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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0457

Recurso - TJSP - Ação Aposentadoria por Invalidez - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Agravante: Nome

Agravado(a): Nome

Processo Orig.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Juízo Origem: 1a VARA DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA

A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL, neste ato representando o Nome, autarquia pública federal qualificada nos autos em epígrafe, pela Procuradora Federal ex lege que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente recurso de

AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a implantação de benefício previdenciário/assistencial em favor do agravado.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, na forma do art. 1.019, inciso I do CPC, tendo em vista o risco de lesão grave e de difícil reparação.

Em cumprimento ao art. 1017, incisos I e III do Código de Processo Civil, instrui o presente recurso com a cópia integral dos autos.

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM SÃO JOÃO DA BOA VISTA/SP

Esclarece o Agravante que está isento do ônus de autenticá-las, consoante o disposto no art. 24 da Lei n° 10.522/02, com a seguinte redação: "Art. 24. As pessoas jurídicas de direito público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos que apresentem em juízo. "

O Agravante está, neste ato, representada pela Procuradora Federal Dra. Nome , do quadro permanente do INSS, 00.000 OAB/UF , com endereço na Endereço, Centro, São João da Boa Vista - SP.

O Agravado está representado nos autos pela Dr. Nome inscrito na 00.000 OAB/UF , com escritório profissional Endereço, Centro, Pirassununga - SP.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

A concessão desarrazoada de tutelas de urgência em matéria previdenciária é suficiente para gerar lesão grave e de difícil reparação ao Erário, sobretudo por se tratar de verba pública cuja escassez se mostra cada vez mais patente.

Em que pese a jurisprudência do STJ não tenha afastado o dever de devolver ao Poder Público os valores recebidos a título de tutela antecipada quando esta vem a ser posteriormente revogada, é certo que essa cobrança na maior parte das vezes resta infrutífera.

A situação ainda é mais grave nas hipóteses em que o magistrado, fixa multa diária por atraso no cumprimento da decisão, estabelecendo prazo inferior ao legal (45 dias), sem critério razoável.

Com base nisso requer seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, na forma do art. 1.019, inciso I, ao menos até que seja realizada perícia médica com resultado favorável à agravada.

Por fim, o Agravante requer o recebimento do presente recurso com as razões e documentos anexos e, cumpridas as formalidades legais, seja-lhe dado provimento.

Nesses termos, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 19 de julho de 2017.

Nome Nome

Procuradora Federal Estagiária de Direito

00.000 OAB/UF

Endereço, Centro

CEP: 00000-000 - São João da Boa Vista - SP - Fone/fax: (00)00000-0000

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA SECCIONAL FEDERAL EM SÃO JOÃO DA BOA VISTA/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: Nome

Agravado(a): Nome

Processo Orig.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Juízo Origem: 1a VARA DA COMARCA DE PIRASSUNUNGA

EGRÉGIA CORTE,

ÍNCLITOS JULGADORES,

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de ação na qual a autora está pleiteando o restabelecimento do auxílio- doença a partir de 29/05/2017 (data da cessação do benefício) , o qual não foi concedido na via administrativa em razão de não ter sido constatada a capacidade para o trabalho.

Com argumentação genérica, e sem atentar para o caso concreto , o juízo a quo deferiu os efeitos da tutela antecipada, determinando ao INSS o pagamento da prestação

assistencial requerida.

A referida decisão antecipatória merece ser cassada, conforme demonstraremos adiante.

DA TEMPESTIVIDADE

O órgão de representação judicial do INSS (Procuradoria Federal Seccional de São João da Boa Vista - SP) foi intimado da Decisão Agravada em 10.07.2017.

Nessa esteira, contado em dobro o prazo recursal de 15 dias úteis da autarquia agravante, é patente a tempestividade do recurso ora interposto, por força da combinação dos artigos 183, caput , 219 e 1.003, § 5° do CPC/2015.

CABIMENTO DO AGRAVO NA MODALIDADE POR INSTRUMENTO

O recurso em tela, mesmo após a vigência do CPC/2015, é indubitavelmente o cabível, tendo em vista a manutenção pelo Novo Código, em seu art. 1.015, parágrafo único, da regra então constante do CPC/1973.

Isso porque, a decisão ora agravada não se enquadra no conceito de sentença, mas sim no conceito de decisão interlocutória, conforme fixados no art. 203, § 2° do CPC/2015 1 .

1 "Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§ 1 o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487 , põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

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DA LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO CAUSADA PELA R. DECISÃO AGRAVADA

A r. decisão atacada, como será demonstrado a seguir, é suscetível de causar grave lesão e de difícil reparação ao Agravante , daí por que se justifica a interposição de agravo de instrumento.

Com efeito, o r. decisum determina a implantação do auxílio-doença, mesmo diante de parecer contrário da perícia médica do INSS.

Ao determinar em antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a implantação de benefício previdenciário, a r. decisão agravada impôs risco de prejuízo ao regime previdenciário, obrigando-o a custear uma prestação a quem, em princípio, não faz jus a ela.

DO MÉRITO

1-DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA

1.1 - DA AUSÊNCIA DE URGÊNCIA

Conforme estabelece o art. 300 do CPC, " a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ".

Logo, em análise ao feito, verifica-se que a parte agravada requereu o restabelecimento do benefício auxílio-doença que percebia, visto que aduz que seu estado de saúde ficaria pior, de modo que faria jus a antecipação de tutela.

Todavia, Excelência, de acordo com o LAUDO SABI anexo, a parte agravada teve seu benefício indeferido, visto que conforme perícia médica realizada em 29/05/2017, verificou-se que o agravado não apresenta incapacidade laborativa.

Desse modo, resta evidente que a agravada não faz jus a tutela que lhe foi concedida, já que nem, ao menos, comprovou a urgência, requisito indispensável à concessão da tutela de urgência.

Ante o exposto, aguarda a reforma da r. decisão, de modo a revogar a tutela antecipada.

1.2- DA LITISPENDÊNCIA

A parte autora propôs a presente ação requerendo a concessão de benefício por incapacidade na data de 07/2017.

Ocorre que o requerente já havia distribuído outra ação perante a 3a Vara da Comarca de Pirassununga/SP, (processo n° 0007575-37.2009.8.26.0457), na data de 09/2009.

Observe-se, ainda, que ambas as ações propostas pela parte autora possuem o mesmo objeto (concessão de benefício por incapacidade).

Ainda, a ação n° 0007575-37.2009.8.26.0457, encontra-se em fase mais adiantada, contudo, importante ressaltar que conforme se vê do extrato de consulta anexo, não houve trânsito em julgado no processo mencionado.

Destarte que, existem duas demandas judiciais em curso: em ambas as ações a mesma parte autora requer o recebimento do mesmo benefício e pelo mesmo motivo (incapacidade laborativa). A presente ação é, sem sombra de dúvidas, LITISPENDENTE .

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Portanto, está presente pressuposto processual negativo nestes autos (litispendência) , razão pela qual o processo não pode seguir seu curso, devendo ser extinto sem resolução de mérito nos exatos termos do art. 485, inciso V, do CPC .

1.3 - DA AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE

Ressalte-se que o fumus boni iuris e o periculum in mora são requisitos cumulativos para a concessão da tutela de urgência, sendo imprescindível que ambos estejam presentes.

No caso dos autos não restou demonstrada a probabilidade do direito, uma vez que há divergência entre os pareceres dos médicos da autarquia e os documentos apresentados pela parte agravada.

O laudo administrativo aponta que a agravada estava apta para o trabalho

em 29/05/2017.

Havendo conflito entre os pareceres médicos não é razoável reconhecer que há "probabilidade do direito", sem que ao menos um médico de confiança do juízo tenha opinado. Neste sentido, confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1°, DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL. 1. Para a concessão do auxílio-doença, deve-se verificar a incapacidade do segurado para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias e um período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (artigos 25, I, e 59, ambos da Lei 8.213 de 14.07.1991). 2. Quanto à incapacidade do segurado para o

trabalho, entendo não existirem indícios suficientes da presença deste requisito. 3. A parte agravante anexou aos autos documentos oriundos de Consultório de Psicoterapia e da Climed Cardiologia-Psicologia (fls. 28/30), dentre os quais laudo médico emitido por cardiologista atestando que a paciente estaria "inapta a exercer atividades profissionais definitivamente" (fl. 30), datado de 23.01.2014, bem como atestado de psicoterapeuta mencionando que a autora estaria "sem condições laborativas" (fl. 28), datado de 06.02.2014. Estes laudos, todavia, conflitam com as conclusões da última perícia médica realizada pelo INSS em 14.02.2014 (fl. 24), o que afasta a prova inequívoca da verossimilhança da alegação no caso em análise, uma vez que a matéria só poderá ser deslindada mediante perícia médica a ser realizada perante o Juízo . 4. A perícia médica realizada pelo INSS se reveste de presunção de legitimidade, que não pode ser afastada pela simples apresentação de outros atestados médicos, de modo que a conclusão administrativa deve prevalecer, ao menos até que seja realizada perícia judicial. 5. Agravo Legal a que se nega provimento. (AI 00165124820144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2014. FONTE_REPUBLICACAO:.)

Isso porque os documentos juntados são apenas meras receitas e atestados médicos particulares (não produzidos sob o crivo do contraditório ), não elaborados por médico PERITO , o único profissional competente para atestar a existência ou não de incapacidade laborativa.

Com efeito, dispõe o artigo 2° da lei 10.876/04:

Art. 2° Compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico da Previdência Social e, supletivamente, aos ocupantes do cargo de Supervisor Médico-Pericial da carreira de que trata a Lei no 9.620, de 2 de abril de 1998, no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Ministério da Previdência Social - MPS, o exercício das atividades médico-periciais inerentes ao Regime Geral da Previdência Social de que tratam as Leis nos 8.212, de 24 de julho de 1991, e 8.213, de 24 de julho de 1991, à Lei no 8.742, de 7 de dezembro

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de 1993 - Lei Orgânica da Assistência Social, e à aplicação da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e, em especial :

I - emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários;

II - inspeção de ambientes de trabalho para fins previdenciários;

III - caracterização da invalidez para benefícios previdenciários e assistenciais; e

IV - execução das demais atividades definidas em regulamento. (g. n.)

Aliás, todo e qualquer atestado não subscrito por médico perito que contenha informação acerca da capacidade laborativa é meramente sugestivo , nos termos da Resolução CREMESP n° 126, de 17 de outubro de 2005, com a redação dada pela Resolução 167/2007, que, ao disciplinar a perícia médica, assim dispõe:

Art°. 8° - O atestado ou relatório médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta terapêutica proposta e as conseqüências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento, readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a DECISÃO caberá ao médico PERITO.

O próprio Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, portanto, vedou que outros médicos, que não aqueles que atuem como peritos, fujam das suas atribuições que restringem-se à realização de diagnóstico, prescrição de tratamento, prognóstico de evolução da doença e orientação e acompanhamento do paciente!

O médico particular, que não é médico do trabalho, tem apenas aptidão para realizar o diagnóstico da enfermidade sofrida, não podendo se imiscuir na capacidade ou não para o trabalho, que somente poderá ser identificada pelo perito!

Logo, na hipótese de haver divergências entre as conclusões do atestado particular e do laudo elaborado por médico perito, caso dos autos, necessariamente deve prevalecer o entendimento deste último, que é o profissional habilitado para avaliar capacidade laboral.

Ademais, de acordo com a resolução 126, o próprio Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo reconhece que a função precípua do médico assistente não é a de emitir conclusão sobre incapacidade, mas sim a realização de diagnóstico, prescrição de tratamento, prognóstico de evolução da doença e orientação e acompanhamento do paciente.

Isso porque não se pode confundir doença com incapacidade . O fato de a parte estar acometida de determinada enfermidade não significa, por si só, que esteja incapacitado para o exercício de atividade laborativa.

De fato, o artigo 59 da Lei n° 8.213/91 é claro ao dispor que somente fará jus ao auxílio-doença o segurado que ficar INCAPACITADO para o trabalho, não bastando a mera comprovação da DOENÇA .

Outrossim, insta salientar o entendimento do Professor Nome:

A perícia é prova especializada por excelência. Seu objetivo é suprir conhecimentos técnicos que o Juiz, pela natureza deles, não tem ou, pelo menos, presume-se não tê-los.

A prova pericial deve sempre ser realizada, quando se reclamarem conhecimentos técnicos e especializados , ainda que o Juiz os tenha, pois a prova, destinando-se ao conhecimento do Julgador, é também garantia das partes. O Juiz não pode ser, ao mesmo tempo, perito e Juiz.

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Sob o aspecto qualitativo da prova, não há dúvida de que o Juiz tende a dar prevalência à perícia, apenas decidindo contra ela se houver fortes razões para tanto.

O perito não assume a posição de julgador. Mas a ele se reconhece a qualidade de ser pessoa dotada de conhecimentos especiais que, tecnicamente, pode concluir, com mais segurança, sobre o fato.

(Manual de Direito Processual Civil, I/437-438, 3a ed., Saraiva, 1994)

Pelas razões expostas, os documentos particulares juntados pelo autor NÃO DEVEM ser considerados para fins de convicção do juízo acerca da capacidade laborativa, devendo prevalecer a conclusão da perícia administrativa do INSS, que goza de presunção de legitimidade.

Também não está comprovada nos autos a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A parte agravada não traz aos autos elementos capazes de demonstrar que não pode aguardar a solução definitiva da lide ou ao menos a realização da perícia médica, imprescindível para a comprovação da incapacidade em juízo.

O periculum in mora não se presume e deve ser comprovado para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, de modo que a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela deve ser reformada por este Egrégio Tribunal.

2 - DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso e ao final seja provido para cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

DO PEDIDO

Diante do exposto, o INSS requer:

a) seja ADMITIDO o presente Agravo, na forma de instrumento, atribuindo-lhe, liminarmente, efeito suspensivo, cassando-se a tutela concedida , nos termos do art. 1.019, I do CPC, pois presentes os requisitos necessários à concessão da tutela recursal e, mais ainda, o risco de prejuízo ao Erário;

b) no MÉRITO , seja DADO PROVIMENTO ao presente Recurso, para em definitivo reformar a r. decisão do juízo a quo que concedeu a tutela antecipada .

Nesses termos, pede deferimento.

São João da Boa Vista, 19 de julho de 2017.

Nome Nome

Procuradora Federal Estagiária de Direito

00.000 OAB/UF