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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0434

Defesa Prévia - TJSP - Ação Crimes da Lei de Licitações - Crimes de Responsabilidade dos Funcionários Públicos - de Justiça Pública contra Luciano José da Silva e Tereza Silva Antonelli

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E XCELENTÍSSIMO ( A ) S ENHOR ( A ) D OUTOR ( A ) J UIZ DE D IREITO DA C OMARCA DE

P EDREGULHO - E STADO DE S ÃO P AULO

"(...) Segundo o entendimento dos Tribunais Superiores , para a constatação da prática do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 , necessária é a verificação do prejuízo causado aos cofres públicos, sendo certo que o descumprimento das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade da licitação, ainda que reprovável, somente tem relevância penal se evidenciado que a contratação indevida visava à produção do resultado danoso, ou seja, o prejuízo ao erário . (TJMG - Apelação Criminal 1.0112.00000-00/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta , 2a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/07/2014, publicação da súmula em 14/07/2014 - grifei)

A UTOS N° .: 0000000-00.0000.0.00.0000

C LASSE : A ÇÃO P ENAL

D ENUNCIANTE : M INISTÉRIO P ÚBLICO DO E STADO DE S ÃO P AULO

D ENUNCIADO : A LEXANDRE A LVES B ORGES

A LEXANDRE A LVES B ORGES , já qualificado nos autos em referência, vêm, respeitosamente, à presença de V. Excelência, por intermédio dos procuradores in fine , devidamente constituídos pelo instrumento de procuração em anexo (documento 1), apresentar R ESPOSTA POR E SCRITO , face à Denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, nos autos supramencionados, fazendo-o com base nos fatos e argumentos jurídicos a seguir apresentados:

.D OS FATOS :

01.

O Ministério Público Estadual, em resumo , ajuizou a presente denúncia em desfavor do acusado - Nome (Ex-Prefeito Municipal de Jeriquara) - sustentando que no ano de 2010, 2011 e 2012 , o primeiro Denunciado teria contratado por dispensa de licitação as empresas Nome - ME (CNPJ n.° 00.000.000/0000-00) e Nome Jeriquara - ME (CNPJ n.° 03.856.193/0001-

75) para o fornecimento de materiais de construção em geral.

02. O Parquet aduz, em síntese, que as contratações realizadas pelo primeiro Denunciado teriam incorrido em dispensa irregular de licitação eis que não fora observado o artigo 24 da Lei 8.666/93, motivo pelo qual teria supostamente "violado dolosamente a Lei de Licitações".

03. Ao final, requereu a condenação dos Denunciados, nos termos do artigo 89, caput da Lei de Licitações, bem como nos artigos 29 e 69, caput do Código

Penal.

04. É este o breve relato dos fatos.

.P RELIMINARMENTE :

.Da inversão do rito processual.

05.

Pela análise dos atos processuais, nota-se que o douto magistrado adotou rito processual inverso do que a doutrina e jurisprudência, bem como os mandamentos legais adotam, prejudicando, na prática, a defesa do primeiro Denunciado.

06.

Isto porque, o mandado de intimação do primeiro Denunciado, aduz que o prazo de 10 (dez) dias para apresentação da defesa estaria adstrito à realização da inquirição do Réu , ou seja, a resposta escrita deveria ser protocolada somente após o interrogatório. Veja-se:

" Citem-se o(a)(s) acusados indicado(s) acima para APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA NO PRAZO DE 10 DIAS, CONTADOS DA DATA DO SEU INTERROGATÓRIO, podendo juntar documentos arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5(cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir. Para interrogatório dos réus, designo o dia 16 de maio de 2017, às 14:20 horas ." (g. nossos)

07.

Nota-se que o magistrado inverteu a ordem dos atos processuais uma vez que, pautou a apresentação da defesa, a ser protocolada no prazo de 10 (dez) dias, depois de realizado o interrogatório do Réu .

08. Tal hipótese afeta gravemente o desenrolar das fases e, principalmente, o trato normativo do procedimento, eis que lesa a segurança jurídica, a ampla defesa e o contraditório do Primeiro Denunciado. Restou evidente que o r. magistrado desprezou a nova redação do artigo 400 do Código de Processo Penal. In verbis :

"Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1 o As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2 o Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes" (grifei).

09.

Em síntese, para o autor Greco Filho , os princípios da ampla-defesa e do contraditório são efetivados a partir dos seguintes elementos:

Ampla defesa " a) ter conhecimento claro da imputação ; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova ; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, alías, agora, é essencial à Adminsitração da Justiça (art.133); e e) poder recorrer da decisão desfavorável." (Greco Filho, Tulela constitucional das liberdades, p.110,126 e 129 . ) (g. nossos)

Contraditório "a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário ; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar ; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável." (GRECO FILHO, Vicente. Dir e ito Proc e ssual Civil Brasil e iro , 2.° Volum e . 11.a Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90. ) (g. nossos)

10. A lesão aos princípios constitucionais é cristalina. Considera-se que o interrogatório do acusado não é um mero meio de provas, mas meio idôneo de

defesa. Portanto, antecipa-lo, de maneira que inverta a ordem natural dos atos na instrução processual, é ao mesmo tempo mitigar o direito de ampla defesa e do contraditório, ao passo que o Réu não poderá ter amplo conhecimento das provas documentais, periciais, bem como orais para pronunciar-se no processo efetivando a sua autodefesa.

11.

Neste sentido, Nome , afirma no artigo intitulado como "A reforma do Código de Processo Penal e a dimensão político-criminal do interrogatório no processo penal":

" o interrogatório e, por conseguinte, a autodefesa ganharam ainda mais importância, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecução penal, permitindo, assim, ao réu, apresentar a sua versão dos fatos após ter tido contato pessoal com todas as demais provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovação, que confere ao acusado uma maior possibilidade de defender-se, até porque, como se sabe, talvez em razão da falta de investimentos ou, até mesmo, de cultura em investigação, quase sempre os processos criminais são decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o réu possa desempenhar sua autodefesa de maneira ampla, é essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realização da audiência de instrução e julgamento e, também, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta." (MOREIRA, Reinaldo Daniel n°. 194, p. 15) (g. nossos)

12.

E, ainda no mesmo artigo o autor cita Ada Pellegrini :

" na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da autodefesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5°, LVIII, CF) ." 1 (g. nossos)

13. Se os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório garantem ao Réu a oportunidade de amplo e irrestrito conhecimento do processo, bem como das provas produzidas durante a instrução processual, deverá o interrogatório permanecer como o último ato processual a ser realizado na instrução, sob pena de mitigação desses direitos fundamentais de natureza processual.

14.

Frisa-se: Mais do que um meio de prova é um autentico e idôneo meio de defesa, no qual não poderá ser realizado antes de qualquer instrução processual e até mesmo antes da apresentação da defesa escrita!

15. No caso em comento, está evidente o atropelamento da ordem natural do rito processual. Isto porque, o interrogatório do Réu está marcado para ser realizado antes mesmo de protocolada a defesa, tendo em vista a redação do mandado de citação "citem-se o(a)(s) acusados indiciado(s) acima para apresentação de defesa escrita no prazo de 10 dias, contados da data do seu interrogatório.."

16.

Não é demais reiterar: A inquirição dos réus, por ordem natural, deve ser o último ato da instrução processual garantindo o amplo e irrestrito conhecimento de todas as provas produzidas durante a instrução processual.

17. A jurisprudência dos tribunais pátrios segue nesse mesmo sentido:

" O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder, sobretudo quando aqueles residem exclusive ou predominantemente fora do distrito de culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, implica em indesejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal ." (TJ/MT - 1a C. Bem. Decl. 119968/09 - rel. Paulo Inácio Dias Lessa - j. 27.10.2009).

18.

O acordão produzido no S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA , no Habeas Corpus de n° 123.958 - MG (2008/00000-00) e de Relatoria da Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, considerou que:

" De fato, a Lei 11.719/2008 introduziu modificações ao Código de Processo Penal, alterando o Procedimento Comum Ordinário. A mencionada lei entrou em vigor em 21 de agosto de 2008, após uma vacatio legis de 60 dias."O art. 400 do CPP passou a dispor que na audiência de instrução e julgamento, deve-se ouvir as declarações do ofendido, proceder a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nessa ordem, os esclarecimentos do perito, as acareações, ao reconhecimento de pessoas e coisas e, em seguida, interrogar o acusado. O interrogatório do réu - considerado meio de defesa - passou a ser o último ato processual da instrução criminal. A oitiva do acusado ao final da instrução visa possibilitar uma melhor defesa, considerando-se que o quadro probatório está praticamente concluído. Permite-se ao acusado exercer com mais propriedade a auto-defesa. Na dicção de Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, nota 65 ao art. 400) "...é a consagração da auto-defesa, como corolário da ampla defesa ". Destaca-se que diante do princípio da imediatidade da lei processual penal, consagrado no art. 2° do CPP , as leis processuais penais, após a entrada em vigor, têm aplicação imediata. A inobservância da ordem da prática dos atos na instrução processual afronta os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. (...) É certo que a prática dos atos processuais sem a correta observância da ordem estabelecida na legislação, viola os princípios do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa, tratando-se de nulidade absoluta. " (g. nossos)

19. O ato de inversão dos atos processuais viola o exercício da ampla defesa e do contraditório, como também do devido processo legal. O interrogatório do Réu, se realizado antecipadamente aos demais atos, limitará o conhecimento do acusado sob todos os outros atos a serem praticados durante a instrução processual, o que por certo, prejudicará a sua autodefesa por meio da inquirição.

20. A lei serve para conter o poder e proteger os cidadãos, desta forma, o desrespeito à ordem natural dos atos dentro do procedimento rompe a sistemática do Estado de Direito e deslegitima o próprio magistrado, uma vez que traz á baila a nulidade absoluta dos atos já praticados. Desta forma, não poderá ser desprezada a nova redação do artigo 400 do Código de Processo Penal.

21. Portanto, restou consubstanciado a mácula na inversão da ordem dos atos processuais, eis que o juízo citou o denunciado (Nome) para realização da sua

inquirição, de forma que o prazo da defesa ficou vinculado a realização do interrogatório a ser efetivado na data de 16 de maio de 2017, às 14:20 horas.

22. Posto isto, não há duvidas que tal ato processual, caso não seja revisto por esse douto magistrado será nulo, eis que na espécie dos autos deve ser aplicado o rito previsto no art. 400, do CPP.

. Da inépcia da denúncia.

23. Primeiramente, cumpre-nos assentar, com a permissiva vênia, que a presente denúncia é totalmente inepta. Vejamos, pois:

24. Extrai-se da peça de acusação que o nobre Representante Ministerial não expõe de forma minuciosa as supostas condutas típicas cometidas pelo acusado, pelo contrário, apenas relata que não houve o devido processo licitatório e, desde já requer a condenação do Denunciado nas iras do artigo 89 da Lei n°. 8666/93, bem como artigo 29, caput e 69 do Código Penal.

25.

Sabe-se que a individualização da conduta tida como criminosa é condição sine qua non ao exercício do direito de defesa . Porém, aqui o que se percebe , é a total violação ao preceito fundamental em destaque , prestigiando-se, infelizmente , a acusação genérica , o que gera total insegurança a qualquer jurisdicionado , em decorrência do poder estatal concedido ao Ministério Público, ora titular da Ação Penal o qual, em tese, encontra-se isento de qualquer responsabilidade durante o exercício de suas atribuições.

26. Seguindo esse raciocínio a D ESEMBARGADORA F EDERAL , M ARIA T HEREZA A SSIS M OURA , já assegurou que " cumpre ao acusador individualizar o comportamento típico, sob pena de enveredar pelos sombrios caminhos da responsabilidade penal objetiva, fazendo-se tábula rasa da garantia constitucional da ampla defesa . In casu, tendo sido instaurado inquérito policial , cabia ao Parquet a

menção aos elementos ali colhidos , e, não, meramente reproduzir os elementos constantes do procedimento fiscal ". 2

27.

Destaca-se : no caso dos autos, apesar de instaurado inquérito criminal, não há na denúncia nenhuma menção aos elementos de provas ali colhidos (dolo do agente/prejuízo ao erário). Aliás, o Parquet não traz em sua narrativa, qualquer indício de prova capaz de colaborar com os argumentos acusatórios, o que necessariamente dificulta o exercício da ampla defesa.

28.

Os direitos e garantias fundamentais de qualquer cidadão, inclusive, os princípios da ampla defesa e contraditório , não devem ser mitigados , pelo contrário, devem ser observados em sua plenitude , pois o que está em jogo é o direito fundamental de liberdade . Sem a individualização da conduta de cada denunciado é impossível exercer o amplo e irrestrito direito a defesa.

29.

Nesse sentido, compete ao órgão ministerial antes de propor uma ação desta envergadura , com todo o respeito, buscar no mínimo maiores informações quanto ao caminho ora percorrido por cada corréu (divisão de tarefas) até a consumação do suposto delito (que engloba as seguintes fases: cogitação, preparação, execução e consumação) e, não apenas anexar documentos e se dirigir até o protocolo do Judiciário , requerendo de forma genérica a aplicação das severas penas de constrição de liberdade , como é o caso dos autos .

30.

Ademais, a denúncia genérica ofende não só o principio da ampla defesa, mas também o contraditório e a dignidade da pessoa humana , conforme explica o ilustre doutrinador L UIZ F LÁVIO G OMES 3 , in verbis:

2 HC 92450 / SP HABEAS CORPUS 2007/00000-00(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)

Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. Data da Publicação - DJe 22/03/2010. (g. nosso)

"A individualização da conduta de cada agente (no caso do concurso de pessoas) vem requerida pela primeira exigência [exposição do fato criminoso e suas circunstâncias, art. 41 CPP]. É indispensável que todas as circunstâncias que envolvem o fato criminoso possam ser atribuídas ao acusado. Trata-se de exigência que tem por fundamento o exercício do direito de defesa (CF, art. 5°, LV). Se a peça acusatória não imputa com clareza o delito cometido, como pode o acusado se defender?

(...) Os textos jurídicos que acabam de ser elencados não deixam margem à dúvida: a todo acusado está assegurada a real possibilidade de ter ciência pessoal da acusação, isto é, da sua natureza e dos seus motivos, prévia e pormenorizadamente (nemo inauditus damnari potest)". (g. nosso)

31. Do mesmo modo, a M INISTRA M ARIA T HEREZA DE A SSIS M OURA já decidiu que - " São uníssonos os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que embora não se exija a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado nos casos de crimes societários, é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação entre o Denunciado e o delito que lhe é imputado" 4 .

32.

E concluiu: " não vejo como aproveitar a peça acusatória, no ponto, de caráter genérico, sem a correlação da descrição dos fatos criminosos com atividade de cada um desses denunciados " 5 .

33.

A denúncia, da maneira que está exposta não responde a questionamentos mínimos, a saber: a) como foi praticada a referida infração legal? b)

4 AgRg no AREsp 169.462/AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,

qual é a evidência concreta da participação do Denunciado para a alegada ilegalidade? c) em que consistiria a individualizada conduta do Denunciado? d) houve dano ao erário? e) qual prova juntada aponta indício de prejuízo ao erário, eis que não questiona a entrega dos materiais ou superfaturamento?

34. Em brilhante acórdão da lavra do M INISTRO C ELSO M ELO encontramos que:

"A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica- se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal - constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta . A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência do postulado constitucional que assegura ao réu exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta" (RTJ 57/389).

35. No caso dos autos, a peça ministerial contentou-se em afirmar que teria ocorrido a citada contratação por dispensa fora das hipóteses legais, sem , contudo, narrar de que forma o chefe do executivo teria dela participado e que vantagem poderia obter da pretensa ilegalidade.

36. É preciso que se obedeça a certos parâmetros constitucionais, pois o que pretendeu o constituinte originário ao consagrar os princípios da ampla defesa e do

contraditório foi justamente impor cláusulas pétreas, que devem sempre ser observadas, principalmente pelo titular da ação penal, o qual não se pode valer simplesmente do posto acusatório ora ocupado para lançar imputações genéricas. É preciso não só impor limites, mas respeitá-los, sob pena de se instaurar uma verdadeira babel.

37. Dito isto, espera-se que se proceda a uma análise atenta da presente peça acusatória e, feito isto, não é razoável que se alcance outra interpretação, que não seja o reconhecimento desta premissa, rejeitando a denúncia, nos termos do art. 395, I do Código de Processo Penal, conforme vasta argumentação ora transcrita.

.D A REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA :

. Da inexistência de crime do art. 89 da lei 8.666/93.

.Ausência de dolo e prejuízo - precedentes do STF e STJ.

.Da ausência de lesão ao erário.

38.

Apesar deste não ser o momento oportuno, mas com base no princípio da impugnação específica, quanto ao mérito, mister ressaltar já de plano, que não merece guarida a presente denúncia, conforme será demonstrado a seguir.

39. Conforme consta da inicial, o Parquet de forma totalmente equivocada entende que o Denunciado - Nome - na qualidade de Prefeito do Municipal de Jeriquara/SP, teria supostamente, de forma irregular, contratado por dispensa de licitação as empresas Nome - ME (CNPJ n.° 00.000.000/0000-00) e Nome Jeriquara - ME (CNPJ n.° 03.856.193/0001- 75), para fornecimento de materiais de construção em geral.

40. Em resumo, aduz o Parquet que as dispensas de licitação ocorreram de maneira irregular, infringindo os artigos da Lei 8.666/93. Não obstante, denota-se que as argumentações ministeriais são totalmente desprovidas de suporte fático, legal e probatório.

41. Isto porque, ao longo da exordial restou evidentemente comprovado a efetiva prestação dos serviços (fato sequer questionado na denúncia). Tanto é que o próprio Ministério Público reconheceu, por diversas vezes, o devido fornecimento dos produtos contratados por ambas as empresas.

42. Apesar disso, o Ministério Público afirma que o primeiro Denunciado teria dispensado a realização de licitação fora das hipóteses previstas em lei sem qualquer procedimento licitatório, razão disto, o acusado teria supostamente cometido o crime previsto no artigo 89, da Lei de Licitações, verbis:

"Art. 89 Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa". ( g. nosso)

43. Sobre a análise do tipo penal em destaque é imperiosa as lições deixadas pelo ilustre M INISTRO L UIZ F UX em julgamento realizado na C ORTE S UPERIOR DE J USTIÇA , verbis:

"PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA. 1. O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário . 2. Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ipso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89 , não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação . Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição . 3. Denúncia rejeitada". (APn 375 - AP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, Corte Especial, DJ de 24 de abril de 2006). (g.nosso)

44.

Nota-se que para o tipo penal supramencionado exige-se a presença do resultado danoso ao erário, de forma que, é penalmente irrelevante a conduta formal do agente que apenas não observe as formalidades da licitação e que não enseje perda patrimonial ao Poder Público. No caso em comento, evidente que os serviços foram prestados, como mesmo salientado pelo membro do Ministério Público, motivo pelo qual não há que se falar em condenação do primeiro Denunciado. Exige-se, portanto, o dolo específico e o resultado causal.

45. De igual modo, noutro precedente o M INISTRO L UIZ F UX sustenta brilhantemente que:

"(...) o delito previsto no parágrafo único do art. 89 da Lei 8.666/93, imputados aos co-réus pressupõe dolo , não comprovado nos autos, bem como, sequer o mínimo resquício de proveito em benefício próprio advindo do contrato . 10. Sob este último aspecto , advirta-se que o delito é de resultado, reclamando prejuízo ao erário .

[...] 12. Ausência de suporte probatório mínimo quanto ao liame de atuação entre o primeiro réu e os demais, a fim de caracterizar o concurso de pessoas e conseqüentemente a consumação do delito previsto no parágrafo único do art. 89 da Lei 8.666/93 , porquanto o tipo penal em foco impõe que o agente tenha comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade. (...). A dúvida sobre se o agente atuou com dolo eventual ou culpa, restando o delito punível tão-somente a título de dolo específico, na forma de jurisprudência da Corte e da doutrina do tema, impõem a aplicação da máxima in dubio pro reo posto decorrente dos princípios da reserva legal e da presunção de inocência . Sob esse ângulo, a doutrina e a jurisprudência preconizam: No processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica. Condenação exige certeza..., não bastando a alta probabilidade..., sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio (in RT. 619/267, sobre o escólio de CARRARA). (STJ, Corte Especial, Apn n.° 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.05.2008; in DJU de 01.07.2008). (g.nosso)

46. Ademais, é importante consignar que mesmo na remota hipótese de inoperância do primeiro Denunciado quanto à necessidade de observar as formalidades legais de contratação, tal fato por si só, não é suficiente para que se proceda à drástica aplicação das penas previstas no artigo 89 da Lei n°. 8666/93. Sobre o tema, eis os precedentes do E. S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA , in verbis:

"PROCESSO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso . 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equipamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada." 6 (g. nosso)

"AÇÃO PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. ART. 89 DA LEI N° 8.666/93. 1. Ausentes elementos mínimos de prova capazes de configurar a presença do tipo do art. 89 da Lei n° 8.666/93, que requer o dolo, não há como dar início à ação penal. 2. Denúncia rejeitada ." 7 (g. nosso)

47. No mesmo sentido, temos entendimento deste egrégio T RIBUNAL DE J USTIÇA DO E STADO DE M INAS G ERAIS :

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - COMPRA DE MEDICAMENTOS - LICITAÇÃO - DISPENSA - AUSÊNCIA DE DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO - ABSOLVIÇÃO MANTIDA . A compra de medicamentos sem o cumprimento das formalidades exigidas pela lei de licitações (Lei 8.666/93) referentes à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório somente assume relevância penal quando resta evidenciado que a contratação direta e indevida visa causar prejuízos ao erário público, o que não se vislumbra na hipótese em julgamento,

6 STJ . Corte Especial . Apn 261 / PB AÇÃO PENAL 2003/0026108-2. Ministra Eliana Calmon (1114).

Julgamento: 02/03/2005. Publicação: DJ 05.12.2005 p. 197. LEXSTJ vol. 197 p. 252, RT vol. 846 p. 513 .

pois a atuação do alcaide foi direcionada ao atendimento das necessidades da população carente, sem dolo e sem intenção de causar prejuízo ao erário . Preliminar rejeitada. Recurso não provido". (TJMG - autos n°. 1.0390.09.025483- 5/001. RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS. Publicação: 19/08/2011). (g.nosso)

48.

De fato, não há nos autos elementos mínimos que apontem para a conduta dolosa do Denunciado, razão que por si só, enseja a rejeição desta exordial. Frisa-se : O primeiro Denunciado agiu na mais cristalina boa-fé ao realizar as contratações em apreço cuja finalidade foi justamente atender aos anseios do Município de Jeriquara- SP. Ademais, todo o serviço foi prestado e os materiais contratados foram entregues, de forma que não há que se falar em qualquer prejuízo ao erário - circunstância essa sequer ventilada na peça acusatória.

49.

Logo, não há que se discorrer em justa causa para persecução penal em desfavor do Denunciado.

50. Por fim, apenas para arrematar trago à baila o entendimento doutrinário de Marçal Justem Filho , segundo o qual "(...) não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para Administração, não existirá crime" 8 (grifei).

51.

Além disso, a Corte Especial do STJ , na APn 480/MG , Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012, veio a considerar que o crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário (o que não ocorreu na hipótese dos autos).

52.

Portanto, com base nos precedentes e na doutrina supracitados não há dúvidas que a presente denúncia deve ser rejeitada por falta de justa causa para persecução criminal, haja vista que não há nos autos elementos capazes de comprovar de que houve dolo por parte dos acusados e/ou prejuízo ao erário , subsídios estes imprescindíveis para a instrumentalização deste feito.

. Dos pedidos.

53.

Ante o que foi exposto, requer seja acolhida a preliminar de nulidade absoluta - quanto à inversão do rito processual - e, desde já requer seja cancelado o interrogatório do réu , devendo o feito seguir o rito previsto no art. 400, do CPP . Caso seja ultrapassada que seja reconhecida a preliminar de inépcia da denúncia , e, caso este ainda não seja o entendimento de Va. Exa., requer que seja rejeitada a presente denúncia, nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, em decorrência da total atipicidade dos fatos narrados e em razão da ausência de justa causa, bem como inexistência de dolo e dano ao erário.

54. Nesta oportunidade, informa-se que foi anexada procuração digitalizada. Deste modo, requer prazo para juntada da procuração original.

55.

Segue rol de testemunhas abaixo :

1) Nome (RG n.° 00000-00; CPF n.° 000.000.000-00; Endereço: Nome, n° 307, Jeriquara/SP)

2) Giovanni Alves Liporoni (RG n.° 00000-00; CPF n.° 000.000.000-00; Endereço: Endereço, Estação - Franca/SP)

3) Nome (RG n.° 00000-00; CPF n.° 000.000.000-00; Endereço: Endereço, Jeriquara/SP)

3) Nome (RG n.° 00000-00-X; CPF n.° 000.000.000-00; Endereço: Endereço, Buritizal/SP)

4) Hamilton Colmanetti (CPF n.° 745.483.018/07; Endereço: EndereçoCEP 00000-000)

Nestes termos,

Pede deferimento.

Uberlândia p/ Pedregulho, 31 de Março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF