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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0180

Recurso - TJSP - Ação Auxílio-Acidente (Art. 86) - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 02a VARA CÍVEL DA COMARCA DE ESPÍRITO SANTO DO PINHAL, ESTADO DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recurso de Apelação

NomeMARCÍLIO, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente por seu advogado ao final assinado, consoante incluso instrumento de mandato, na ação proposta contra o Nome(INSS) , com fundamento na lei ( CPC, art. 1.009), APELAR , como apelado tem da r. decisão que extinguiu o processo, com julgamento de mérito, isento do pagamento do preparo pelo deferimento da justiça gratuita, pelos fatos e razões em anexo.

O presente recurso é tempestivo, tendo em vista que a sentença foi publicada aos 19/12/2018 (quarta-feira), com início do prazo para interposição de recurso no primeiro dia útil subsequente, considerando a suspensão de prazos decorrente do recesso forense, iniciar-se-á em 21/01/2019 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, no dia 08/02/2019 (sexta-feira).

Isto posto, requer-se que V. Exa., por r. despacho, declare os efeitos em que recebe o presente recurso, ordene a intimação do Apelado para apresentar contrarrazões, querendo, no prazo de quinze dias e a remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que seja conhecido e provido, cumpridas as necessárias formalidades legais, como medida de inteira justiça.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Espírito Santo do Pinhal, 18 de dezembro de 2018.

p.p. Nome

00.000 OAB/UF-D.

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Processo nº 1001668-41.2018.8.26.0180

Comarca de Espírito Santo do Pinhal - SP

Apelante - NomeMarcílio

Apelado - Nome(INSS)

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA CÂMARA,

DOUTOS JULGADORES,

A r. decisão que extinguiu o processo, com julgamento do mérito, para indeferir o pedido do Autor de implementação do benefício de auxílio doença acidente, "data vênia", merece ser REFORMADA, por não se coadunar com a legislação vigente e vasta jurisprudência desta corte, sendo fundamental a reforma da decisão pra conceder o benefício requerido pelo ora Apelante.

Em sentença, entendeu o nobre Julgador por não conceder o benefício pleiteado na inicial, fundamentando que não há nada nos autos que indique a real existência de incapacidade para o exercício da função habitual da parte autora e que o laudo médico pericial concluiu que o Autor não está incapacitado para o trabalho, não obstante o mesmo ter tido a amputação do 4º dedo da mão direita.

Desta feita, com todo o respeito que se tem ao Nobre Juiz de origem, é errônea tal interpretação, conforme será demonstrado a seguir.

Por fim, pede-se que este Egrégio Tribunal de Justiça conheça o presente recurso a fim de que seja dado provimento ao pedido de benefício de auxílio doença ao Autor, nos termos requerido na inicial.

I. DO PREQUESTIONAMENTO

Para fins de prequestionamento, primeiramente, pede- se vênia para a transcrição da legislação aplicada ao caso concreto.

O Decreto nº 3.048 de 1999, em seu artigo 104 inciso II, diz que ao segurado será devido o auxílio acidente, eis que para desempenho de suas funções, fica o mesmo prejudicado, pois houve a redução da capacidade laborativa e sendo exigido do segurado recorrente maior esforço para desempenho de suas funções, exatamente o caso dos autos.

Decreto nº 3.048 de 1999

Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam a época do acidente; ou

III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Da mesma forma, o artigo 86 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

Lei nº 8.213/91

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Transcrita a legislação que acredita o Autor que se aplica ao caso concreto, e de todos os lados que se olha podemos ver que o Autor tem direito ao benefício de auxílio acidente.

II. MÉRITO

Lastreia-se a pretensão do Apelante na redução de sua capacidade laborativa em decorrência de sequela resultante de acidente que culminou com a amputação total do 4º dedo de sua mão direita.

O auxílio-acidente é um benefício previdenciário devido ao segurado que, após a consolidação das lesões resultantes de acidente do trabalho ou ainda acidente de qualquer natureza, apresenta sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa ou impossibilidade de desempenho da atividade que exercia a época do acidente, mas que permita o desempenho de outra, após o processo de reabilitação profissional.

O auxílio-acidente tem natureza indenizatória, sem prejuízo do trabalho exercido, com a finalidade de suprir a diminuição patrimonial sofrida com a redução da capacidade funcional.

Assim, o Requerente faz jus ao benefício disposto no artigo 86 da Lei nº 8.213/91 e artigo 104 do Decreto nº 3.048/1999, eis que ficou prejudicado para o desempenho de suas funções, pois houve a redução da capacidade laborativa e sendo exigido do segurado recorrente maior esforço para desempenho de suas funções, exatamente o que prevê a legislação específica.

A prova pericial de fls. 146/155 e complemento 169/172 aduz que o Autor está apto para o labor, sem qualquer redução de sua capacidade laboral, conclusão com a qual não se pode concordar.

De fato o Autor não está totalmente incapacitado para trabalhar, contudo, esqueceu-se de considerar o D. Perito que o Autor labora como trabalhador rural, função esta que exige grande esforço físico e habilidade manual, ou seja, por óbvio que a AMPUTAÇÃO TOTAL DE UM DEDO lhe resultou em perda parcial de sua capacidade laborativa, ficando extremamente prejudicado para o desempenho de suas funções, sendo necessário o emprenho de maior esforço, eis que não pode mais fazer o uso da mão em sua totalidade, sem contar o dano estético.

No caso em tela a lesão residual é indiscutível e não é preciso ser perito para saber que o segurado necessitará de maior esforço para desempenhar as mesmas funções, ficando em desvantagem perante o mercado de trabalho e os demais trabalhadores, pois, na hora da contratação com certeza quem dez todos os dedos leva vantagem. Dizer o contrário não condiz com a razoabilidade e com a inteligência humana.

Destaque-se ainda que o laudo pericial constatou que o Autor sente dores, principalmente quando necessita realizar esforço físico com a mão lesionada, ou seja, como é possível concluir que do acidente não resultaram sequelas capazes de diminuir sua capacidade laborativa? O autor tem um dedo a menos e convive diariamente com dores, sendo certo que o desempenho de suas atividades laborais não é o mesmo desde o acidente devendo empregar muito mais esforços, sendo que recebeu benefício de auxilio doença por mais de um ano, ficando demonstrado a gravidade das lesões.

Isto posto, com relação à conclusão pericial de que o Autor não está incapacitado para a atividade laboral, "data a máxima vênia", é fato, entretanto, será exigido do mesmo muito mais esforço para a mesma atividade, então, não se pode concordar com tal afirmação.

Lei 8.213/91.

Auxílio Acidente

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O laudo pericial apresentado mostra-se totalmente inócuo e incompleto, posto que não especifica nada, mas apenas e tão somente descreve quais as patologias que o Requerente apresenta e em seguida diz que o mesmo não está totalmente incapacitado para o labor, sem qualquer fundamentação, não atendendo sua finalidade.

Ademais, ao contrário do que concluiu o D. Perito, a lesão do Autor enquadra-se no Quadro nº 5, Anexo III do Decreto 3.048/99.

Vejamos:

DECRETO Nº 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999.

ANEXO III

RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES QUE DÃO DIREITO

AO AUXÍLIO-ACIDENTE

QUADRO Nº 5

Perdas de segmentos de membros

Situações:

perda de segmento ao nível ou acima do carpo;

perda de segmento do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

c) perda de segmentos de dois quirodáctilos, desde que atingida a falange proximal em pelo menos um deles; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

d) perda de segmento do segundo quirodáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

e) perda de segmento de três ou mais falanges, de três ou mais quirodáctilos;

f) perda de segmento ao nível ou acima do tarso;

g) perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange proximal; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

h) perda de segmento de dois pododáctilos, desde que atingida a falange proximal em ambos; (Redação dada pelo Decreto nº 4.032,

de 2001)

perda de segmento de três ou mais falanges, de três ou mais

pododáctilos.

NOTA: Para efeito de enquadramento, a perda parcial de parte óssea de um segmento equivale

à perda do segmento. A perda parcial de partes moles sem perda de parte óssea do

segmento não é considerada para efeito de enquadramento.

Na hipótese em apreço, o autor perdeu o terço distral das falanges dos dedos IV e V da mão esquerda , o que não o incapacitou para continuar exercendo as mesmas atividades profissionais, no entanto , a sequela implicou redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (MECÂNICO) , exigindo dele maior esforço para o desempenho das referidas tarefas.

Por óbvio, o laudo médico apresentado incorreu em lamentável contradição que deve ser dirimida pelo Judiciário, de acordo com a realidade fática que deflui dos autos e com base na experiência comum.

A rigor, sequer seria necessário realizar perícia para determinar que a ausência de um dos dedos das mãos, seja qual deles for, causaria redução da capacidade funcional da pessoa que se utiliza desses membros em seu trabalho. Qualquer leigo ou pessoa de senso comum pode inferir isso por dedução racional. A perícia, neste caso, apenas viria a determinar a percentagem da redução funcional, pois cada dedo da mão tem uma função específica.

Vejamos, ainda, o entendimento da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ACIDENTÁRIA - TRABALHADOR BRAÇAL (MECÂNICO) - AMPUTAÇÃO DO DEDO MÍNIMO DA MÃO ESQUERDA - SEQÜELA DEFINITIVA CONFIRMADA POR PERÍCIA - REDUÇÃO DA ATIVIDADE LABORAL - AUXÍLIO-ACIDENTE DEVIDO. (TJ-MS - AC: 11311 MS 2002.011311-5, Relator: Des. Josué de Oliveira, Data de Julgamento: 08/04/2003, 1a Turma Cível, Data de Publicação: 24/04/2003)

"Sequelas de grau mínimo para as funções do quinto dedo da mão esquerda. Afetadas as funções do quinto quirodáctilo esquerdo não há como negar que tal lesão implica em redução da capacidade laborativa em grau mínimo. A redução da capacidade laborativa (mesmo mínima) gera a presunção da necessidade de maior esforço para realizar as tarefas habituais. Precedentes jurisprudenciais. Reconhecido o direito a auxílio-acidente. O Juiz não está adstrito à conclusão do perito, podendo externar posição diversa." (TARS AC-194.068.979 - 4a C.Cív. - Rel. Juiz Ari Darci Wachholz - j. em 26.5.1994)

Esta é exatamente a situação em que se enquadra a infortunística do autor. Com a perda total do 4º dedo da mão direita, houve alteração funcional da mão, fazendo com que o obreiro gaste mais energia para compensar a falta do membro faltante.

Ante todo o exposto, não estando o Juízo adstrito à conclusão do perito, podendo externar posição diversa e, comprovada a redução permanente da capacidade de trabalho do Autor, pede-se a reforma da r. sentença de primeiro grau a fim de que seja e pede-se que seja deferida a Antecipação de Tutela e pela procedência da ação com a determinação de concessão do auxílio acidente ao Requerente, desde a data do requerimento administrativo.

Independentemente do trânsito em julgado, pede-se a expedição de ofício ao INSS, instruído com documentos do segurado para que cumpra a obrigação de fazer consistente na imediata implantação do auxílio-acidente, com início na data do requerimento administrativo nos termos da Lei.

III. PEDIDO

De plano, pede-se e espera-se que seja julgado procedente o presente recurso, como medida de inteira justiça, com a reformada a r. sentença apelada, pelas razões acima expostas.

Caso não seja acolhido o pedido de reforma da decisão, requer-se a conversão do julgamento em diligência, nomeando Perito Médico hábil a avaliar as condições físicas limitantes do Autor ou, caso entendam ser necessário, pede-se que seja declarada a nulidade da r. sentença guerreada haja vista o cerceamento à ampla defesa e ao contraditório do Autor, reabrindo a instrução processual.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Espírito Santo do Pinhal, 18 de dezembro de 2018.

p.p. Nome

00.000 OAB/UF-D.