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17 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0403

Petição - Ação Nulidade de San Marino Ônibus

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Exmo Sr. Dr. Juiz da 3a Vara do Trabalho de

CAXIAS DO SUL/RS.

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: SAN MARINO ÔNIBUS LTDA

Objeto: Contrarrazões ao Recurso Ordinário

Vem o reclamante, perante este MM. Juízo, apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso Ordinário interposto. Pede que as razões anexas, depois de realizadas as diligências de estilo, sejam encaminhadas à superior instância para apreciação nos termos da lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Leopoldo, 25 de junho de 2019.

Nome- 00.000 OAB/UF

Nome- 00.000 OAB/UF

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO:

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

Reclamada: SAN MARINO ÔNIBUS LTDA

Objeto: CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

EMÉRITOS JULGADORES:

A parte ré, ora recorrente, busca, sem razão, através da interposição do recurso ordinário, modificar o teor da r. sentença.

Não obstante as razões de inconformismo apresentadas pelas recorrentes, as mesmas não são dignas de aceitação, uma vez que incensurável a decisão do MM. Juízo a quo quanto a estes tópicos , senão vejamos:

DA DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA - REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

Não merece reforma a r. sentença quanto a este ponto, pois observou de maneira acertada o Magistrado de primeiro grau.

Restou demonstrado nos autos pela prova testemunhal que a dispensa do reclamante foi discriminatória se deu em razão deste integrar chapa para concorrer a direção do sindicato representativo de sua categoria.

A respeito, em depoimento pessoal, o reclamante informa que "algumas pessoas também foram desligadas quando reclamante foi despedido, de setores diferentes, mas não sabe precisar quantas foram; que grande parte dessas pessoas eram da mesma chapa; que uma minoria de pessoas desligadas não eram integrantes da chapa 2".

No mesmo sentido os depoimentos das testemunhas:

Nome: "Que trabalha na reclamada desde 1990". Pela parte reclamante: "Que conhece Vilmar da Rosa que também concorreu ao sindicato no mesmo momento que o reclamante; que Vilmar era funcionário da reclamada, mas não era líder nem chefe do reclamante; que havia comentários de funcionários que os membros da chapa 2 seriam demitidos; que não viu ninguém da chapa 1 fazendo esse tipo de comentário; que depois da eleição, havia comentários que os membros da chapa 2 seriam demitidos e a maioria deles foram despedidos na mesma semana; que eram 50 da chapa e somente ficaram aqueles que eram da CIPA, sendo que os demais foram despedidos".

Rafael Lemos: "que até quando saiu todos os que eram da chapa 2 e não tinham estabilidade foram despedidos".

Desta forma a despedida do reclamante foi discriminatória, em retaliação à candidatura a cargo sindical, não merecendo qualquer reforma a r. sentença.

DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Insurge-se a reclamada quanto a condenação no pagamento de indenização por dano moral.

Porém, sem razão a reclamada na sua insurgência, haja vista que reconhecida a responsabilidade do reclamado pelos danos causados ao autor, está caracterizado o dano moral, independente da prova das repercussões no íntimo do autor ou em sua esfera objetiva, já que o dano moral é aferido in re ipsa , em atenção à própria gravidade do fato lesivo.

Ademais, o DANO MORAL, é indenizável, independentemente, do grau de culpa, nos termos preceituados na própria Constituição Federal, artigo , inciso X.

Como bem salienta Alfredo Minozzi, o dano moral "não é o dinheiro, nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, geralmente, uma duvidosa sensação experimentada pela pessoa, atribuída à palavra dor o maior e mais largo significado" .

Já, CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA, apresenta o seguinte comentário a respeito do tema:

"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às

circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoa do ofendido" .

Fatores internos e externos da vida do demandante, decorrentes do sofrimento ocasionado pela dispensa discriminatória, bem como inúmeros sentimentos que brotam de seu interno, como angústias, tristeza, complexo de inferioridade e prejuízo à vida de relações deverão ser considerados na fixação do prejuízo moral que lhe foi imposto.

Ainda, há que se atentar para a condição econômica da reclamada, o que pode ser comprovado através da juntada de seus balanços contábeis, fato que a torna ainda mais responsável, visto que inescusável a falta de adoção de medidas eficazes no combate às condições inseguras que podem vir a acarretar em acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais.

Desta forma não merece qualquer reparo a r. sentença neste ponto.

DAS HORAS EXTRAS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO

Não merece reforma a r. sentença quanto a este ponto, pois observou de maneira acertada a Magistrada de primeiro grau.

Ao contrário do alegado em defesa, os limites legais não foram observados, em verdadeira afronta à norma constitucional. Invoca-se, aliás, o disposto na Súmula de nº. 85 do TST, item IV. Restou incontroverso que o obreiro realizava horas extras habituais, conforme observou a decisão, trecho in verbis :

"Em face da evidente prática habitual de labor extraordinário, com respaldo no entendimento da Súmula 85 do TST, acolho o pedido d e reputo descaracterizado o regime de compensação horária semanal.

Observados os apontamentos da parte autora, tenho que subsistem diferenças em seu favor, ainda que não na extensão alegada. Isto porque o relatório da parte autora não considera, integralmente, as horas destinadas à compensação, em relação às quais é devido apenas o adicional de horas extras (...)".

Giza-se, que o autor apontou mediante demonstrativo de diferenças, quando da manifestação, a realização de horas extras habituais realizadas, o que, torna invalido o regime de compensação adotado.

Neste sentido, tem sido o entendimento do nosso Regional ao enfrentar a matéria:

HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO IRREGULAR. Inválido o regime compensatório adotado para a supressão do labor aos sábados quando habitualmente ocorreu trabalho extraordinário, inclusive em sábado. Aplicação do entendimento vertido na Súmula n. 85, item IV, do Tribunal Superior do Trabalho.

Processo 0242000-59.2009.5.04.0202 (RO) Redator: CLÓVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS Participam: BERENICE MESSIAS CORRÊA, JOÃO BATISTA DE MATOS DANDAData: 12/05/2011 Origem: 2a Vara do Trabalho de Canoas

REGIME COMPENSATÓRIO. Irregularidade do sistema compensatóriode horários. Caso em que a compensação horária prevista em norma coletiva para supressão do labor em determinado dia da semana não era efetivamente observada pela reclamada. O autor habitualmente cumpria horas extraordinárias. Incidência do entendimento jurisprudencial sintetizado na Súmula nº 85 do TST. Processo 0192600-76.2009.5.04.0202 (RO) Redator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES Participam: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA

Data: 23/02/2011 Origem: 2a Vara do Trabalho de Canoas

REGIME DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. O cumprimento habitual de horas extras torna inválido o regime de compensação de jornada, nos termos da Súmula 85, IV, do TST. Processo 0253000-56.2009.5.04.0202 (RO) Redator: ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ Participam: TÂNIA MACIEL DE SOUZA, VANIA MATTOS Data: 14/07/2011 Origem: 2a Vara do Trabalho de Canoas

Além disso, observou de maneira acertada o Magistrado de primeiro grau ao declarar nulo o regime compensatório, pois, diante do sugerido na Súmula 67 do E. TRT/4a Região e da ausência de licença prévia, a declaração de nulidade é medida que se impõe.

Desta feita, não há falar em reforma do decisum , vez que se encontra em perfeita consonância com a atual jurisprudência e legislação.

DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Também não merece qualquer reparo a r. sentença neste ponto, devendo ser mantida nos seus exatos termos.

DA APLICAÇÃO DO IPCA-E

Embora a Lei 13.467/2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, tenha introduzido o parágrafo 7º ao artigo 879 da CLT, disciplinando que a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991 ." (NR), a Taxa Referencial (TR) é índice que não recompõe adequadamente o poder de compra da moeda, sendo manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o trabalhador.

Desta forma, em controle difuso da constitucionalidade das regras infraconstitucionais, considera-se que § 7º do artigo 879 da CLT, especificamente quanto à expressão "pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991", viola o direito constitucional da propriedade (artigo , inciso XXII, CF) ao impedir a total recomposição dos créditos reconhecidos pela sentença, razão pela qual correta a declaração da sua inconstitucionalidade, com efeito inter partes .

Destaca-se que o presente entendimento é consentâneo com decisões do Plenário do STF, proferidas no julgamento da ADI nº 4357 e, recentemente, do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 870947. A Corte Máxima de Justiça definiu, em tais decisões, que a utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública é inconstitucional, devendo ser adotado em seu lugar o IPCA-E, porquanto seria o índice mais adequado para recompor o poder de compra da moeda, corroído pela inflação. Desse modo, considero que se há acepção de que os credores da Fazenda Pública devem ter seus débitos corrigidos pelo IPCA-E a fim de repor a perda inflacionária, o mesmo sentido dever ser dado aos credores trabalhistas, cujo crédito possui natureza eminentemente alimentar.

Assim, a fim de suprir a lacuna existente, decorrente da inconstitucionalidade do índice estabelecido pelo § 7º do artigo 879 da CLT, correta a sentença em fixar o IPCA-E como índice para atualização monetária dos créditos trabalhistas reconhecidos.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto aos honorários advocatícios deferidos ao patrono do autor, também não merece reforma a decisão, pois mesmo que desconsiderando a aplicação da nova lei trabalhista ainda sim são devidos, haja vista que o monopólio sindical da assistência judiciária, de que cogita a Lei nº 5.584/70 afronta direito fundamental assegurado no art. , inciso LXXIV da Constituição Federal, sendo aplicável no caso em tela a Lei nº 1.060/50 que prevê que a declaração da sua condição de pobreza de próprio punho, faz jus ao benefício da assistência judiciária.

Ressalte-se que a Lei 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei 5584/70, de modo que o deferimento de honorários advocatícios não está restrito aos casos em que o reclamante está assistido pelo sindicato.

A Lei 10.537/2002 revogou a Lei 10.288/2001, mas não previu efeito repristinatório, de modo que o art. 14 da Lei 5584/70 não ressurgiu no mundo jurídico.

Ademais, entendimento diverso importaria em afronta a garantia da não surpresa - que impõe ao juiz o dever de provocação do debate acerca das questões postas em juízo, inclusive quanto àquelas matérias cognoscíveis de ofício -, preconizado pelo artigo 10 do CPC/2015, aplicável supletivamente ao Processo do Trabalho, porque com ele compatível, à luz do artigo 769 da CLT.

No sentido, é o entendimento do enunciado 98 da 2a Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho: "Honorários de sucumbência. Inaplicabilidade aos processos em curso. Em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação ."

Assim, no particular, como ajuizado o presente processo antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, deve-se aplicar a legislação vigente à época.

Desta forma, é incontroverso o direito do patrono do reclamante aos honorários assistenciais ou de sucumbência, devendo ser mantida a r. sentença.

DOS CÁLCULOS HOMOLOGADOS

Impugna-se as alegações da reclamada, estando corretos os cálculos homologados.

ANTE O EXPOSTO , requer o reclamante, ora recorrido, que esta Colenda Turma de Eméritos Julgadores negue provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, forte nas razões antes esposadas, mantendo a sentença de primeiro grau em seus exatos termos acerca das questões antes debatidas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Leopoldo, 25 de junho de 2019.

Nome- 00.000 OAB/UF

Nome- 00.000 OAB/UF EZLC