jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6119

Petição - Ação Contribuições para o Sebrae, Sesc, Senac, Senai e outros de Concessionaria das Rodovias Ayrton Senna e Carvalho Pinto Ecopistas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DE GUARULHOS/SP

MANDADO DE SEGURANÇA (120) N° 0000000-00.0000.0.00.0000 / 1a Vara Federal de Guarulhos

IMPETRANTE: Nome E CARVALHO PINTO S/A - ECOPISTAS

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO (Fazenda Nacional) , por intermédio de seu Procurador que ao final assina, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, apresentar suas CONTRARRAZÕES ao recurso de Apelação interposta, com fulcro nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir expendidos.

Assim, requer o recebimento, conhecimento e processamento das presentes contrarrazões, com a remessa dos autos para o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Pede deferimento.

Guarulhos, 21 de agosto de 2017

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

MANDADO DE SEGURANÇA (120) N° 0000000-00.0000.0.00.0000 / 1a Vara Federal de Guarulhos

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADA: Nome E CARVALHO PINTO S/A - ECOPISTAS

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma Julgadora

1. DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS-SP, aduzindo, em apertada síntese, ser inconstitucional a cobrança das contribuições ao Salário Educação/FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, tendo em vista que a base de cálculo dessas contribuições (folha de remuneração do empregador) não está prevista no artigo 149, §2°, III, "a", da CF. Requer provimento para afastar a exigibilidade das exações e autorização para restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos a este título.

Sustenta que após a introdução do § 2° no referido artigo 149, efetuada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001, as contribuições em comento, que incidem sobre a folha de remuneração pagas pelos empregadores, não possuem mais base constitucional de validade, pois as suas bases de incidência não são compatíveis com aquelas elencadas no referido dispositivo constitucional (faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro).

O Juízo a quo denegou a segurança, razão pela qual a Apelante apresentou seu recurso, apresentando os mesmos argumentos da inicial. Contudo, a sentença deve ser mantida, com base nos seguintes argumentos.

2. DAS RAZÕES DA RECORRIDA

O cerne da questão debatida pela impetrante cinge-se à incompatibilidade superveniente das contribuições ao Salário Educação/FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, com o disposto na alínea "a", do inciso III, do §2° do artigo 149 da CF, introduzida pela EC 33/2001, por possuírem como base de cálculo a folha de remuneração do empregador.

O dispositivo constitucional invocado possui a seguinte redação:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 41, 19.12.2003)

§ 2° As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001)

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 33, de 2001)

Defende a Apelante que a EC 33/2001 trouxe rol taxativo, não sendo mais permitida a incidência das contribuições impugnadas sobre a folha de pagamento.

Como se observa, o aludido art. 149, § 2°, III, da CF/88 estabelece um rol meramente exemplificativo de bases econômicas, o que se evidencia pela utilização da palavra "poderão" , ao invés do termo "deverão" .

Assim, não há cabimento na tese defendida pela Apelante. Isto porque a EC 33/2001 não trouxe alterações no panorama já existente (note-se que o caput permaneceu com a redação original), mas tão somente institui regras adicionais.

A introdução do §2°, inciso III, trouxe a possibilidade de tributação com alíquota ad valorem (tendo por base o faturamento, receita bruta ou valor da operação) ou específica (tendo por base a unidade de medida adotada), relativamente às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico.

Ou seja, o legislador constituinte não restringiu as bases econômicas das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, mas apenas elencou como se daria a incidência das alíquotas ali previstas (ad valorem e específica). Não pretendeu excluir a incidência das contribuições sobre a folha de pagamento do empregador, tanto assim que se utilizou da expressão "poderão" (possibilidade) e não "deverão" (exclusividade) .

Assim, no que tange à base econômica, trata-se de prescrição de faculdade ao legislador e não proibição de adoção de outras bases de cálculo (desde que obedecidas a finalidade das contribuições, bem como não conflitem com os demais dispositivos constitucionais que regem a tributação). Acolher a tese adotada pela impetrante, equivaleria dizer que a folha de pagamento não poderia servir de base de cálculo para nenhuma contribuição (seja social ou de intervenção no domínio econômico).

A questão já foi objeto de análise pelo TRF 3a Região, como se vê dos acórdãos ora colacionados:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. OMISSÃO. SUPRIMENTO SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. Cabe acolher os embargos de declaração para sanar omissão com o reconhecimento de que houve impugnação ao caráter interventivo da contribuição ao INCRA, e alegação de inconstitucionalidade da contribuição ao INCRA, com base na folha de salários, depois da EC n° 33/01, de modo a justificar o exame do respectivo mérito. 2. Neste sentido, supre-se a omissão, porém sem qualquer efeito modificativo, no sentido de destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não pode ser dada como válida, como quer a embargante, apenas quando considerou a contribuição ao INCRA como de natureza previdenciária e, em assim sendo, revogada pela Lei 7.787/89 ou Lei 8.212/91. A própria embargante defendeu tal classificação a partir do artigo 195 da Constituição Federal, evidenciando que em RESP é possível examinar a exigibilidade, ou não, imposta pelo direito federal. O fato de todo tributo possuir fundamento constitucional, não impede, por evidente, que o Superior Tribunal de Justiça decida sobre as questões infraconstitucionais de exigibilidade, como na espécie. Se pode, como se pretende, o Superior Tribunal de Justiça decidir pela natureza previdenciária da contribuição ao INCRA e, com base nisto, considerá-la revogada por tal ou qual legislação, evidente que possível a revisão deste mesmo entendimento para tê-la, agora, como uma contribuição de intervenção na ordem econômica e, assim, considerá-la exigível na atualidade. Não existe, pois, espaço que possa conduzir à inconstitucionalidade da interpretação de exigibilidade da contribuição ao INCRA, dada pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir do direito federal, que a instituiu e com base na qual é cobrada a exigência fiscal. 3. Nem se alegue que, ao definir como interventiva a contribuição ao INCRA, desconsiderou o Superior Tribunal de Justiça os requisitos específicos e próprios da imposição fiscal. Ao contrário disso, a jurisprudência consolidada revela que assim restou decidido porque constatado o exercício, pelo Estado, de intervenção sobre o domínio econômico (artigos 173 e 174, CF), fundada na reformulação do modelo de exploração da propriedade rural, suprindo a iniciativa privada para permitir, além da ampliação da produção agrícola, ainda a promoção de metas e fins sociais, de acordo com as características constitucionais que disciplinam a intervenção do Estado e a criação dos respectivos tributos, tendo sido afastada a exigência de referibilidade direta. 4. Tampouco cabe admitir, diante da posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, que a EC n° 33/01 inviabilizou a contribuição ao INCRA, em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2°, III, a, da Carta Federal, o qual não instituiu apenas normas obrigatórias, mas igualmente diversas faculdades ao legislador ordinário, entre as quais a de que "III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro". Certo, pois, que o preceito constitucional não é proibitivo, como quer a embargante, no sentido de impedir que a lei adote outras bases de cálculo - como, por exemplo, a folha de salários -, pois apenas estabelece que faturamento, receita, valor da operação e valor aduaneiro, este no caso de importação, podem ser considerados na aplicação de alíquota ad valorem. O objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades, que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, considerado o ato de intervenção em curso, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem . 5. Portanto, se a exigibilidade da contribuição ao INCRA, tal como foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência consolidada, viola a Constituição Federal, como defendido - o que, aqui, não se admite a teor do que acima fundamentado -, é caso de discutir a questão perante o Supremo Tribunal Federal. O Excelso Pretório, por sua vez, embora considere que a hipótese é de contribuição jungida ao artigo 195 da Constituição Federal, converge para a conclusão no sentido da sua exigibilidade, reconhecendo que são contribuintes também as empresas urbanas. Certo que a embargante afirmou, no agravo inominado, item 12, que a tese da condição urbana não seria a principal contida na apelação, pois haveria outra "posterior à assunção desta premissa, sobressaindo-se outros questionamentos, de índole constitucional" (f. 739). Todavia, depois de repisar a tese da natureza urbana da empresa, o que afirmou a embargante, então agravante, acerca do que seriam esta outra premissa ou outros

7. Em suma, cabe acolher os embargos declaratórios para sanar a omissão, reconhecendo que houve impugnação ao caráter interventivo da contribuição ao INCRA e a alegação de inconstitucionalidade da contribuição ao INCRA, com base na folha de salários, depois da EC n° 33/01, porém, no exame do respectivo mérito, mantém-se a decisão pela exigibilidade plena, conforme as conclusões do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes são convergentes e firmam jurisprudência consolidada acerca da controvérsia posta a exame nos autos, permitindo, portanto, a aplicação do artigo 557 do Código de Processo Civil. 8. Embargos declaratórios acolhidos em parte, para sanar omissão, sem efeito infringente. (SEGUNDA SEÇÃO, EI 00282338420014036100, Rel. Des. Federal CARLOS MUTA, e-DJF3 14/10/2010)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA E SEBRAE. CONSTITUCIONALIDADE. EC 33/2001. ARTIGO 149, § 2°, III, A, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da exigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE e ao INCRA; inclusive após o advento da EC 33/2001, em face do que, na atualidade, prescreve o artigo 149, § 2°, III, a, da Constituição Federal, que apenas previu faculdades ao legislador, e não a proibição de uso de outras bases de cálculo, além do faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro. 2. Agravo inominado desprovido . (TERCEIRA TURMA, AMS 00127985520104036100, Des. Federal CARLOS MUTA, e-DJF3 03/08/2012)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 110/01. EXAURIMENTO DA FINALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. INOCORRÊNCIA. 1. A contribuição a que se refere o artigo 1° da Lei Complementar n° 110/2001 foi instituída por tempo indeterminado concluindo-se que a apelante só poderia se furtar ao seu pagamento caso uma lei posterior revogasse o dispositivo ou procedesse à extinção da exação em comento, o que não ocorreu na espécie. 2. Descabe ao Poder Judiciário firmar o exaurimento finalístico da contribuição social a que alude o artigo 1° da Lei Complementar n° 110 /2001, pois tal medida representaria irrogar-se titular de função inerente ao Poder Legislativo, a quem compete o exercício desta espécie de valoração, destacando-se ainda que o Colendo Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de sedimentar entendimento no sentido de que a contribuição social ora discutida não exauriu sua finalidade. 3. Não merece acolhida, ainda, a alegação de que, desaparecidos os motivos ensejadores da edição da LC 110/2001, com a equalização do déficit do Fundo, perderia ela sua validade, eximindo-se os contribuintes do recolhimento da contribuição. Isso porque apesar de as motivações políticas na edição de determinada lei serem relevantes para se entender a vontade do legislador, o que põe termo a vigência da norma, como dito, é eventual prazo de validade que venha nela previsto, edição de norma posterior revogadora ou reconhecimento de sua inconstitucionalidade. 4. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no Recurso Extraordinário 878.313, a repercussão geral sobre a controvérsia relativa ao exaurimento da finalidade da norma, de modo que, enquanto não sobrevier decisão daquela Corte Suprema, a norma permanece hígida. 5. Por fim, deve ser rechaçada a alegação de inconstitucionalidade superveniente em razão da posterior edição da Emenda Constitucional 33/2001, que promoveu alterações nas disposições do artigo 149, da Constituição - no sentido de que as contribuições sociais com alíquotas ad valorem somente poderiam incidir sobre o faturamento, receita bruta, valor da operação ou valor aduaneiro, e não sobre base de cálculo diversa. 6. Isso porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da contribuição em questão por ocasião do julgamento da

ADI 2556/DF, quando já estava em vigor o artigo 149, da Constituição, com a redação dada pela EC 33/2001, deixando de tecer qualquer consideração acerca da apontada inconstitucionalidade superveniente. 7. Apelação desprovida. (PRIMEIRA TURMA , AC 00015672220154036111, Rel. Des. Federal WILSON ZAUHY, e-DJF3 :09/02/2017)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL GERAL. ART. 1° DA LC 110/2001. INDETERMIÇÃO TEMPORAL DA EXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO. FINALIDADES: APORTE DE RECURSOS AO FUNDO E IMPORTANTE MECANISMO EXTRAFISCAL DE COIBIÇÃO À DEPEDIDA SEM JUSTA CAUSA. EFETIVAÇÃO DE DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDOS. PREEMINÊNCIA DA MENS LEGIS SOBRE A MENS LEGISLATORIS. RATIO LEGIS AUTÔNOMA DE EVENTUAL OCCASIO LEGIS. VETO DO PLC 200/2012 MANTIDO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO JÁ DECLARADA PELO STF. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. 1 - Além de imiscuir-se indevidamente em valoração ínsita ao Poder Legislativo, não há prova pré-constituída que demonstre, de plano, o direito alegado pela impetrante, valendo-se a mesma apenas de presunções e ilações. 2 - A contribuição instituída pelo art. 1° da Lei Complementar n° 110/2001, diversamente da do art. 2°, foi instituída por tempo indeterminado. 3 - Consoante dicção do art. 2° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Por sua vez, conforme determina o art. 9° da LC n° 95/98, com a redação dada pela LC n° 107/01, a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Igualmente, dispõe o art. 97, I, do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer a extinção de tributos. 4 - Inexiste revogação, expressa ou tácita, do dispositivo guerreado, não havendo presumi-la quanto à norma jurídica validamente estabelecida. 5 - A finalidade do dispositivo se encontra em seu art. 3°, §1°, qual seja o aporte de recursos ao Fundo. Nesse viés, observa-se que é axioma hermenêutico a preeminência da mens legis sobre a mens legislatoris, máxime por aquela, neste caso, ter como fundamento de validade direitos sociais previstos expressamente na Carta Magna (art. 7°, III, CF). A ratio legis, propriamente dita, por força do dispositivo indigitado, encontra-se autônoma de eventual ocassio legis, mormente por força do aspecto socializante exigido do intérprete e aplicador do direito pátrio (art. 5° LINDB). 6 - Com efeito, diversamente do sustentado, o telos jurídico do diploma não está adstrito exclusivamente aos expurgos inflacionários de planos econômicos, servindo de importante mecanismo extrafiscal de coibição à despedida sem justa causa (arts. 1°, IV; 7°, I, CF), consoante pode se dessumir da própria exposição de motivos levantada pela parte autora. 7 - Na verdade, não só inexiste revogação como o Projeto de Lei Complementar n° 200/2012, que objetivava exatamente estabelecer prazo para a extinção da contribuição, foi vetado pela Presidenta da República, veto este que foi mantido pelo Congresso Nacional em Sessão de setembro de 2013, o que reafirma a indeterminação temporal da exação e que mesmo a mens legislatoris não imputa à exação caráter precário. 8 - Outrossim, o art. 13 da

LC n° 101/2001 expressamente consigna que as receitas recolhidas são destinadas integralmente ao Fundo, não havendo alegar seu desvirtuamento, ressaltando-se que o FGTS, considerado na globalidade de seus valores, constitui um fundo social dirigido a viabilizar financeiramente a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana, ex vi do disposto nos artigos 6°, IV, VI e VII; 7°, III, da Lei n° 8.036/90. 9 - Assim, em vigência a norma, apenas haveria afastá-la em caso de inconstitucionalidade material ou formal. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou a constitucionalidade dessa contribuição na ADI 2556/DF. Nesse viés, o Ministro Moreira Alves exarou asserto de que a natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em causa é a de tributo, caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram na subespécie "contribuições sociais gerais" que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da Carta Magna. 10 - Dessa maneira, não há alegar inconstitucionalidade superveniente pelo advento da EC n° 33/2001, que incluiu disposições no art. 149, porquanto quando do julgamento da ADI indigitada, 13/06/2012, tal alteração promovida pelo Poder Constituinte derivado reformador já era então vigente, e foi utilizado exatamente o art. 149 para legitimar a validade da contribuição. 11 - Obter dictum, como o início e o limite da cognição da norma é o próprio enunciado normativo, não há razão para afastar a modalidade deôntica do artigo 149, 2°, III, da Carta Magna "poder" pelo operador adverso "obrigatório", quando é inexistente no texto normativo uma contradição performativa nas enunciações linguísticas utilizadas. Pelo contrário, o conjunto das reformas operacionalizadas pela Emenda Constitucional n° 33 de 2001 torna clara sua finalidade de aumentar a legiferação de contribuições extrafiscais para combustíveis, não sendo valida a interpretação que imputa ao inciso indigitado a diminuição das hipóteses de base de cálculo possíveis para contribuições sociais, até porque tal silogismo é contrário ao plano ideológico socializante da Constituição Federal. 12 - Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo legal. (PRIMEIRA TURMA, AMS 00139466220144036100, Rel. Des. Federal HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 26/10/2015)

Especificamente quanto às contribuições ao INCRA e SEBRAE, embora haja repercussão geral do tema (RE 630898 RG / RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-126 DIVULG 27-06-2012 PUBLIC 28-06-2012 e RE 603624, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-224 DIVULG 22-11-2010 PUBLIC 23-11-2010, respectivamente), até que o STF decida definitivamente a matéria, prudente que se preserve a cobrança das exações, até porque a constitucionalidade destas já foi reconhecida pela Corte, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/02/2004), RE 635.682 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e AI 00000-00 (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29-04-2005).

O mesmo se diga quanto às demais contribuições impugnadas, cuja legitimidade da cobrança já foi reconhecida pelo STF (Salário-Educação - Súmula STF 732; contribuições do Sistema "S" - RE n° 412.368-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 1/4/2011; FGTS - ADIs 2556 e 2568, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe-185 divulg 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012).

Portanto, o recurso da Apelante deve ser improvido.

3. DO PEDIDO

Ex positis , a UNIÃO (Fazenda Nacional) pugna pelo IMPROVIMENTO do recurso de Apelação interposto pela parte impetrante.

Pede deferimento.

Guarulhos, 21 de agosto de 2017.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional