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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0024

Contestação - TRT03 - Ação Décimo Terceiro Salário - Atord - contra Master Brasil, Telemar Norte Leste e Claro

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EXMO (A). SR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA 24a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

CLARO S/A, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO TRABALHISTA ajuizada por Nome vem, respeitosamente, perante V. Exa., através de seus procuradores infra- assinados, apresentar CONTESTAÇÃO aduzindo, para tanto, as seguintes razões de fato e de direito:

I. PUBLICAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Requer a 3a Ré que todas as intimações (publicações) referentes a este processo sejam feitas EXCLUSIVAMENTE em nome da DRA. Nome - 00.000 OAB/UF , e eventuais notificações via postal sejam encaminhadas à mesma procuradora no seguinte endereço: EndereçoCEP 00000-000, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 427 do Col. TST .

II. PRELIMINARMENTE

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BENEFÍCIO DA CLARO.

A presente ação deverá ser extinta, sem julgamento do mérito, tendo em vista o disposto no inciso VI, do art. 485 do CPC/15.

Isto porque, de acordo com os próprios termos da peça de ingresso, o Autor não foi admitido e remunerado pela Contestante (3a Ré), tendo-lhe supostamente prestado serviços através da 1a Ré, MASTER BRASIL S.A.

E como o Autor nunca foi contratada pela CLARO S/A, não há fundamento fático ou jurídico apto a justificar o ajuizamento da ação contra a mesma, mormente para justificar os pedidos de condenação subsidiária pretendidos.

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Conforme narração da inicial, "O Reclamante foi contratado em 01/03/2016 para exercer a função de analista sênior , percebendo como remuneração o salário de R$ 00.000,00. (...) O Reclamante exercia suas funções no horário de trabalho para o qual fora contratado, . sendo que sua principal função era administrar a rede de computadores da empresa reclamada E ntre as suas atividades, estava a correção de problemas quando ocorria, a instalação de novos equipamentos e soluções de informática ". (destacamos).

Pelos próprios fundamentos da inicial constata-se que o Autor prestou serviços exclusivamente à 1a Ré, com quem tratou as condições de trabalho e contraprestação correspondente, não havendo fundamento fático ou jurídico apto a justificar o ajuizamento da ação em desfavor da Contestante.

Logo, a defendente não pode deixar de manifestar, com o devido respeito, a sua estranheza com relação ao procedimento do Autor, haja vista que o contrato firmado pela 3a Ré (Claro) com a 1a Ré (Master), teve como objeto UNICAMENTE a prestação de serviços de call center (tele atendimento), compreendendo cobrança e respectivas atividades de back office, razão pela qual, a função do Autor (analist a sênior, tendo como principal função administrar a rede de computadores da empresa 1a Ré) não se enquadra na prestação de serviços contratada!

Nos referidos contratos, a 1a Ré assume total responsabilidade pelo ônus decorrentes dos empregados que viesse a admitir em decorrência da avença firmada, conforme se depreende dos instrumentos anexados.

Assim sendo, ressurge hialino que a 1a Ré é a única responsável pelo adimplemento das obrigações sociais, fiscais, trabalhistas e previdenciárias, relativas aos empregados que veio a contratar para prestação dos serviços objeto da avença inclusa.

Vale dizer que a CLARO S.A é uma empresa criada com a finalidade específica de implantar, operar e prestar serviços de telecomunicações, no Brasil e no Exterior, compreendendo a compra; a venda, a locação, a cessão de uso de meios e equipamentos a qualquer título, a importação e a exportação de equipamentos e outros produtos e a prestação de serviços correlatos, de acordo com o estatuto social que acompanha a presente defesa.

Nesta ordem, a atividade econômica principal da empresa é a prestação de serviços de telefonia móvel celular.

Na operacionalização de seus empreendimentos, utiliza-se de alguns serviços acessórios estranhos aos seus objetivos, tais como a contratação de locação de automóveis, caminhões e até ônibus, contratação de montagens industriais, contratação de serviços de manutenção e construção de torres (antenas) de comunicação, representantes para comercialização de produtos e serviços e serviços de call center.

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Assim, nada existe de irregular na prática adotada, que, ao contrário, encontra absoluto respaldo na lei civil, que outorga plena validade jurídica ao contrato civil de prestação de serviços celebrado entre as empresas tomadora e a prestadora.

Por certo as disposições contidas no art. 5°, II, da CR/88, estabelecem que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ou seja, a determinação de obrigações ou responsabilidades depende sempre de previsão legal.

Neste sentido, as obrigações podem surgir da lei ou da vontade das partes. No presente caso não existe norma legal dando sustentáculo à exigência do adimplemento da obrigação por parte da empresa Contratante, tampouco, previsão contratual neste sentido.

Desta forma, por absoluta falta de amparo legal e contratual, não pode ser imputada qualquer responsabilidade à 3a Ré pelo inadimplemento das obrigações contraídas pela 1a. O único caso em que poderia haver tal responsabilização seria o de cometimento de ato ilícito, o que não aconteceu, haja vista que o contrato de prestação de serviços celebrado entre as Reclamadas obedeceu a todos os ditames legais.

Ademais e ainda mais relevante, a 3a Ré não reconhece que o Autor tenha prestado serviços em seu benefício em decorrência do contrato de prestação de serviços firmado com a 1a Ré.

Por tudo o que se expôs, a conclusão inquebrantável é a de que a 3a Ré, de forma alguma, poderá ser responsabilizada por quaisquer ônus que porventura possam decorrer da presente ação.

Partindo dessa linha de raciocínio, resta claro que eventual inadimplência da prestadora de serviços ocorrida após a celebração do contrato não pode comprometer a legitimidade do ajuste, tampouco pode ensejar a extensão da responsabilidade à tomadora de serviços.

Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não há como se condenar a CLARO S/A a responder pelas parcelas ora pleiteadas, devendo a mesma ser excluída da lide, o que ora se requer, por não ser parte legítima passiva no feito, conforme exposição de fatos e dispositivos legais apontados.

Requer, portanto, a extinção do feito sem resolução do mérito com relação à segunda Reclamada, nos termos do art. 485, VI, do NCPC.

2. LITISPENDÊNCIA

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Compete ao Réu, nos termos do art. 337, caput, do CPC/15 (subsidiariamente aplicado ao processo do trabalho), alegar, antes de passar à discussão do mérito, a ocorrência daquelas matérias naquele artigo elencadas, tal como litispendência, podendo o Juízo, à exceção daquela consignada no inciso IX do artigo em comento, conhecer delas de ofício (art. 337, §° 5, do CPC/15).

E as questões tratadas na presente lide estão, em parte, acobertadas pela litispendência, tendo em vista a propositura de ações coletivas pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE TELECOMUNICACOES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - SINTTEL-MG, em face da Constante e da Master Brasil S.A, pleiteando a responsabilidade subsidiária da Claro S.A. pelo pagamento de haveres trabalhistas aos empregados da Master que tenham prestado serviços em seu benefício, prejudicando, desta forma, a prestação jurisdicional em razão do exercício abusivo do direito de ação (art. 5°, inciso XXXV, da CR/88), acaso comprovado que o Autor tenha, de fato, prestado serviços para a Master em benefício da Claro.

Veja-se que na primeira ação ajuizada pelo Sindicato, de n° 0010141-73.2017.5.03.0002, foram pleiteados o pagamento de 13° salário de 2016, tíquetes alimentação (parcelas vencidas e vincendas), vales transporte (parcelas vencidas e vincendas), multas de ACT, devolução de valores descontados indevidamente a título de faltas injustificadas e restituição de plano de saúde.

Já na segunda ação, de n° 0010738-88.2017.5.03.0019 foi pleiteado pelo Sindicato-autor o pagamento de salário de abril de 2017, saldo de salário do mês de maio de 2017, aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13° salário proporcional de 2017, FGTS de todo o período contratual, multa de 40% sobre o FGTS e multa convencional. Vale pontuar que nesta ação a CLARO S.A colocou à disposição do juízo todo o crédito da Master Brasil S.A decorrente do contrato de prestação de serviços existente entre as partes, no montante de R$ 00.000,00.

Pois bem.

Na presente ação o Autor postulou a responsabilidade subsidiária da 3a Ré ao pagamento de salários de fevereiro e abril/2017, aviso prévio indenizado, 13° 2016 e proporcional 2017, férias proporcionais + 1/3 e integralização do FGTS + multa 40%, repetindo, pois, os pedidos formulados pelo Sindicato nas ações Coletivas de n° 0010141-73.2017.5.03.0002 e 0010738-88.2017.5.03.0019.

Desta forma, comprovada a existência de litispendência entre a presente ação e as ações coletivas indicadas, requer a Contestante seja extinta a presente ação, sem resolução de mérito, nos termos do art. 337, inciso VI e VII, c/c , inciso V, ambos do CPC/2015, em relação aos pedidos ora pleiteados os quais estão abarcados pelas Ações Coletivas.

3. INÉPCIA DA INICIAL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PEDIDO INDETERMINADO.

Inicialmente, cabe à Contestante arguir a inépcia da presente ação, nos exatos termos do inciso I e do parágrafo primeiro, II, do artigo 330 do CPC/15, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, in verbis:

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"Art. 330 - (...)

Parágrafo primeiro: Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si." (g.n).

Isso porque, extrai-se da fundamentação obreira que o pedido é indeterminado, uma vez que o Autor não delimitou o período em que prestou serviços em prol da 2a e da 3a Ré.

Ora, a prestação de serviços, de forma concomitante, a diversos tomadores, sem se delimitar a proporção em que estes foram beneficiários pelo labor obreiro, como in casu , torna impossível a condenação pretendida, por não ser vislumbrar a exclusividade necessária da prestação de serviços a determinado tomador, em um determinado período.

Sabido e consabido que ao Juiz, por força de seu dever de imparcialidade, não compete interpretar as reais pretensões da parte autora, a quem incumbe provocar a tutela jurisdicional mediante a formulação de pedido certo e/ou determinado, após prévia narração clara e precisa dos fatos, de modo a não prejudicar o direito constitucional à ampla defesa que goza a parte contra quem a ação é ajuizada.

Ademais, a informalidade presente no Processo do Trabalho admite a exposição dos fatos na inicial de forma breve, o que, porém, não implica na supressão de dados, como in casu.

Há que se salientar que o Autor está representada por advogado particular e não está exercendo o jus postulandi, razão maior de ser da informalidade do processo trabalhista.

Da maneira como a inicial foi proposta, outro não é o caminho que não a extinção da ação, sem julgamento do mérito, por inequívoca inépcia.

Portanto, indubitavelmente inepta a presente inicial em face da ausência de pressupostos indispensáveis, impossibilitando que a Contestante exerça integralmente seu direito constitucional à ampla defesa, disposto no Art. 5°, LV, da Carta Magna, razão pela qual a Defendente requer a este douto Juízo, nos termos do artigo 485, I, e inciso I e parágrafo primeiro, II, do artigo 330, ambos do CPC/15, a extinção do processo sem resolução de mérito.

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III. MÉRITO

1. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CLARO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO AUTOR EM BENEFÍCIO DA CLARO. FUNÇÃO ALHEIA AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO ENTRE A 1a E 3a RÉS.

Sem prejuízo das preliminares acima eriçadas, cumpre evidenciar que razão alguma assiste o Autor em formular o pedido de condenação da 3a Ré para com os créditos trabalhistas a que entende fazer jus em

decorrência do alegado contrato de trabalho mantido com a 1a Ré, pessoa jurídica totalmente distinta da

Contestante.

A 3a Ré não reconhece que o Autor tenha prestado serviços em seu benefício em decorrência do contrato de prestação de serviços de telemarketing firmado com a 1a Ré.

Como já salientado em sede preliminar, extrai-se da narração da inicial que " O Reclamante foi contratado em 01/03/2016 para exercer a função de analista sênior , percebendo como remuneração o salário de R$ 00.000,00. (...) O Reclamante exercia suas funções no horário de trabalho para o qual fora contratado, sendo que sua principal função era administrar a . rede de computadores da empresa reclamada Entre as suas atividades, estava a correção de problemas quando ocorria, a instalação de novos equipamentos e soluções de informática ". (destacamos).

Pelos próprios fundamentos da inicial constata-se que o Autor prestou serviços exclusivamente à 1a Ré com quem tratou as condições de trabalho e contraprestação correspondente, não havendo fundamento fático ou jurídico apto a justificar o ajuizamento da ação em desfavor da Contestante.

Ora, o contrato firmado pela 3a Ré (Claro) com a 1a Ré (Master) teve como objeto UNICAMENTE a prestação de serviços de call center (tele atendimento), compreendendo cobrança e respectivas atividades de back office, razão pela qual, a função do Autor (analista sênior, tendo como principal função administrar a rede de computadores da empresa 1a Ré) não se enquadra na prestação de serviços contratada!

As atividades exercidas pelo Autor como analista sênior durante seu vínculo de emprego direto com a 1a Ré beneficiaram exclusivamente a esta, uma vez que ligados diretamente à sua atividade fim e, repita-se, totalmente alheio ao contrato firmado entre a 1a e a 3a corrés.

Vejam a confissão do Autor na exordial:

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"Como o sistema de rede de informática era vital para o funcionamento da Master Brasil , por ser uma empresa de telemarketing, sempre que ocorria um problema, mesmo que fosse fora do horário normal de trabalho, o Reclamante era acionado.

Por este simples fato a responsabilidade subsidiária da 3a Ré (Claro S/A), já estaria afastada, porque não se aplica ao presente caso a Súmula 331 do TST. Assim, eventual condenação subsidiária da 3a Ré seria limitada exclusivamente ao período em que o Autor tivesse exercido as funções de operador de telemarketing, o que não ocorreu em nenhum momento do vínculo de emprego do Autor com a 1a Ré.

Sem prejuízo do exposto acima, ainda que a contestante não reconheça que o Autor tenha prestado serviços em seu benefício, a 3a Ré esclarece que as atividades exercidas pelo Autor durante a suposta prestação de serviços à 1a Ré não são ligadas às atividades-fim da 3a Ré.

A CLARO, como já se mencionou, é uma empresa criada com a finalidade específica de implantar, operar e prestar serviços de telecomunicações, no Brasil e no Exterior, compreendendo a compra, a venda, a

locação, a cessão de uso de meios e equipamentos a qualquer título, a importação e a exportação de equipamentos e outros produtos e a prestação de serviços correlatos, de acordo com o estatuto social que acompanha a presente.

A 1a Ré, MASTER , por sua vez, conforme estatuto social que será apresentado nos autos, é uma empresa que fornece mão de obra na área de call center.

Logo, as Rés são pessoas jurídicas distintas, inexistindo entre estas a prestação de serviços, seja de atividade fim ou meio da ora contestante, haja vista a simples prestação de serviços de telemarketing.

O contrato firmado entre as Rés se consolidou em autêntico ato jurídico perfeito, sem nenhum vício a maculá-lo, a teor do artigo 104, do Código Civil, não se podendo questionar a sua validade.

Nesse contexto, como resultado volitivo de ambas as partes contratantes, sem qualquer imposição unilateral de vontades, estando o contrato firmado de acordo com todos os princípios legais, são eles absolutamente válidos, não se podendo ignorá-los, tampouco deixar de imprimir efeitos jurídicos aos seus termos.

Com efeito, importa destacar expressa previsão contratual que afasta qualquer responsabilidade da ora contestante sobre as atividades e, principalmente, questões trabalhistas da 1a Ré, assim consta do texto

contratual:

2.1.4. Responsabilizar-se pelo cumprimento de toda a legislação trabalhista,

previdenciária, securitária, fiscal e social, incidente sobre os contratos de trabalho que matem com os profissionais integrantes de sua equipe, procedendo ao recolhimento de todos os

encargos respectivos, não se comunicando ou confundindo vínculo de qualquer natureza, espe

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cialmente trabalhista , entre os funcionários da CONTRATADA e a CLARO, indenizando a CLARO caso a ela venha a ser imputada responsabilidade acessória, solidária ou subsidiária.

Não bastasse, os serviços contratados entre a Autor e a 1a Ré não dizem respeito ao núcleo de

atividades da 3a Ré, escapando à sua dinâmica empresarial, justamente porque não agregam valores ao seu produto final, mesmo porque não ligadas ao seu processo produtivo.

Some-se a isso o fato de que a Claro jamais teve qualquer ingerência direta sobre as atividades da 1a Ré .

Trata-se, portanto, de outorgar determinadas atividades a empresas especializadas, o que é juridicamente possível e viável, e em hipótese alguma pode ser obstado, também por força artigo 5°, inciso XIII, da CR/88.

Acresce-se outro argumento, de suma importância, e que contribui ainda mais para afastar qualquer responsabilidade da ora Contestante, não há que se falar em culpa in eligendo, muito menos em culpa in vigilando , devido à idoneidade financeira constatada pela 1a Ré por ocasião da contratação e que se estendeu durante o contrato, comprovando a prestadora de serviços o fiel cumprimento das obrigações contratuais assumidas quanto às despesas trabalhistas, previdenciárias e fiscais de seus empregados.

Sem prejuízo das teses acima expostas, em respeito ao princípio da eventualidade, há que se considerar que o próprio Autor confessa ter prestado serviços para a 1a Ré (Master) em benefício concomitante para da 2a Ré (Telemar) e da 3a Ré (Claro S/A) , o que foi motivo, inclusive, da preliminar de inépcia da inicial por ausência de pedido determinado.

Destaca-se trecho da inicial do autor em que confessa ter prestado serviços para as ambas as empresas (Claro S/A e Telemar):

"Como o sistema de rede de informática era vital para o funcionamento da Master Brasil , por ser uma empresa de telemarketing, sempre que ocorria um problema, mesmo que fosse fora do horário normal de trabalho, o Reclamante era acionado.

Para garantir soluções rápidas fora do expediente normal de trabalho, evitando a

paralização do atendimento aos clientes da Oi e Claro , a empresa forneceu um aparelho celular para o reclamante." (destacamos)

E, ainda que a 3a Ré não reconheça que o Autor tenha prestado serviços em seu benefício, que a função por ela exercia foge do escopo do contrato de prestação de serviços firmado entre a Claro e a Master, a

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jurisprudência dominante já pacificou entendimento de ser impossível reconhecer a responsabilidade subsidiária com aplicação da Súmula 331 do Colendo TST quando houver pluralidade de tomadores de serviço de forma simultânea.

Neste sentido, destacamos a recente decisão do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região:

LABOR DE FORMA CONCOMITANTE PARA DIVERSOS TOMADORES DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A prestação de serviços simultâneos para os tomadores de serviço impossibilita a fixação de responsabilidade subsidiária em período concomitante, eis que a hipótese acena para a regular prestação de serviços a terceiros, afastando a aplicação da Súmula n° 331 do C. TST, que não prevê pluralidade de tomadores de forma simultânea

. (TRT 02. Processo 0002886-40.2011.5.02.0087. SP. Órgão Julgador: 7a TURMA. Publicação: 03/07/2015.

Julgamento: 11/06/2015.) - DESTAQUES NOSSOS

Desta feita, por qualquer ângulo que se analise a questão, considerando que a ora contestante impugna a prestação de serviços do Autor em seu benefício, que a função por ele exercida foge do escopo do contrato de prestação de serviços firmado entre a Claro e a Master e, ainda, a confissão do Autor de ter prestado serviços de forma concomitante em benefício da 2a e 3a Corrés sem delimitar o período de cada uma delas, resta afastada da responsabilidade subsidiária da 2a Ré. É o que se requer.

Por todo o exposto, sabendo-se que qualquer condenação há de encontrar-se alicerçada em firme texto de lei, não bastando meras conjecturas ou opinativos da parte autora para justificá-la, a Claro S/A confia que nenhuma responsabilidade lhe será atribuída.

Em respeito, ao princípio da eventualidade, se comprovada a prestação de serviços do Autor em benefício da 3a Ré, que sua responsabilidade seja limitada ao período que o reclamante tenha prestado serviços para a 1a Ré em seu benefício exclusivo, incumbindo ao Autor o ônus da prova (art. 880, CLT c/c art. 373, CPC /15).

2. PERÍODO TRABALHADO. FUNÇÃO. SALÁRIO.

Apenas por prudência, ficam expressamente impugnadas as assertivas lançadas na inicial no sentido de que o Autor prestou serviços à Contestante, através da 1a Ré.

A mera existência de contrato de prestação de serviços entre as empresas Corrés não comprova que o Autor laborou em benefício exclusivo da 3a Ré, principalmente, levando-se em conta o extenso repertório de clientes atendidos pela 1a Ré e os fatos trazidos no tópico anterior de que o Autor NÃO prestou serviços em benefício exclusivo da 3a Ré.

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A 3a Ré não reconhece que o Autor tenha trabalhado para a 1a Ré em seu benefício, uma vez que o seu nome não consta na base de dados da contestante.

Assim, considerando que a ora contestante impugna a prestação de serviços da Autor em seu benefício, sobre esta recai o ônus probatório da mencionada alegação, sob pena de ter malogradas as suas pretensões.

Mesmo que o Autor tenha prestado serviços para a CLARO S/A, se assim entender este D. Juízo, impende destacar mais uma vez que ele nunca foi admitido ou remunerado pela Contestante. Logo, se alguma parcela decorrente do contrato de trabalho objeto da avença em questão deixou de lhe ser paga, o que não admite, mas apenas argumenta, deverá o Autor reclamá-la tão somente de sua real empregadora, no caso, a 1a Ré.

Assim, para todos os fins legais, a 3a Ré refuta veementemente a existência de contrato de trabalho apontadas pelo Autor, ficando desde já expressamente impugnados todos os pedidos.

Por extrema cautela, mister informar que a Contestante não deverá ser responsabilizada pelo pagamento dos créditos vindicados pela Autor no período em que esta não lhe tenha efetivamente prestado serviços , o que requer seja observado por este douto juízo.

3. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS. SALARIOS EM ATRASO E PAGOS A MENOR. IMPROCEDÊNCIA.

Apenas por prudência, ficam novamente impugnadas as assertivas lançadas na inicial no sentido de que o Autor presta serviços à Contestante, através da 1a Ré.

Há que se observar que o Autor teve sua CTPS devidamente baixada, presumindo-se, assim, que já tenha recebido as verbas devidas em decorrência da extinção de seu contrato de trabalho.

A afirmações do Autor no sentido de lhe serem devidas verbas rescisórias, sejam quais forem, restam expressamente impugnadas, para os fins de lei (CLT/818), cabendo a ele o ônus de comprová-las, sob pena de serem rejeitados todos os pedidos daí decorrentes.

No entanto, ainda que lhe devida alguma verba, certo é que a Contestante não será responsável pelas verbas aqui impugnadas, uma vez que a obrigação de pagamento de eventuais verbas rescisórias é restrita a sua real empregadora.

Assim, sendo a obrigação de pagamento de eventuais verbas rescisórias restrita à 1a Ré, a Contestante não poderá ser responsabilizada pelo pagamento de tais haveres.

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No tocante ao recolhimento do FGTS, veja-se que não há prova nos autos de que a 1a Ré não tenha corretamente realizado os depósitos do FGTS na conta vinculada do Autor, cabendo a ele o ônus de comprovar suas alegações (art. 818 da CLT).

Não bastasse, cabe o Autor a prova da rescisão na forma relatada na inicial, a teor do artigo 818 da CLT, sob pena de ser declarada demissionária e, consequente, o indeferimento do aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

Não obstante o ônus obreiro, confia a Defendente que a 1a Ré, única responsável pela obrigação e detentora de meios probatórios, demonstrará o regular depósito da quantia em conta vinculada.

Cumpre ainda ressaltar que a Lei 8.036/90 é clara ao dispor que o depósito do FGTS em caso de rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, é de responsabilidade exclusiva deste. Sendo assim, nenhum ônus pode ser imputado a esta Contestante.

Restam também impugnados as afirmações do Autor no sentido de lhe serem devidos valores a título de aviso prévio indenizado, férias simples e proporcionais + 1/3, 13° salário 2016, 13a salário 2017 proporcional, salários atrasados dos meses de fevereiro e abril/2017, cabendo o Autor o ônus de comprová-las, sob pena de serem rejeitados todos os pedidos daí decorrentes.

Ficam também impugnados os valores lançados na inicial a título das parcelas neste tópico tratadas (em caso de absurda condenação da Contestante), requerendo, também, sejam os valores apurados, posteriormente, em fase de execução, por liquidação de sentença.

Nesse aspecto, vale ainda reiterar que os valores informados aleatoriamente pelo Autor a título de salários não condizem com a realidade fática, porque certamente nunca foram por ele recebidos.

São improcedentes, portanto, os pedidos nestes pontos.

4. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. HORAS DE SOBREAVISO. IMPROCEDÊNCIA.

Em que pese a ora Contestante jamais ter sido empregadora do Autor, impugna a jornada inicial indicada excedente a 8a diária e 44a semanal, por não corresponder à realidade.

O Autor certamente laborava dentro dos limites estabelecidos pela legislação trabalhista cumprindo jornada de 08 horas diárias e 44 horas semanais, com intervalo intrajornada de no mínimo 1 hora, havendo o devido pagamento ou compensação em caso excepcional jornada extra.

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Confia ainda a Defendente que a anotação e respectiva compensação ou pagamento de horas extras, quando prestadas, deram-se de forma integral, conforme prova documental a ser oportunamente produzida pela 1a Ré.

Desta forma, considerando-se que o normal se presume e o excepcional se prova e tendo-se em vista que a 3a Ré nega taxativamente a prestação da fantasiosa jornada trazida pelo Autor, por certo que sobre ele recairá o encargo probatório de comprovar os fatos constitutivos do direito que pleiteia, sob pena de ter frustradas as suas pretensões.

Lado outro, sem prejuízo do exposto nos tópicos anteriores e ainda que não reconheça que o Autor tenha prestado serviços em seu benefício, a Contestante chama a atenção de V. Exa. para o fato de que de acordo com o Contrato firmado entre as corrés ficou estipulado o valor a ser pago pela 2a Ré pelos serviços prestados pela 1a Ré.

É certo que, como se comprova pelo documento anexo, estão devidamente incluídas no valor a ser pago pelos serviços da 1a Ré as horas extraordinárias eventualmente devidas aos seus empregados, bem como todos os demais encargos provenientes do contrato de trabalho firmado entre a Reclamante e a 1a Reclamada.

Assim sendo, ad cautelam , caso a Autora tenha laborado em horas extras, a obrigação ao pagamento dessas parcelas, bem como de seus reflexos, é única e exclusiva da 1a Ré, pois, se assim não fosse, a CLARO estaria pagando duas vezes as mesmas parcelas.

Improcedem ainda os reflexos pleiteados, vez que imprescindível seria a prova da habitualidade, o que não restou demonstrado.

Todavia, por cautela, caso sejam deferidos reflexos, o que se admite apenas para argumentar, o Autor como mensalista, não tem direito de perceber as parcelas relativas a reflexos das horas extras nos RSR's, já que estariam automaticamente quitadas através do pagamento do salário mensal, consoante o disposto na Lei n° 605/49, art. 7°, § 2°.

Incabível ainda o reflexo das horas extras sobre RSR's em outras parcelas, conforme expressamente vedado pela OJ 394 da SDI-1.

4.1. BASE DE CALCULO E REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.

Sendo improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras constantes da peça de ingresso, não há que se falar em reflexos, eis que os acessórios seguem a sorte do principal.

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Demais disto, em cumprimento ao princípio da eventualidade, acaso deferidas as horas-extras, deverá ser aplicado o adicional constitucional no importe de 50% (cinquenta por cento), restando impugnada qualquer alegação contrária.

Ainda no caso de deferimento de qualquer hora extra, o que se admite apenas por argumentar, a 3a Ré expressamente requer que o cálculo seja limitado ao período imprescrito e aos seguintes critérios:

a) evolução salarial mensal e desconto das horas extras já pagas;

b) exclusão das parcelas não integrativas do salário;

c) correção e juros de mora nos termos da Lei n° 8177/91, art. 39 e Súmula 381 do C.TST;

d) adicionais legais, normativos e convencionais, não retroativamente;

e) evitar dúplice pagamento nas férias fruídas;

f) efetivação dos descontos referentes à Previdência Social e ao Imposto de Renda, se for o caso;

g) observância dos dias efetivamente trabalhados; Ademais, não há provas da prestação de horas extras em caráter de habitualidade. E, sendo o

Autor mensalista, não faz jus ao recebimento de parcelas relativas a reflexos das horas extras nos RSR's, já que estariam automaticamente quitadas através do pagamento do salário mensal, consoante o disposto na Lei n° 605/49, art. 7°, § 2°.

Portanto, improcedente a pretensão autoral.

5. MULTAS DOS ARTIGOS 477 E 467 DA CLT

A Contestante não pode ser condenada ao pagamento das referidas multas, vez que o Autor não era seu empregado, não podendo lhe ser imputada as penalidades dispostas nos artigos consolidados, já que não é sua a obrigação de promover a rescisão contratual e não foi ela quem efetivamente a procedeu, se é que ocorreu.

Trata-se de obrigação personalíssima do empregador.

Especificamente no que tange à multa do art. 467/CLT, a Contestante impugna expressamente a pretensão de aplicação deste artigo, tendo em vista que é assente na doutrina com inteira ressonância na

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jurisprudência de nossos Colendos Tribunais Trabalhistas, que a inadimplência do contrato de trabalho apta a ensejar a aplicação do artigo 467 da CLT é aquela que se refira especificamente a verba rescisória incontroversa, apenas e tão somente!

No presente feito não há verbas rescisórias incontroversas não pagas, vez que todas são refutadas nesta defesa, principalmente se considerada os fundamentos que afastam por completo qualquer responsabilidade que poderia ter sido pretendida em face da Contestante.

Ademais, os artigos 467 e 477 da CLT referem-se expressa e exclusivamente às pessoas do empregado e do empregador. E sendo incontroverso que a ora Defendente jamais foi empregadora da Autora, não sendo sua a obrigação de efetuar a rescisão contratual, não há que se falar em condenação ao pagamento de referidas multas, sob pena de violação do art. 5° II, da Constituição Federal.

Releva também salientar que o cancelamento da OJ n° 351 da SDI-1, por si só, não afasta por completo o entendimento ali externado, de que existindo controvérsia judicial sobre a parcela, não há que se falar em aplicação da multa do artigo 477. Pelo contrário, o ato da corte do c. TST apenas exige a análise do caso concreto para verificar se era possível, antes do pronunciamento judicial, falar-se em atraso, o que não se verifica in casu.

De mais a mais, sabe-se que, tratando-se de norma que encerra penalidade, a interpretação aplicada há de ser necessariamente restritiva, regra essa das mais comezinhas no campo profícuo da hermenêutica.

Indevidas as multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

6. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA.

Pretende o Autor o pagamento de danos morais por não ter recebido até o momento o seu acerto rescisório, pelo suposto atraso salarial e por supostamente não ter tido seu FGTS depositado corretamente pela 1a Ré, pelo que requer pagamento de R$ 00.000,00 a título de danos morais. Todavia, improcede o pedido do Autor.

Para que haja a responsabilização da 2a Ré importante se faz a ocorrência dos requisitos que ensejam o dever de reparar, partindo do pressuposto da ação ou omissão do agente que resulta em um ato ilícito, quais sejam, a culpa, a relação de causalidade e o dano. Esta é a regra geral da responsabilidade civil extracontratual prevista nos artigos 186 e 927 do CC.

Na hipótese dos autos, não houve qualquer ato ilícito cometido pela 3a Ré, seja decorrente de ação ou de omissão, situação que, por si só, já afasta qualquer imputação de culpa à Contestante. Por este motivo, não deu causa aos hipotéticos danos morais alegadamente sofridos, pelo que não pode ser condenada à sua reparação, nem mesmo subsidiariamente.

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Simples alegações não geram direitos. Assim, incumbe àquele que alega danos morais demonstrar a sua efetiva ocorrência, por tratar-se de fato constitutivo do direito à indenização, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC/15 e 186, CC.

Cabe ao Autor o ônus da prova de suas alegações, assim como os danos morais supostamente sofridos.

Como salientado acima, para a caracterização da responsabilidade da empresa por eventual dano moral sofrido, se faz necessário o atendimento de 03 requisitos: (a) Existência do dano; (b) nexo de causalidade entre o dano e as atividades desenvolvidas pelo empregado na empresa; (c) dolo ou culpa grave da empresa.

O ato ilícito se caracteriza, pois, mediante a existência do fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. A obrigação de indenizar, nada mais é, do que mera consequência jurídica do ato ilícito.

Assim, para que um ato seja causa da obrigação de indenizar, devem estar presentes os elementos acima descritos, o que não ocorreu no caso sub judice, descabendo a indenização nos termos dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Não se pode deixar de pontuar que o Autor se limita a alegar, sem provar a existência do dano, não se preocupando com a individualização, caracterização e comprovação dos requisitos indispensáveis para se estabelecer o dever de indenizar.

De qualquer forma, conforme já exposto, a 3a Ré nega o suposto dano moral e as consequências relatadas pelo Autor, que sequer comprova a existência do dano moral que alega ter sofrido, nem sequer comprova a culpa da 3a Ré, o que certamente impede o reconhecimento da pretensão deduzida.

De fato, percebe-se facilmente que a verdadeira intenção do Autor é auferir vantagem ilícita, explorar e especular fatos desprovidos de respaldo fático, distorcendo-os para favorecer seus propósitos de conveniência, preocupados com a ideia de lucro e não com o suposto dano moral decorrente das supostas ocorrências narradas na inicial.

Da mesma forma que os danos morais devem ser provados, essa misteriosa "dor" que se oculta no íntimo das pessoas, deve vir à luz com um mínimo de força de convencimento, sob pena de estarmos apenas encorpando a conta bancária de aventureiros, que têm como objetivo único o enriquecimento ilícito, desprovido de respaldo jurídico.

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Não obstante, em momento algum o Autor relatou e comprovou a dor moral sofrida, se limitando a requererem a indenização sob a rubrica de "dano moral".

De todo o exposto, conclui-se que não se encontra nos autos, ao menos tipificada, a figura do dano moral, tampouco a presença dos requisitos indispensáveis à constituição do título indenizatório pretendido.

Logo, inexistindo qualquer conduta ilícita praticada pela 3a Ré, inexistindo o dano moral falsamente alegado, inviável a pretensão apresentada pela Autora.

Pelo exposto, 3a Ré confia que este d. Juízo, atento às razões de defesa apresentadas, após análise circunstanciada de todos os elementos de prova apresentados nos autos, julgará improcedente o pedido de indenização por danos morais formulados pelo Autor.

Portanto, repita-se, deverá ser julgado improcedente o pedido de indenização por danos morais, ou, na pior das hipóteses, o que não se admite, que sejam arbitrados em valores condizentes com a realidade dos fatos, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para evitar o enriquecimento ilícito da Autora, vedado pelo art. 884 do CC, ficando impugnado o absurdo valor de R$ 00.000,00 ora pleiteado.

IV. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS - IMPROCEDÊNCIA

Impugna-se o requerimento formulado pelo Autor no que concerne à expedição de ofícios ao INSS, DRT e CEF, ante ausência de irregularidades.

A Contestante é empresa idônea e sempre agiu em conformidade com os ditames legais, não cometeu qualquer ilícito que ensejasse a expedição dos referidos ofícios.

Além disso, se alguma irregularidade houvesse por certo que haveria de ser sanada pelos próprios efeitos da sentença a ser proferida nestes autos, sendo inútil a medida pleiteada.

V. DOCUMENTOS JUNTADOS PELO AUTOR

Restam amplamente impugnados todos os documentos colacionados com a peça de ingresso, eis que imprestáveis para comprovar o alegado.

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Os documentos juntados pelo Autor que não constam timbre da CLARO, ou qualquer assinatura de seus empregados, restam expressamente impugnados, assim como aqueles unilateralmente produzidos pelo mesmo porque facilmente manipulados.

Todos os documentos necessários para a comprovação dos fatos alegados serão juntados pela 1a Ré, real contratante da Autor, tornando-se sem objeto o requerimento formulado na inicial para juntada de documentos.

Afinal, a 3a Ré não pode ser obrigada a juntar documentos que não detém em seu poder, especialmente de pessoa que nunca integrou seu quadro de funcionários.

VI. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS

A 3a Ré anexa com a defesa os documentos que entende necessários à comprovação de suas

alegações, apresentando-os em cópias simples, as quais declara o advogado subscritordesta peça serem

autênticas, SOB SUA RESPONSABILIDADE PESSOAL, conforme agora lhe faculta o artigo 830/CLT em sua nova redação editada pela Lei 11.935/3009.

A juntada de qualquer outro documento deverá ser requerida expressamente pela Autor somente à 1a Ré, real empregadora, a teor do artigo 397 do CPC/15, com a posterior concessão de vista à ora Defendente.

Neste ponto, cumpre destacar que cabe exclusivamente ao Autor apresentar os documentos que respaldam sua pretensão, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, I do CPC/15, pois é dela o ônus de provar suas pretensões.

Destaca-se ainda que as provas documentais devem ser apresentadas pelo Autor quando da distribuição da petição inicial a teor do artigo 319, VI, 320 e 434 do CPC/15.

VII.COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Ainda por cautela e em obediência ao disposto no artigo 767 da CLT, a 3a Ré vem requerer a compensação e/ou dedução de todos os valores porventura pagos durante a alegada prestação de serviços, com quaisquer outras parcelas que eventualmente possam vir a ser deferidas ao mesmo título, de modo a se evitar o bis in idem e enriquecimento ilícito da Autor (artigo 884, CC).

VIII. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

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Requer a Defendente que, caso alguma parcela venha ser deferida ao Autor, o que, mais uma vez, só se admite por argumentar, sejam efetuados os descontos previdenciários e tributários - INSS e IR - cabíveis, na forma da legislação aplicável à espécie, devendo a Autor arcar com o IR e INSS por ele devidos.

IX. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Na oportunidade, e ainda admitindo por argumentar eventual condenação, ad cautelam pede a Contestante que esta tenha seu valor expressamente restrito ao liquidado em exordial , sendo garantido apenas juros e correções monetárias .

Referidos juros de mora deverão ser contados apenas a partir da data de ajuizamento da ação , como prescrito em Lei, e a correção monetária deverá ser calculada da forma determinada no artigo 39 da Lei 8.177 /91, isto é, a partir do quinto dia útil do mês seguinte ao vencido , nos exatos termos das Súmulas 200 e 381, ambas do TST.

Demais disso, a incidência de juros e correção monetária deverá cessar, bem como a consequente obrigação da Ré, a partir do depósito do montante total do valor da execução, feito em dinheiro ou cheque administrativo, nos termos do artigo 9°, § 4°, da Lei 6.830/80, de aplicação inequívoca por força do artigo 889 da CLT.

X. PROVAS

Requer ainda a 3a Ré oportunidade processual para a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sobejamente através da juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas, ofícios, dentre outros, inclusive o depoimento pessoal do Autor, o que, desde já expressamente requer, sob pena de confissão.

XI. CONCLUSÃO

São os fundamentos pelos quais a 3a Ré requer sejam acolhidas as preliminares suscitadas, com o consequente arquivamento da ação, ou na pior das hipóteses, que os pedidos sejam julgados inteiramente IMPROC EDENTES , condenando-se o Autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais.

Termos em que,

Pede deferimento.

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Fls.: 20 Belo Horizonte, 4 de agosto de 2017. P.p. P.p. Leila Azevedo Sette Luanna Vieira de Lima Costa OAB/MG 22.864 OAB/MG 74.759 P.p. P.p. Gustavo Magalhães Assis Maíra de Araújo Faria OAB/MG 90.523 OAB/MG 90.992

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