta forma, o CDC possui como finalidade precípua a proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo, atribuindo-lhe determinadas prerrogativas, levando-se em conta sua hipossuficiência e vulnerabilidade ante ao fornecedor de serviços.

Assim sendo, é absolutamente impensável que este Douto Magistrado indefira a inversão do ônus da prova aqui pleiteado, tendo em vista a verossimilhança dos fatos apontados pela Requerente, bem como sua hipossuficiência e vulnerabilidade ante a Demandada.

A clínica Ré, portanto, tem o ônus de demonstrar a existência das excludentes de responsabilidade da equipe médica que realizou a cirurgia, bem como a ausência do nexo de causalidade entre o procedimento e a cegueira do Requerente, ônus este que se atribuído ao Demandante configuraria verdadeira prova diabólica.

Desse modo, presente a verossimilhança do quanto alegado e a hipossuficiência e vulnerabilidade do Requerente, compete ao Requerido o ônus da prova, conforme entendimento jurisprudencial, in verbis :

E MENTA

CÓDIGO DO CONSUMIDOR - CLÍNICA MÉDICA - CIRURGIA REALIZADA POR MÉDICO OFTALMOLOGISTA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - INCONFORMISMO - APURAÇÃO DE CULPA MÉDICA - DESNECESSIDADE - VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA - OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 6 º , VIII, DO CDC - POSSIBILIDADE - DECISUM CONSERVADO - RECURSO IMPROVIDO.

T ENDO O CONSUMIDOR DEMONSTRADO VEROSSIMILHANÇA EM

SUAS ALEGAÇÕES E SUA HIPOSSUFICIÊNCIA FRENTE AO FORNECEDOR DO SERVIÇO MÉDICO , A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA É MEDIDA QUE SE IMPÕE . (TJ-SC - A GRAVO DE

I NSTRUMENTO : AI 33664 SC 2004.003366-4 - P ROCESSO AI 33664 SC 2004.003366-4 - O RGÃO NomeULGADOR : S EGUNDA C ÂMARA DE D IREITO C IVIL -P UBLICAÇÃO : A GRAVO DE I NSTRUMENTO N . , DE C HAPECÓ . - NomeULGAMENTO : 24 DE N OVEMBRO DE 2005 - R ELATOR : NomeONTEIRO R OCHA ).

Dessa forma, verifica-se que não deve prosperar a alegação do Requerido acerca do não cabimento da inversão do ônus da prova no presente caso.

Ademais disso, a Requerida impugna o valor da indenização pleiteada, tendo em vista que não guarda relação com as condições financeiras do Requerente, resultando supostamente no seu enriquecimento ilicito.

Ocorre que, NomeNome, a indenização aqui deve ser avaliada tanto no seu caráter punitivo quanto resssarcitório, no sentido de que as vítimas devem ser ressarcidas pelo dano que sofreram e o réu necessita de uma punição para que não venha a incidir no mesmo erro, tendo a sanção um caráter pedagógico.

Ressalte-se que, v. Excelência, a visão do ser humano revela-se inestimável, de forma que a cegueira em que o Autor foi acometido denota, inquestionavelmente, um fato que não há como ser mensurado, sequer falar em enriquecimento ilícito ao requerer o montante referente a indenização.

Irrelevante, portanto, a condição financeira do ofendido, uma vez que a indenização deve ser observada à luz da Teoria da dupla finalidade, qual seja, punitiva e compensatória.

DA DOCUMENTAÇÃO:

Por fim, impugna os documentos juntados pela Requerida, por tratar- se de documentos produzidos unilateralmente e que, portanto, não podem produzir efeitos perante a Requerente.

DOS PEDIDOS:

Diante o exposto, reitera os pedidos formulados na Petição Inicial, e, por consequência, requer que a presente Ação seja julgada procedente.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Salvador, 17 de agosto de 2017.

Nome

Defensora Pública

Nome

Defensora Pública

Nome

Estagiária de Direito da DPE/BA