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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.21.0007

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral contra Liquigás Distribuidora

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR, LUCIANO ATHAYDE CHAVES, DA SEGUNDA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 21a REGIÃO.

EMBARGOS DE PREQUESTIONAMENTO

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A. , nos autos do processo supra, tendo como reclamante Nome , por seus advogados infra-assinados, constituídos na forma do instrumento procuratório já anexados aos autos, vem, nesta e na melhor forma de direito, opor os presentes EMBARGOS DE PREQUESTIONAMENTO , com suporte nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:

1. REQUERIMENTO DAS PUBLICAÇÕES e/ou INTIMAÇÕES

Embora a embargante tenha diversos procuradores, requer a notificação exclusiva em nome do Bel. Nome, 00.000 OAB/UF , sob pena de nulidade, nos moldes da Súmula n° 427 do C. TST.

2. DA TEMPESTIVIDADE

Por cautela, cumpre esclarecer que os presentes Embargos de Prequestionamento são tempestivos, uma vez que o v. acórdão do recurso ordinário foi publicado aos 24/08/2018 , iniciando-se a contagem no dia útil imediatamente seguinte, a saber, o do dia 27/08/2018, encerrando-se o prazo da ora embargante somente no dia 31/08/2018. Tempestivos portanto os presentes embargos de prequestionamento.

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3. DA DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE

Nesta oportunidade, declara o patrono da embargante a autenticidade dos documentos colacionados com a presente peça, sob pena de sua responsabilidade pessoal, conforme artigo 830 da CLT.

4. DO CABIMENTO

Antes de se passar à dedução das razões do presente, é importante salientar que esses Embargos de prequestionamento não se prestam a guerrear o Endereço a buscar uma contribuição para o regular desenvolvimento do processo no âmbito da procedimentalidade democrática, em benefício do devido processo legal, principalmente para efeito de pré-questionamento, na forma da Súmula n° 297 do C. TST, cabendo destacar, nesse sentido, os seguintes julgados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Prestam-se os esclarecimentos solicitados para fins de pré-questionamento, embora não se vislumbre do julgado qualquer mácula." (TRT - RO n.° 24378/97 - Juiz Relator: Fernando Antônio de M. Lopes, 5a Turma - TRT da 3a Região)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PREQUESTIONAMENTO - PERTINÊNCIA - "Em que pese a inexistência de qualquer hipótese autorizadora do manejo de embargos de declaração, considera-se pertinente sua apresentação com vistas ao preenchimento de pressuposto objetivo, para fins de interposição de recurso de revista, em cumprimento à determinação do C. TST" (TRT 15a R. - Proc. 10010/02 (1497/03) - 5a T. - Rela Juíza Olga Ainda Joaquim Gomieri - DOESP 31.01.2003 - p.56)

RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. A egrégia Corte Regional não se manifestou a respeito da matéria, o que inviabiliza a apreciação do tema, por ausência de prequestionamento, a teor da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido. (...). (TST - RR: 2073820115050005, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de 3 Julgamento: 09/03/2016, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

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RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. Nos termos da Súmula 297 desta Corte: I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. Não havendo pronunciamento do TRT acerca da incompetência desta Justiça Especializada para o julgamento da demanda, inviável a análise do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 163282220135160020, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/04/2015, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. Não procede a alegada ofensa à literalidade dos artigos 102, I, o, e 114, V, da Constituição da República, uma vez que a Corte Regional não emitiu tese acerca da matéria neles disciplinada, o que demonstra ausência de prequestionamento e atrai a incidência da Súmula n° 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 950000420095020431, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/08/2014, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Como visto, cumpre os presentes embargos de declaração uma função processual imprescindível para o cumprimento dos requisitos estabelecidos na súmula 297 do C.TST.

5. DO MÉRITO

5.1 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 926 E 927 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . DO SISTEMA DE PRECEDENTES. DA NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

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O r. acórdão proferido pela E. Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região manteve a responsabilidade subsidiaria a embargante, sob o fundamento da conduta culposa da Liquigás por não fiscalizar o cumprimento do contrato avençado pela ré principal. Entretanto, para fins do prequestionamento previsto na súmula 297 do TST, requer a ora embargante que o Respeitável Egrégio Tribunal Regional da 21a Região se digne a proferir tese expressa sobre os dispositivos legais referentes ao tema, posto que, em caso análogo, esta mesma Turma conheceu e deu provimento ao Recurso Ordinário da Liquigás para afastar a responsabilidade subsidiária.

Inclusive para que possa manejar eventuais recursos que considere cabíveis, a embargante roga a esta D. Turma que se manifeste acerca da matéria sob a ótica do sistema de Precedentes. Isso porque, como se sabe, o NCPC estabelece um novo sistema de Precedentes . Dentro da nova sistemática, sem que sejam maculadas a autonomia e a liberdade de julgamento e juízo do julgador , o magistrado se espelha em uma "norma" extraída de uma razão de decidir - ratio decidendi de processos anteriores. É fácil verificar que há, quanto ao presente caso, em face da jurisprudência transcrita a título ilustrativo : identidade de questões; adoção de certo entendimento pelo judiciário, em situação anterior; e atualidade do entendimento (não tendo sido superado ou alterado pela Corte Suprema Trabalhista após a sua edição).

Veja-se, a propósito, julgado deste E. Tribunal que decidiu por conhecer e dar provimento ao Recurso Ordinário desta embargante, em caso análogo, para afastar a responsabilidade subsidiária, expondo uma excelente fundamentação, com base no julgamento da ADC n° 16/DF:

Responsabilidade subsidiária

A Liquigás se insurge contra a sua responsabilização subsidiária pelo pagamento das verbas deferidas na sentença, invocando a Lei n° 8.666/93. Analisemos.

De início, cumpre transcrever o art. 71, caput e §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.666/93, com redação dada pela Lei n° 9.032/1995:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1° A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a

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regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2° A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991.

No julgamento da ADC n° 16/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93.

Diante da decisão da Suprema Corte, o TST procedeu à revisão da Súmula n° 331, inserindo o item V, mantendo a responsabilização subsidiária do tomador de serviços, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Em função do panorama jurisprudencial e da disciplina judiciária, era reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando constatada a sua culpa na escolha da empresa contratada (culpa in eligendo) ou na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando). Todavia , no julgamento do Recurso Extraordinário n° 760931 , concluído em 30.03.2017, com repercussão geral reconhecida, o STF assentou que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública não é suficiente para responsabilizá-la pelos débitos trabalhistas da empresa contratada.

Prevaleceu o voto do Ministro Luiz Fux, que inaugurou a divergência em relação ao voto da relatora, Ministra Rosa Weber, asseverando que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido .

O voto de minerva foi proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, que seguiu a divergência, ressaltando que o § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93 é mais do que claro ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços.

E, de forma expressa e literalmente, assentou a imprescindibilidade de demonstração do nexo causal entre a conduta do contratante e a inadimplência da contratada, como bem se infere desse trecho do seu eminente voto:

" O art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador ".

Em 26.04.2017 , o Plenário do STF, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese, objeto do tema 246 , publicado em 12.09.2017 : "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".

A tese fixada para fins de repercussão geral, assim como os debates havidos durante o julgamento do recurso extraordinário n° 760931, tornam evidente que o reconhecimento da culpa da Administração Pública contratante não basta para responsabilizá-la por verbas trabalhistas no contexto da terceirização de serviços, pois deve existir prova inequívoca do nexo causal entre a conduta

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culposa da Administração contratante e o dano sofrido pelo empregado da prestadora de serviços , sob pena de se afrontar a decisão do Pretório Excelso. Insistir em responsabilizar o ente público com base exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização viola frontalmente a tese jurídica firmada na ADC 16! Esse foi o alerta do c. STF, na decisão do Ministro Roberto Barroso na RCl 00.000 OAB/UF, proferida em 19/10/2017, cuja ementa cumpre transcrever:

"DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/1993. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93".

2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la.

3. No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização. Desta forma, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux.

4. Reclamação julgada procedente." (STF, RCl 26175/RJ, Relator: Min. Roberto Barroso, DP 23/10/2017)

Por conseguinte, a partir de então, reitero parcialmente a tese anteriormente adotada nos julgamentos envolvendo a responsabilidade subsidiária dos contratantes, a saber: a Administração Pública responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços ("terceirizada") quando houver prova efetiva do nexo de causalidade entre a sua conduta e a inadimplência da empresa contratada quanto aos créditos trabalhistas, não sendo possível a responsabilização apenas com base na imputação de culpa na escolha (in eligendo) ou quanto à ausência de fiscalização da contratada no curso do contrato (in vigilando) .

Observe-se que nestes autos, consta da inicial que a reclamante trabalhou para as reclamadas Fênix Serviços / Máxima Prestação e Serviços Ltda - ME, prestando serviços para a Liquigás Distribuidora S/A e, tendo em vista que esta "jamais se preocupou em fiscalizar o cumprimento" do pagamento de salário, férias e outras obrigações contratuais pelas reclamadas principais, requereu a responsabilidade subsidiária da litisconsorte passiva, nos termos da Súmula 331, IV do TST - ID 2e53a94, ou seja, nada disse acerca de eventual nexo causal entre os atos praticados pela recorrente e a inadimplência da reclamada.

A Liquigás também contestou a ação (ID ec457be), na qual sustentou a regularidade do contrato de prestação de serviços e trouxe aos autos vários documentos demonstrando, por amostragem, a fiscalização realizada em relação às contratadas, dentre eles as certidões negativas de débitos com a Fazenda Municipal, Estadual e Federal, e, ainda, certidão negativa de débitos trabalhistas , mais folhas de pagamentos etc, o que afasta o argumento de culpa in vigilando articulado como causa de pedir (IDs. 8b53ca0 até 5b64b03).

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Portanto, no caso concreto não há prova efetiva de nexo de causalidade entre a conduta da contratante e beneficiária dos serviços e o dano sofrido pela reclamante, com a inadimplência das reclamadas principais quanto aos títulos trabalhistas deferidos na sentença recorrida.

A título de reforço, no caso em exame, a Liquigás, mediante a juntada da prova documental acima enumerada, comprovou que efetivamente fiscalizou o cumprimento do contrato de terceirização firmado com a empresa, inclusive o adimplemento das obrigações trabalhistas.

Em conclusão, seja pela ausência de nexo causal, seja porque a recorrente fiscalizou efetivamente a contratada, não deve responder subsidiariamente pela obrigação de pagar.

Desta maneira, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade subsidiária da Liquigás.

Prejudicada a análise do recurso em relação aos demais pontos.

Recurso provido.

(TRT-21 - RO: 00008586220165210001 RN 0000858-62.2016.5.21.0001, Relator: JOSÉ BARBOSA FILHO, 1a. TURMA, Data de Publicação: DJ 18/12/2017.)

Como se constata, trata-se de um acórdão proferido pela Primeira Turma , sendo que o Relator do caso acima transcrito, Des. José Barbosa Filho, compõe a Turma julgadora do presente caso , tendo, inclusive, sido vencido quanto à matéria, no particular:

(...)

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais da Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Primeira Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da litisconsorte. Mérito: por maioria, negar provimento ao recurso ordinário; vencido o Desembargador José Barbosa Filho, que lhe dava provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente .

No julgado ora transcrito, no qual se entendeu pelo provimento do Recurso Ordinário da ora embargante, afastou-se a responsabilidade subsidiária da Liquigás; ao passo que, no i. acórdão ora embargado, o Nobre Relator negou provimento ao apelo do recorrente, no sentido de que restou configurada a sua conduta culposa, tendo a embargante deixado de fiscalizar o cumprimento do contrato avençado pela ré principal. Entretanto, a mesma Turma no acórdão acima citado, de forma clara, deu provimento ao recurso da embargante, entendendo que responsabilizar o ente público com base exclusivamente na negligência na fiscalização do contrato de terceirização viola frontalmente a tese jurídica firmada na ADC n° 16/DF!

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Assim, faz-se mister o pronunciamento da E. Turma, para fins de prequestionamento, a fim de se analisar a decisão embargada sob a ótica dos artigos 926 e 927 do CPC . A medida se compreende e se justifica, em face da divergência de entendimentos, sobre a mesma matéria, considerando-se a previsão do Sistema de Precedentes.

Respeitosamente, requer a embargante que este E. TRT da 21a Região se pronuncie expressamente sobre os dispositivos indicados, objetivando a viabilização de eventual Recurso de Revista que esta embargante possa vir a interpor. É o que, respeitosamente, espera e requer a embargante: que sejam expressamente enfrentadas e esclarecidas, por esta C. Corte julgadora, à luz dos dispositivos legais invocados, as questões pontuadas.

6. CONCLUSÃO

Requer, pois, a embargante, sejam providos os presentes aclaratórios, conforme requerido, atribuindo-se ao julgado o efeito modificativo cabível, sob pena de restar configurada flagrante negativa de prestação jurisdicional, ocasionando a nulidade processual desde então, tudo com esteio nos artigos supracitados nos aclaratórios, todos, de logo, invocados.

Nestes termos, pede deferimento.

Natal, 31 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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