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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0153

Petição - Ação Prestação de Serviços

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EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE CRAVINHOS - SP

PROCEDIMENTO COMUM N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelo Procurador do Estado que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, atendendo ao r. Despacho de fls., apresentar CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO , requerendo sejam juntadas aos autos para posterior e devida análise pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Ribeirao Preto, 24 de janeiro de 2019.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

PROCEDIMENTO COMUM N°. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Egrégia Tribunal

Colenda Câmara

Doutos Julgadores

1. SÍNTESE PROCESSUAL

Trata-se de ação movida por Agente de Segurança Penitenciária alegando e demandando por diversos pleitos:

A) Alega exercer suas funções também em horário noturno (das 18:00 horas às 06:00 horas) eis que sujeito à escala 12x36 horas, mas que não recebe a gratificação por trabalho noturno que entende fazer jus.

B) Alega incorreto cálculo da Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância, posto que com a Lei Complementar Estadual n. 1.197/2013 a referida gratificação foi incorporada na proporção de 50% no Salário Base e 50% no RETP quando, em verdade, entende que deveria ser incorporada 100% no salário base, refletindo igual valor no RETP (pleiteia, data maxima venia , por 200% da GAEV da forma como exposta);

C) Alega que em razão do trabalho desenvolvido deveria receber Adicional de Periculosidade, no seu grau máximo;

D) Por fim, pleiteia pela cessação dos descontos compulsórios ao Instituto de Assistência Médica do Servidor Público do Estado de São Paulo - IAMSPE.

Processado o necessário, ao final foi proferida sentença de fls. 150/154, que julgou parcialmente procedente a demanda, acolhendo apenas o pleito para cessação dos descontos compulsórios ao Instituto de Assistência Médica do Servidor Público do Estado de São Paulo - IAMSPE .

E, sobre o referido pedido tido por procedente, já foi interposto competente Recurso de Apelação, conforme se observa às fls. 158/164.

De outro lado, não se conformando a parte autora com a improcedência dos demais pedidos, apresenta seu Recurso de Apelação pleiteando pela reforma da r. Sentença e, assim, procedência da demanda relativa aos itens "A" a "C" acima descritos.

Sem qualquer razão, data venia. Vejamos:

2. MÉRITO RECURSAL

Como assentado, tocante aos descontos efetuados pelo IAMSPE, já foi objeto de recurso próprio às fls. 158/164 e, por conseguinte, trataremos apenas de contrapor, portanto, à demanda recursal apresentado pelo autor. Desta forma, segue:

2.1 DO ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO

Sobre referido adicional pleiteado, é de se apontar a existência de Súmula do Egrégio Tribunal de Justiça vedando a pretensão ou, melhor dizendo, sedimentando entendimento contrário à pretensão da parte autora.

Estamos aos termos da Súmula n. 35 do E. TJSP .

De início, o próprio diploma legal invocado pela parte autora (Lei Complementar Estadual 506/87), que prevê o pagamento da gratificação aos servidores estaduais, afasta seu direito ao recebimento da gratificação por trabalho noturno, em seu art. 9°:

Referida lei, no seu art.9 o ., inciso II, dispõe:

"Art.9. O disposto nesta lei complementar não se aplica:

...

II- aos funcionários e servidores que percebem a gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, de que tratam os artigos 44 e 45 da Lei Complementar 207, de 5 de janeiro de 1979". (GN)

Ora, a Lei 10.291/68 instituiu o Regime Especial de Trabalho Policial e a Lei Complementar 207/79 instituiu a gratificação por esse regime de trabalho, que se caracteriza por trabalho em condições especiais.

Ao Agente Penitenciário foi estendida a gratificação pelo art.134 da LC 207/79 Lei Orgânica da Polícia Civil, ou seja, a parte autora está sujeita ao Regime Especial de Trabalho Policial RETP, conforme comprovam os holerites anexos.

A Lei Complementar 506/87 trata da gratificação por Trabalho Noturno aos servidores e é compatível com a Constituição Federal.

Logo, a Lei 506/87 não foi revogada pela atual Constituição Federal, que nada acrescentou aos direitos dos servidores. Antes da CF a Lei 506/87 já concedia gratificação aos funcionários pela prestação de serviços noturnos. Logo, o disposto no art. 7 °, inciso IX da CF não alterou a situação já normatizada.

Entretanto, a lei complementar excepciona a percepção do direito ao adicional para funcionários que já percebem a gratificação pelo RETP, como restou demonstrado com a transcrição supra do artigo 9°.

O autor sustenta que além do RETP, o Agente de Segurança que trabalha no período noturno de forma não esporádica deve também receber o adicional noturno, isso porque o RETP objetiva premiar o funcionário que cumpre horário irregular, o que não é seu caso.

Ora, se o autor não trabalha em horário irregular e se ele próprio sustenta que o RETP é destinado para aqueles que assim trabalham, deveriam então não serem beneficiários do RETP, já que não apresentam tal situação.

Todavia, busca o autor sustentar, ainda que contraditoriamente, o direito a ambos os benefícios.

Pois bem. Dispõe a Lei 10.291/68 que instituiu o Regime Especial de Trabalho Policial, estendido aos Agentes de Segurança pela Lei Complementar 207/79:

"Art. 1°. (...)

Parágrafo único O Regime Especial de Trabalho Policial de que trata este artigo se caracteriza:

I pela prestação de serviços em condições precárias de segurança, cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e chamadas a qualquer hora; e

II pela proibição do exercício de qualquer atividade particular remunerada, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural." (grifei)

Verifica-se que o Regime Especial caracteriza-se pelo fato do funcionário estar à disposição para o serviço a qualquer momento.

Note-se que a lei diz que o RETP se caracteriza pelo cumprimento do trabalho com as seguintes peculiaridades:

'' prestação de serviço em condições precárias de segurança, pelo cumprimento de horário irregular, comprometimento a plantões noturnos, chamadas a qualquer hora, e proibição do exercício de atividade particular remunerada.''

Na verdade o RETP foi instituído pelo dever do servidor estar sempre à disposição do serviço, em qualquer dia e qualquer hora. Tanto o que trabalha de dia como de noite deve estar à postos para chamadas a qualquer momento.

O RETP já remunera o trabalho noturno e a disponibilidade do funcionário para trabalho a qualquer hora e dia.

Nesse sentido a Súmula 35 do C. TJSP, Seção de Direito Público:

SÚMULA 35: O REGIME ESPECIAL DE TRABALHO POLICIAL (RETP) EXCLUI A GRATIFICAÇÃO DE TRABALHO NOTURNO.

Aquele que trabalha durante o dia pode ser chamado para realização de plantões à noite ou em feriados.

Sabe-se que pela natureza do serviço de segurança, a Administração pode fixar horários variáveis de trabalho de modo a atender a necessidade do serviço público, e o serviço deve ser contínuo, no período do dia e da noite.

Levando em conta tal peculiaridade e outras inerentes ao serviço, é que há previsão de pagamento da gratificação.

Ora, configuraria verdadeiro bis in idem a concessão do adicional de hora noturna no caso presente, já que o autor já recebe a gratificação que remunera o serviço noturno.

Aliás, a pretensão encontra clara proibição no art.37, XIV da CF, que estabelece que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fim de concessão de acréscimos ulteriores".

Diversas decisões em 2 a . Instância já foram proferidas entendendo pela inadmissibilidade do adicional. Vejamos:

AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL NOTURNO IMPOSSIBILIDADE

SERVIDOR QUE JÁ PERCEBE O "RETP", O QUAL JÁ GRATIFICA OS SERVIDORES SUJEITOS A PLANTÕES EM PERÍODO NOTURNO EXEGESE DO ARTIGO 9°, II, DA LC 506/87 C/C ARTIGO 1°, I, DA LEI N° 10.291/68 E SÚMULA TJSP N° 35 SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS TERMOS DO ART. 85, §11, DO CPC - RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Apelação 1022504-64.2016.8.26.0602; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Endereço/08/2017) (destacamos)

SERVIDOR PÚBLICO. Agente de segurança penitenciário. Pretensão ao recebimento de adicional noturno. Direito constitucional garantido ante a concessão da gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial - RETP, nos termos dos artigos 7° da Lei Complementar n° 959/04, artigo 9°, inciso II da Lei Complementar Estadual n° 506/87 e artigo 44, da Lei Complementar n° 207/79. Cargo público efetivo sujeito ao regime estatutário. Sentença improcedente . Recurso conhecido e não provido.

(TJSP; Apelação 1031591-56.2015.8.26.0577; Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 12a Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro de São José dos Campos - 1a Vara da Endereço/07/2017) (destacamos)

Apelação em ação de cobrança. Agente de segurança penitenciário. Pretensão ao recebimento de adicional noturno. Direito constitucional garantido ante a concessão da gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial RETP, nos termos dos artigos 7° da Lei Complementar n° 959/04, artigo 9°, inciso II da Lei Complementar Estadual n° 506/87 e artigo 44, da Lei Complementar n° 207/79. Cargo público efetivo sujeito ao regime estatutário. Sentença improcedente . Recurso improvido. (TJSP; Apelação 1022507-19.2016.8.26.0602; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Endereço/04/2017) (destacamos)

ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA REGIME REMUNERATÓRIO

ADICIONAL NOTURNO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

VANTAGENS INDEVIDAS. 1. O trabalho noturno realizado por Agente de Segurança Penitenciária é remunerado pelo Regime Especial de Trabalho Policial RETP. Adicional noturno indevido. Existência de vedação legal expressa neste sentido (art. 9°, II, LC 506/87) . Inexistência de ofensa aos arts. 7°, IX, e 39, § 3°, CF. 2. O Agente de Segurança Penitenciária recebe Regime Especial de Trabalho Policial RETP como compensação pelo exercício de suas atividades em condições penosas, perigosas e insalubres. Precedentes. Pedido improcedente. Sentença mantida . Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 0057256-21.2012.8.26.0602; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Endereço/03/2017) (destacamos)

APELAÇÃO Servidor Público Estadual Demandante que ocupa o cargo de Agente de Segurança Penitenciária, estando lotada na "Penitenciária Feminina da Capital" Pretensão à percepção da "Gratificação por Trabalho Noturno", nos termos preconizados pela Lei Complementar Estadual n° 506/87 ("Concede Gratificação por Trabalho Noturno aos funcionários e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado e dá outras providências"), porquanto desenvolve jornada de trabalho essencialmente noturna (19h às 07h) Pretensão, no seu sentir, respaldada pela dicção conjunta do artigo 7°, caput e inciso IX, e 39, caput e §3°, da Constituição Federal Impossibilidade Tratando-se de servidor público que trabalha nos quadros das carreiras policiais não há que se falar na percepção da "Gratificação por Trabalho Noturno" Nos termos do artigo 9°, caput e inciso II, da Lei Complementar Estadual n° 506/87 a gratificação enfocada não assiste "aos funcionários e servidores que percebem a gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, de que tratam os artigos 44 e 45 da Lei Complementar n° 207, de 5 de janeiro de 1979" É incontroverso, seja pelo cargo público ocupado seja pelos demonstrativos de pagamento, que a demandante está vergada ao Regime Especial de Trabalho Policial RETP, disciplinado pela Lei Complementar Estadual n° 207/79 ("Lei Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo") Artigos 44 e 45, da Lei Complementar Estadual n° 207/79 que, de um lado, garantem aumento estipendial os servidores policiais, compondo as dificuldades inerentes ao desempenho dessa relevante atividade pública Contraprestação pecuniária que colhe "cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e chamados a qualquer hora" (Artigo 44, inciso II)

Impossibilidade de se conceder vantagem pecuniária atrelada ao trabalho desempenhado no período noturno, sob pena de inconstitucional bis in idem, nos termos do artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal "Não malfere o disposto no artigo 7°, IX, da Constituição Federal a interpretação oferecida pelas instâncias ordinárias que consideraram que a gratificação chamada Regime Especial de Trabalho Policial RETP, como expressamente previsto na legislação de regência, alcança o trabalho em horário irregular, incluído o regime de plantões noturno. Interpretação em outra direção conflitaria com o dispositivo no artigo 37, XIV, da Constituição Federal." (STF, RE 185.312-3/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, j. 15.04.08) Precedentes desta Corte de Justiça Entendimento cristalizado na Súmula n° 35, desta Corte de Justiça ("O regime especial de trabalho policial (RETP) exclui a gratificação de trabalho noturno") Sentença mantida Recurso não provido .

(TJSP; Apelação 1045228-60.2016.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereço/02/2017; Data de Registro: 24/02/2017) (destacamos)

Agente de Segurança Penitenciária Pretensão ao recebimento do adicional noturno Lei Complementar n° 506/87 Exclusão expressa dos servidores que trabalham sob o Regime Especial de Trabalho Policial Alegação de violação ao art. 7°, IX, da Constituição Federal Inocorrência

RETP que gratifica a atividade em horário irregular e em plantões noturnos Recurso desprovido .

(TJSP; Apelação 1007716-66.2015.8.26.0477; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Endereço/11/2016) (destacamos)

Referido posicionamento encontra respaldo igualmente perante o Colendo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Gratificação especial de trabalho policial. Adicional noturno . art. 7°,

IX, da Constituição Federal. 1. Não malfere o disposto no artigo 7°, IX, da Constituição Federal a interpretação oferecida pelas instâncias ordinárias que consideraram que a gratificação chamada Regime Especial de Trabalho Policial - RETP, como expressamente previsto na legislação de regência, alcança o trabalho em horário irregular, incluído o regime de plantões noturno. Interpretação em outra direção conflita com o disposto no artigo 39, XIV, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário desprovido .

(RE 185312, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-097 DIVULG 29-05-2008 PUBLIC 30-05-2008 EMENT VOL-02321-02 00.000 OAB/UF RTJ VOL-00205-02 00.000 OAB/UF LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 216-220) (destacamos)

Assim, a Lei Complementar 506/87 excepciona o direito ao adicional àqueles que recebem o RETP, pois já é pacífico o entendimento de que o trabalho noturno é parte da atividade policial e nenhum sentido tem aqui se discutir as funções de Policial e de Agente Penitenciário e questões relativas à equiparação, já que pela Lei Complementar 207/79 há previsão apenas da extensão do benefício pelo regime de trabalho em condições especiais.

Dessa forma, a lei expressamente exclui o direito do autor em receber o adicional.

2.2 DA ABSORÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA (GAEV) NOS VENCIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO DE "DUPLICAÇÃO" INDEVIDA DO VALOR RECEBIDO

Por primeiro é de se dizer que a tese pleiteada pela parte autora possui a mesma ratio essendi da já discutida e fixada tese pleiteada por tantos referentes ao Adicional de Local de Exercício, quando de sua incorporação em 50% sobre o salário base e 50% sobre o RETP.

No caso presente, a parte autora demanda para que a GAEV, ao invés extinta e seus valores incorporados na proporção de 50% no salário base e 50% no RETP seja, em verdade, incorporada 100% no salário base, o que promoveria um reflexo de mais 100% no RETP.

Resumindo: a parte autora pretende auferir um ganho dobrado (200%) da Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância às absolutas margens da lei e do entendimento jurisprudencial já plenamente pacificado para situações semelhantes.

Dito isto, é de se apontar pela legalidade da absorção operada pela Lei Complementar Estadual n. 1.197/13.

Saliente-se que a LC 1197/2013 não determinou a incorporação do GAEV, mas sim, extinguiu o GAEV e determinou que seu valor fosse absorvido nos proventos e vencimentos . Isso, obviamente, não guarda qualquer identidade com a pretensão do autor, de que a Gratificação de Atividade de Escolta e Vigilância Penitenciária (GAEV) seja incorporado ao padrão de vencimento. Reza a LC 1.197/13:

Artigo 2° - A Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância - GAEV, instituída pelo artigo 12 da Lei Complementar n° 898, de 13 de julho de 2001, fica absorvida nos vencimentos da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária

Artigo 7° - Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de março de 2013, ficando revogados: (...)(g.N.)

A norma transcrita é de clareza meridiana ao determinar a absorção do valor do GAEV nos vencimentos e proventos, ou seja, no total da remuneração, assim considerada a somatória de todas as parcelas e vantagens percebidas pelo servidor, o que não se confunde com incorporação no vencimento, que, no singular, significa o padrão remuneratório (salário-base).

Destarte, a obrigação imposta pela LC 1197/13 à ré foi a de agregar o valor do GAEV, que no caso dos autores é de R$ 00.000,00, aos seus vencimentos . E isso, consoante repousa incontroverso nos autos, foi feito pela ré.

Na verdade, a parte autora procura valer-se de um silogismo para tentar ludibriar este Douto Juízo e auferir vantagem não prevista em lei. Como se sabe, os vencimentos dos agentes de escolta e vigilância penitenciária estaduais (assim como os agentes penitenciários) são compostos, basicamente, de duas parcelas: o salário-base (padrão) e a Gratificação de RETP, que corresponde a 100% (cem por cento) do padrão. Essas duas parcelas todo e qualquer agente penitenciário recebe, mesmo que não tenha conquistado qualquer outra vantagem temporal ou pro labore. É o que dispõe a LC 959/2004, que disciplina a remuneração da categoria.

Assim sendo, se a Administração promovesse a incorporação do valor de R$ 00.000,00 no salário-base (padrão), estaria incorporando, aos vencimentos e proventos dos autores, o valor de R$ 00.000,00 , eis que, sobre o padrão, sempre incide a Gratificação de RETP no percentual de 100% (cem por cento).

Malferida restaria a LC 1197/13, que não determinou qualquer majoração de valor, mas, pura e simplesmente, a absorção do valor da vantagem (R$ 00.000,00) aos vencimentos e proventos (total da remuneração) dos autores que a ela fazem jus.

O que o autor está propondo é uma falácia, um verdadeiro engodo que beira à má-fé processual na busca por vantagens absolutamente indevidas.

Basta que Vossa Excelência analise os holerites juntados por ele mesmo. O GAEV foi totalmente absorvido em seus vencimentos, 50% no padrão e 50% no RETP. Não houve absorção apenas ao salário base.

Assim, tomando o holerite de fls. 35, que é anterior à absorção, extraímos os seguintes dados:

SALÁRIO BASE R$ 00.000,00

RETP - REGIME ESPECIAL TRAB. POLICIAL R$ 00.000,00

GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE R$ 00.000,00

ESCOLTA E VIGILÂNCIA - GAEV

SOMA DAS 3 VERBAS R$ 00.000,00

Pois bem. Analisemos agora o holerite de fls. 36, após absorção que o autor impugna, referente ao mês 03/13, com pagamento em 04/13, e os subsequentes (doc. Anexo):

SALÁRIO BASE R$ 00.000,00

RETP - REGIME ESPECIAL TRAB. POLICIAL R$ 00.000,00

SOMA DAS DUAS VERBAS (JÁ COM R$ 00.000,00

ABSORÇÃO DO GAEV)

Excelência. Salta aos olhos que o autor, ou equivocou-se ou está agindo de má fé, tentando obter um efeito repique sobre as demais verbas e duplicação do GAEV . Ou seja, o autor quer que o salário base agregue todo o valor do GAEV, e que ao RETP fosse também agregado tal valor integralmente, de modo que teria uma vantagem sobre vantagem, resultando em um aumento de R$ 00.000,00, pois, considerando-se o cálculo que o autor entende correto, a incorporação seria de R$ 00.000,00 somente considerando as duas verbas, além dos reflexos sobre as demais verbas que compõem seus vencimentos.

Está evidente que o autor não sofreu decréscimo de sequer um centavo em seus vencimentos. Ao contrário, foi beneficiado, pois a Lei elevou o padrão de seus vencimentos, e quando passar a receber os adicionais temporais, estes incidirão sobre este valor integralmente. É que o mesmo não levou em conta (ou optou por não levar em consideração) que seu RETP também subiu para R$ 00.000,00 e que essa verba também compõe a base dos adicionais temporais.

Vê-se, portanto, que a ré jamais poderia ter procedido da forma pretendida no pleito, eis que estaria concedendo uma majoração de vencimentos não determinada pela lei.

Assim, ainda que a LC 1197/2013 tenha determinado a absorção do

valor do GAEV nos vencimentos e proventos dos servidores , não há disposição constitucional local ou federal que possibilite a incorporação dessa vantagem pecuniária, instituída e custeada pelo Estado, no salário base, o que importaria na repercussão recíproca de vantagens pecuniárias, vedada pelo inciso XIV do art. 37 da 00.000 OAB/UF.

Ademais, o comportamento buscado pelo autor não pode ser imposto à Administração, adstrita ao princípio da legalidade estrita, conforme artigo 37, caput , da Constituição de 1988, de forma que o acolhimento da pretensão inicial ofende os artigos 61, § 1 o , inciso II, alínea "a"; 63, inciso I; 102, I, "a" e 103, todos da Constituição Federal.

O GAEV foi concedido com base no poder discricionário da Administração, que proibiu sua incorporação aos vencimentos e a sua consideração para qualquer fim, conforma se observa da leitura do artigo 4° da lei instituidora de tal vantagem (LC 898/01):

Artigo 12 - Fica instituída a Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância - GAEV aos ocupantes do cargo da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, calculada mediante a aplicação do percentual de 22,70% sobre o valor do nível VI.

§ 1.° - O servidor não perderá o direito a percepção da gratificação de que trata este artigo, quando se afastar em virtude de férias, licença-prêmio, gala, nojo, júri, licença para tratamento de saúde até o limite de 45 dias, faltas abonadas, serviços obrigatórios por lei, licença por adoção, licença paternidade e outros afastamentos que a legislação considere como de efetivo exercício para todos os efeitos legais.

§ 2.° - O valor desta gratificação será computado no cálculo do décimo terceiro salário, nos termos do artigo 1° da Lei Complementar 644, de 26 de dezembro de 1989, e no cálculo do acréscimo de 1/3 das férias, não podendo ser considerado para cálculo de quaisquer outras vantagens pecuniárias.

§ 3.° - Sobre o valor da Gratificação por Atividade de Escolta e Vigilância - GAEV, incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica devidos. (g.N.)

Assim, a legislação de regência do GAEV proíbe a incorporação da referida vantagem pecuniária aos vencimentos do policial militar, razão pela qual o acolhimento da pretensão viola diretamente o princípio da harmonia e tripartição do poder estatal, consagrado no art. 2 o da Constituição Federal, além do enunciado na Súmula 339 do STF.

Lei só pode ser alterada por outra lei, e, nos termos do disposto no art. 128 da Constituição Bandeirante, " as vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço ".

Incabível propor a alteração "judicial" da lei que instituiu o GAEV a fim de possibilitar sua integração nos vencimentos dos AEVP (agentes de escolta e vigilância penitenciária), para que possa repercutir sobre outras vantagens pecuniárias como a sexta-parte e os qüinqüênios e o RETP, criando-se um regime jurídico próprio para o autor, em arrepio ao regime estatutário ao qual estão adstritos e ao disposto nos artigos 42, § 1° e 142, § 3°, X, ambos da 00.000 OAB/UF, porquanto os militares estão sujeitos a legislação específica no que pertine à concessão de vantagens pecuniárias e demais aspectos relacionados à remuneração.

Conforme expressa vedação constitucional, não é possível pleitear a superposição de vantagens pecuniárias. A Constituição Federal proíbe que os diversos componentes dos vencimentos sejam computados para a aferição de tantos outros.

Pela sistemática anterior à EC 19/98, a vedação constitucional voltava- se contra a acumulação de acréscimos remuneratórios ulteriores "sob o mesmo título ou idêntico fundamento". A condição não mais existe, restando proibida a acumulação de vantagem sobre vantagem, pouco importando a que título tenha sido concedido (eventual, permanente, definitiva, provisória) ou quem sejam seus beneficiários (ativo ou inativo ).

Portanto, não se pode determinar a incorporação de FORMA ESPELHADA, ou seja, duplicar a mesma vantagem, incorporando-a duas vezes aos vencimentos (vantagem sobre vantagem), e ainda gerando efeitos da mesma maneira duplicada sobre outras vantagens pecuniárias, como qüinqüênios, RETP, sexta parte, já que a Constituição Federal obsta a superposição de verbas, isto é, veda exatamente a pretensão do autor.

A pretensão afronta, ainda, o artigo 7° da LC 959/2004, que segue a orientação do art. 37, XIV, da 00.000 OAB/UF para dispor sobre as vantagens pecuniárias dos integrantes da carreira dos Agentes Penitenciário e a forma de cálculo das referidas vantagens:

Artigo 7° - A retribuição pecuniária do servidor integrante da carreira de Agente de Segurança Penitenciária compreende vencimentos, cujos valores são os fixados no Anexo que faz parte integrante desta lei complementar, bem como as vantagens pecuniárias a seguir enumeradas:

I - gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial, previsto no artigo 3° desta lei complementar, calculada à razão de 100% (cem por cento) do respectivo valor do vencimento;

II - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, calculado na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor do vencimento, acrescido da vantagem pecuniária prevista no inciso I, não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição;

III - sexta -parte;

IV - gratificação "pro labore", de que trata o artigo 14 desta lei complementar; V - salário -família e salário -esposa;

VI - décimo terceiro salário;

VII - ajuda de custo;

VIII - diárias;

IX - outras vantagens pecuniárias previstas nesta ou em outras leis, inclusive gratificações.

Por fim, não se pode deixar de observar que a pretensão do autor contraria também as disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n. 101/2000, que limita os gastos da Administração com a folha de pagamento.

Conclui-se que o autor busca aumento remuneratório por meio de decisão judicial, pretensão vedada pelo enunciado da Súmula 339 do STF e pelo regime jurídico estatutário a que está adstrito o servidor, o qual não permite ao servidor discutir os critérios de remuneração instituídos pelo Estado, em razão da autonomia do ente político, constitucionalmente assegurada, diretamente afrontados os artigos 2°; 37, caput e inciso XIV; 42, §1°; 61, §1 o , inciso II, alínea "a"; 63, inciso I; 102, I, "a", 103 e 142, § 3°, X, todos da Constituição Federal e, ainda, ao enunciado da Súmula 339 do STF.

2.3 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO RETP COM O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A discussão central da lide é a possibilidade, ou não, de pagamento cumulado do adicional de periculosidade e da gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial aos Policiais Civis, Policiais Militares e Agentes de Segurança Penitenciária.

A gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial - RETP, calculada em 100% do salário-base, e que incorpora os vencimentos para todos os efeitos legais, tem justamente o objetivo de garantir os direitos sociais dos Policiais Civis, Policiais Militares e Agentes de Segurança Penitenciária, em razão das especificidades do trabalho que desempenham, nos termos do artigo 1° da Lei Estadual n. 10.291/1968.

Destarte, a legislação estadual se encontra em harmonia com a Constituição da República, razão pela qual não é possível o pagamento do adicional de periculosidade cumulativamente à gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial aos Policiais Civis, Policiais Militares e Agentes de Segurança Penitenciária, sob pena de configuração de "bis in idem", ou seja, dupla remuneração pelo mesmo fato gerador.

Ato contínuo, ao pagar a gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial aos Policiais Civis, Policiais Militares e Agentes de Segurança Penitenciária, a Administração Pública já cumpre o comando previsto no artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição da República.

Desse modo, já existe aos Policiais Civis, Policiais Militares e Agentes de Segurança Penitenciária uma gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial, em que fica estabelecido um padrão acrescido de adicional com o objetivo de atender

Não se vislumbra, portanto, a alegação de violação ao artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição da República, posto que o serviço policial apresenta um perfil diferenciado, dada a natureza do cargo que impõe o desempenho das atividades em condições adversas, tendo o legislador estadual optado pela concessão de adicional de remuneração em razão do exercício de função em condições perigosas sob a denominação de gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial, em consonância com o comando constitucional.

Observe que a própria Lei Complementar Estadual n. 315/1983, com base na qual os autores fundamentam a sua pretensão, veda, no artigo 7°, inciso II, o pagamento do adicional de periculosidade aos servidores públicos que recebem a gratificação pela sujeição ao regime especial do trabalho policial, e não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, afastar a aplicação de lei, no todo ou em parte, sem declarar a sua inconstitucionalidade, sob pena de violação ao artigo 2° da Constituição da República (princípio da separação dos poderes) e à Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

Destaca-se:

LC n° 315/83: "Artigo 7 ° - Esta Lei Complementar e sua Disposição Transitório não se aplicam :

(...)

II aos funcionários ou servidores que percebem pelo Regime Especial de Trabalho Policial de que tratam os artigos 44 e 45 da Lei Complementar n° 207, de 5 de janeiro de 1979".

Por sua vez, a Lei Complementar n° 1.116, de 27 de maio de 2010, que dispõe sobre a absorção de gratificação para os integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da reclassificação da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, preconiza:

"Artigo 7° - Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1° de março de 2010, ficando revogados:

I - o artigo 3° da Lei Complementar n° 315, de 17 de fevereiro de 1983;"

O autor recebe a Gratificação pelo Regime Especial de Trabalho Policial, nos termos da Lei Complementar n° 959/2004, que bonifica o serviço em condições precárias de segurança, conforme previsão dos artigos 44 e 45 da LC n° 207/79:

Artigo 44 Os cargos policiais civis serão exercidos necessariamente em regime especial de trabalho policial, que se caracteriza:

I pela prestação de serviço em jornada de, no mínimo, 40 (quarenta) horas semanais de Trabalho, em condições precárias de segurança;

II pelo cumprimento de horário irregular, sujeito a plantões noturnos e chamados a qualquer hora;

III pela proibição do exercício de outras atividades remuneradas, exceto as relativas ao ensino e à difusão cultural.

Par. único A gratificação de que trata este artigo incorpora-se ao vencimento para todo os efeitos legais." (destaquei).

"Artigo 45 Pela sujeição ao regime a que se refere o artigo anterior, os titulares de cargos policiais civis fazem jus a uma gratificação de 30% (trinta por cento) calculada sobre o padrão de vencimentos em que estiverem enquadrados ". (g.n.)

A gratificação pela sujeição ao Regime Especial de Trabalho Policial (RETP), impeditiva do percebimento da Gratificação por Trabalho Noturno, foi estabelecida para a série de classes de Agentes de Segurança Penitenciária, através da LC n° 498/86, artigo 10, verbis :

Artigo 10 O artigo 134 da Lei Complementar n. 207, de 5 de janeiro de 1979, alterado pelo artigo 19 da Lei Complementar n. 467, de 2 de julho de 1986, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 134 O disposto nos artigos 41, 42, 44 e 45 desta lei complementar aplica-se aos integrantes da série de classes de Agentes de Segurança Penitenciária da Secretaria da Justiça" . (g.n.)

Dessa forma, por previsão/vedação expressa contida em lei, incabível a concessão almejada, já que a parte autora percebe a Gratificação por Regime Especial de Trabalho Policial RETP.

É o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Servidores públicos - Agentes de segurança penitenciária - Pedido de recebimento de adicional de periculosidade - Inadmissibilidade, pois já recebem o RETP, que tem a função remunerar também serviços prestados sob condições especiais - Pagamento em duplicidade que não pode ser admitido - Recurso improvido .

(TJSP; Apelação 1047389-77.2015.8.26.0053; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereço/02/2018; Data de Registro: 08/02/2018) (destacamos)

Apelação Cível - Agente de Segurança Penitenciária - Adicional de periculosidade - Ausência de previsão legal - Servidor que já recebe o RETP pelo exercício das funções em condições especiais de segurança - Precedentes jurisprudenciais - Sentença mantida - Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1004924-90.2016.8.26.0482; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Pacaembu - 1a Vara; Data do Julgamento: 06/02/2018; Data de Registro: 07/02/2018)(destacamos)

Funcionalismo - Agentes Penitenciários no Estado de São Paulo - Percepção de adicional de periculosidade , bem como aos atrasados - Servidores que já percebem o RETP para compensar a prestação de serviços sob condições especiais - LCE n° 1.116/2010 que não revogou o art. 7°, II da LCE n° 315/1983, - Precedentes desta E. Corte - Sentença de improcedência mantida - Recurso desprovido, com observação

(TJSP; Apelação 1050111-84.2015.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereço/11/2017; Data de Registro: 25/11/2017) (destacamos)

ORDINÁRIA - Agente de Segurança Penitenciário - Adicional de periculosidade - Inadmissibilidade - Descabe a percepção do adicional de periculosidade, ante a vedação expressa contida no artigo 7°, II, da Lei Complementar n° 315/1983, uma vez que já recebem a gratificação por RETP - Precedentes desta Câmara e Corte - Sentença de improcedência mantida - Recurso não provido .

(TJSP; Apelação 1050673-93.2015.8.26.0053; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Endereço/11/2017; Data de Registro: 09/11/2017) (destacamos)

Portanto, exposto mais que o necessário, demonstra-se cabalmente a ausência de razão a amparar a pretensão do autor/apelante, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência determinado pela primeira instância.

3. PEDIDOS

Exposto o necessário, requer-se o recebimento e processamento destas contrarrazões de apelação para, apreciando-se o necessário, ao final dar-se pela negativa total de provimento ao recurso de apelação do autor, condenando-lhe nas verbas sucumbenciais legais (artigo 85, §11, CPC).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Ribeirao Preto, 24 de janeiro de 2019.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF