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24 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.22.0003

Petição - Ação Aviso Prévio

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA 3a VARA FEDERAL DO TRABALHO DE TERESINA-PI.

Ref. Proc. Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE BARRAS-PI , já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista , processo em epígrafe, movida por NomeLIMA , também qualificada, vem, por seu procurador infra-assinado, perante V. Exa., interpor

RECURSO ORDINÁRIO

com supedâneo no art. 895 e 790-A, I, da CLT c/c Decreto-Lei nº 779/69, requerendo, após as formalidades legais, seja anexado aos autos e encaminhado ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 22a Região.

N. Termos,

E. Deferimento. Teresina, 19 de novembro de 2013.

Nome

00.000 OAB/UF

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RAZÕES DO RECURSO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BARRAS-PI

RECORRIDO: NomeLIMA

PROCESSO: RT 0000000-00.0000.0.00.0000

Eméritos julgadores,

I - RESUMO DA LIDE

0 Reclamante propôs Reclamação Trabalhista aduzindo que foi admitido em 15.01.1982, na função de professor, sem regular concurso público. Por fim, enfatiza que foi com a adoção do regime estatutário o contrato é considerado rescindindo sem justa causa.

Pleiteou assim, o pagamento do FGTS referente aos meses do período laborado que não foram pagos.

Ao final, o M.M. Juiz a quo julgou procedente a reclamação condenando o Município de Barras a pagar a parte reclamante, as parcelas de FGTS requeridas na inicial e anotação da CTPS, no prazo de 48 horas, após o trânsito em julgado da decisão.

Diante da omissão no tocante a apreciação do argumento referente à nulidade contratual, o Reclamado interpôs Embargos de Declaração, os quais foram improvidos e aplicada multa de 1% sobre o valor da condenação, por entender o M.M. Juiz, serem protelatórios.

Ocorre, MM. Juiz (a), que não merecem prosperar tais pedidos, pois inteiramente carecedores de amparo legal e jurisprudencial.

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II - DO DIREITO

PRELIMINARMENTE - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA RATIONE MATERIAE

O Município reclamado renova a preliminar de incompetência absoluta em razão da matéria, sob a alegação de que o caso dos autos encerra relação estatutária, eis que o Município instituiu Regime Jurídico Estatutário, através da Lei Municipal n.º 585/2011 , conforme documentação anexa.

A competência da Justiça do Trabalho foi delimitada na Constituição Federal de 1988 pela EC 45/2004, conforme transcrito abaixo:

Art. 114 - Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

Assim, presentes todos os elementos caracterizadores do trabalho pessoal que reclama tutela autônoma da dignidade da pessoa humana, era mister reconhecer que, após a EC 45/2004, a competência para o conhecimento dos litígios entre estatutários e Administração era mesmo da Justiça do Trabalho.

O art. 39, caput , da CF, até a alteração implementada pela Emenda Constitucional nº 19/98, dispunha, senão veja-se:

"Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."

Após a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98, passou a dispor o seguinte:

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"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes."

Ocorre que o Excelso Supremo Tribunal, nos autos da ADIN nº 2135-4, concedeu liminar para suspender a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal, com redação dada pela referida Emenda, passando a vigorar o texto original da Constituição Federal promulgada em 1988. Ou seja, a partir da decisão proferida pela Excelsa Corte, voltou a vigorar o texto do art. 39, caput , o qual confere poder aos Municípios para instituir regime jurídico e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Aliás, a decisão susomencionada pacificou entendimento no sentido de que quaisquer trabalhadores que laborem no âmbito dos entes de direito público não mais poderão ser considerados celetistas, uma vez que, com a suspensão da alteração promovida pela EC nº 19/98, não há mais falar na possibilidade de vir o poder público a contratar pelo regime celetista.

Dessa forma, patente que os servidores do Município de Barras - PI, não podem ser considerados empregados públicos, em razão, repise-se, da decisão proferida nos autos da ADIN 2135-4/DF. Não há perder de vistas, que o Município, ora Reclamado, é regido por estatuto próprio.

Nesse sentido, importa trazer à baila recentes julgados do Colendo TST, in verbis:

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - SERVIDOR

PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - O Tribunal Regional rejeitou a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho e, no mérito, negou provimento ao recurso interposto pelo Reclamado. A Corte Regional ponderou que, não obstante o reclamado ter juntado cópia da Lei Municipal nº 082/2001, dispondo sobre o regime jurídico único dos servidores

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públicos do Município (fls. 28/31), não agregou aos autos prova de que a referida lei tenha entrado em vigor, já que não há nenhum registro da sua publicação, requisito essencial para a sua vigência (art. , caput, da Lei de Introdução ao Código Civil), importando destacar que seu art. 8º dispõe que o estatuto entraria em vigor na data de sua publicação (...). Não fosse isso, não consta nos autos ato de nomeação ou o termo de posse do autor. Aliás, o próprio reclamante admitiu não ter se submetido a concurso público (fl. 130). Ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 573.202-9/AM, o Supremo Tribunal Federal decidiu, com reconhecimento de repercussão geral, que a competência para apreciar causas em que se discutisse o desvirtuamento da contratação administrativa temporária era da Justiça Comum. Esclareceu, ainda, que não descaracteriza a competência da Justiça Comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público. Além disso, no julgamento da AgReg 9625/RN, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu que compete à Justiça Comum decidir sobre a existência, validade e eficácia das relações jurídicoadministrativas entre servidor e Administração Pública. A solução desta controvérsia passa pelo exame da questão atinente a existência, validade e eficácia de uma relação de índole jurídicoadministrativa entre as partes, e a Suprema Corte tem declarado reiteradamente caber à Justiça Comum fazê-lo. Demonstrada possível violação do art. 114, I, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II- RECURSO DE REVISTA - SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER A EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Discute-se a natureza da relação de trabalho estabelecida entre as partes. O Supremo Tribunal Federal tem decidido reiteradamente ser da Justiça Comum a competência para pronunciar-se sobre a existência, validade e eficácia de relação jurídico- administrativa entre servidor e a Administração Pública, não a descaracterizando o fato de os pedidos serem de verbas trabalhistas. Recurso de revista a que se dá provimento, para determinar a remessa dos autos à Justiça Comum do Estado da Bahia. (TST - RR 108600-

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30.2009.5.05.0651 - Rel. Min. Fernando Eizo Ono - DJe 24.02.2012 - p. 1529) v94

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA ESTADUAL - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS - SENTENÇA MONOCRÁTICA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A DEMANDA - IRRESIGNAÇÃO AUTORAL - NÃO ACOLHIMENTO - SERVIDORA QUE DESDE O INGRESSO NOS QUADROS DA MUNICIPALIDADE FOI REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO - LEI QUE INSTITUIU O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MONTANHAS PUBLICADA NA SEDE DA PREFEITURA - VALIDADE - AUTORA BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA ENQUANTO PERDURAR A HIPOSSUFICIÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.I - O FGTS é sistema garantido e exclusivo do regime celetista, sendo incompatível a aplicação das suas regras a quem compõe o regime estatutário. II- Tratando-se de município que não possui órgão de imprensa oficial, é válida a publicação das leis e dos atos administrativos municipais através da afixação na sede de prefeitura.III - O beneficiário da justiça gratuita não tem direito à isenção da condenação nas verbas de sucumbência, apenas à suspensão do pagamento, enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual estará prescrita a obrigação, conforme disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50. (TJRN - AC 2012.000099-7 - 3a C.Cív. - Rel. Des. Vivaldo Pinheiro - DJe 02.03.2012 -

p. 148) v94

RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - IMPLANTAÇÃO DE REGIME JURÍDICO ÚNICO - LEI MUNICIPAL - PUBLICIDADE - AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA E DA CÂMARA MUNICIPAL - VALIDADE - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a publicação de atos do Poder Público deve ser feita em órgão oficial, como regra geral. Entretanto, se não há jornal oficial no

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município, considera-se válida a publicação pelos meios em que rotineiramente se veiculam os atos oficiais na localidade, como a afixação no átrio da Prefeitura ou da Câmara Municipal. Conforme se constata nas razões dos recursos das partes e no acórdão do Regional, a publicação da Lei nº 682/1992 na sede da Prefeitura e da Câmara Municipal se deu em 8/5/1992. Desse modo, foi extinto o contrato de trabalho sob a égide da CLT que vigia até então, passando a relação de trabalho a ser regida pelo estatuto. Como consequência, a Justiça do Trabalho torna-se incompetente para julgar a causa a partir da instituição do Regime Jurídico Único dos Servidores do Município. Remanesce, porém, a sua competência para o período anterior. Recurso de revista a que se dá provimento. PRESCRIÇÃO BIENAL - FGTS - Como consequência lógica do item anterior, constata-se a prescrição, conforme a jurisprudência desta Corte, consubstanciada nas Súmulas nos 382 e 362, uma vez que a reclamatória foi ajuizada em 2010, mais de dois anos após a extinção do contrato de trabalho pela instituição do RJU. Recurso de revista a que se dá provimento. Prejudicado o exame do outro tema do recurso. (TST - RR 159-11.2010.5.07.0021 - Rela Mina Kátia Magalhães Arruda - DJe 02.12.2011 - p. 2589) v93

I- RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - IMPLANTAÇÃO DE REGIME JURÍDICO ÚNICO - LEI MUNICIPAL - PUBLICIDADE - AFIXAÇÃO NA SEDE DA PREFEITURA E DA CÂMARA MUNICIPAL - VALIDADE - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a publicação de atos do Poder Público deve ser feita em órgão oficial, como regra geral. Entretanto, se não há jornal oficial no município, considera-se válida a publicação pelos meios que rotineiramente se veiculam os atos oficiais na localidade, como a afixação no átrio da Prefeitura ou da Câmara Municipal. Conforme se constata nas razões dos recursos das partes e no acórdão do Regional, a publicação da Lei nº 682/1992 na sede da Prefeitura e da Câmara Municipal se deu em 8/5/1992. Desse modo, foi extinto o contrato de trabalho sob a égide da CLT que vigia até então, passando a relação de trabalho a ser regida pelo estatuto. Como consequência, a Justiça do Trabalho torna-se incompetente para julgar a causa a partir da instituição do Regime Jurídico Único dos Servidores do Município. Remanesce, porém, a sua competência para o período anterior. Recurso de revista a que se dá provimento. PRESCRIÇÃO BIENAL - FGTS - Como consequência lógica do item anterior, constata-se a prescrição, conforme a jurisprudência desta Corte,

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consubstanciada nas Súmulas nos 382 e 362, uma vez que a reclamatória foi ajuizada em 2010, mais de dois anos após a extinção do contrato de trabalho pela instituição do RJU. Recurso de revista a que se dá provimento. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso. II- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABAHO - FALTA DE IMPLEMENTAÇÃO DO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS - VALIDADE DO REGIME JURÍDICO ÚNICO - Tendo em vista o provimento do recurso de revista do reclamado e a consequente declaração de incompetência desta Justiça especializada, fica prejudicada a análise do recurso de revista da reclamante. (TST - RR 135100-29.2009.5.07.0021 - Rela Mina Kátia Magalhães Arruda - DJe 02.12.2011 - p. 2725) v93

O ora Recorrente, portanto, argui a presente preliminar de incompetência, em razão da matéria, considerando que não firmado entre as partes relação de emprego, regida pela CLT, mas sim relação estatutária, haja vista que no Município de Barras a relação entre servidores e poder público ser regida por estatuto próprio.

Não há perder de vistas que o Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, consignou, nos autos do processo RE nº 573202, que a relação entre servidores e poder público é sempre de caráter jurídico- administrativo, sendo, portanto, competente a Justiça Comum e, não, a Justiça do Trabalho.

O Excelso STF retirou a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de causas entre servidores e poder público, mesmo em se tratando de relação empregatícia. Nesse ponto, urge ressaltar, inclusive, trechos da manifestação dos Exmos. Ministros:

"Não há que se entender que a Justiça Trabalhista, a partir do texto promulgado (da nova Constituição de 1988) possa analisar questões relativas aos servidores públicos".

"Não há possibilidade de a relação do Poder Público com seus servidores (qualquer relação) estar sujeita à CLT e, portanto, à Justiça do Trabalho".

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A Corte Suprema já vem, inclusive, aplicando o precedente em todos os processos julgados desde então, afirmando que cabe à Justiça Comum julgar causa entre servidor e poder público. Há registrar, por oportuno, o julgamento procedente da Reclamação promovida pelo Município de Regeneração em desfavor desse e. TRT da 22a Região, processo nº 4786. Veja-se trecho da decisão, in verbis:

"O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão de 21 de agosto de 2008, ao analisar o RE n. 573.202, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, reiterou o entendimento consolidado em inúmeros precedentes no sentido de que compete à Justiça comum processar e julgar os feitos em que se discutam as relações entre servidores, ainda que temporários, e a Administração Pública. O processamento de litígio entre servidores temporários e a Administração Pública perante a Justiça do Trabalho afronta a decisão prolatada por esta Corte no julgamento da ADI n. 3.395/MC, DJ de 10.11.06.

8. Após a decisão proferida na ADI n. 2.135 MC, DJ de 7.3.08, em que foram suspensos os efeitos da EC 19/98, não haveria como o sistema jurídico-administrativo brasileiro comportar a contratação pelo regime da CLT. Nesse sentido, o julgamento da RCL n. 5.381, DJ de 8.8.08. O Plenário fixou, por fim, que a prorrogação indevida do contrato de trabalho de servidor temporário não desvirtua o vínculo original --- vinculo jurídico-administrativo. A prorrogação do contrato, expressa ou tácita, que consubstancia mudança do prazo de vigência do contrato, transmutando-o de temporário para indeterminado, poderá ensejar nulidade ou configurar ato de improbidade, mas não implica alteração do caráter jurídico do vínculo.

9. O Ministro CELSO DE MELLO, no julgamento da RCL n. 4.435, DJ de 4.6.08, ao julgar procedente o pedido da reclamação cujo objeto é análogo ao destes autos, observou que"[n]o julgamento da medida cautelar na ADI n. 3.395/DF, entendeu o Tribunal que o disposto no art. 114, I, da Constituição da Republica, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, entendida esta como a relação de cunho jurídico-administrativo. Os contratos temporários firmados pelo Poder Público com base no estatuto jurídico de

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seus servidores submetem-se ao regime jurídico-administrativo. 3. Não compete ao Tribunal, no âmbito estreito de cognição próprio da reclamação constitucional, analisar a regularidade constitucional e legal das contratações temporárias realizadas pelo Poder Público". 10. Há outras decisões nesse sentido: o RE n. 367.638, Relator o Ministro MOREIRA ALVES; DJ de 28.3.03; a RCL n. 4.903/Agr, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI; DJ de 8.8.08.

Julgo procedente a reclamação, conforme o disposto no artigo 161, parágrafo único, do RISTF. Determino, em conseqüência, a remessa dos autos à Justiça comum."

Não se pode deixar de mensurar que o Excelso STF conferiu caráter de repercussão geral à decisão em comento, senão veja-se:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA REGIDA POR LEGISLAÇÃO LOCAL ANTERIOR À CF/88. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA CAUSA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÃO RELEVANTE DO PONTO DE VISTA SOCIAL E JURÍDICO QUE ULTRAPASSA O INTERESSE SUBJETIVO DA CAUSA. 1." ( RE 573202 RG, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/03/2008, DJe-065 DIVULG 10- 04-2008 PUBLIC 11-04-2008 EMENT VOL-02314-08 PP-01678)

O próprio TST já vem, inclusive, aplicando o referido precedente sem qualquer objeção, em razão da repercussão geral conferida à decisão:

"RECURSO DE REVISTA. CONTRATAÇÃO COM BASE EM LEI DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA (ART. 37, IX, DA CF/1988). INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn-MC nº 3395, sedimentou o entendimento de que a Justiça do Trabalho é incompetente para examinar causas que versem sobre vínculo de natureza jurídico-administrativa e ainda reconheceu, no julgamento do RE nº 573202-9, a repercussão geral da referida matéria constitucional, a despeito do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 205 da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 18054/2005-011-11-00.8 Data de

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Julgamento: 17/12/2008, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5a Turma, Data de Publicação: DJ 06/02/2009).

Nesse ponto, cumpre, mais uma vez, frisar a interpretação conferida pelo STF ao disposto no art. 114, I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 45/2004, nos termos da decisão liminar proferida pelo Min. Nelson Jobim nos autos da ADI 3.395-6, que suspendeu "toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a"... apreciação ... de causas que ... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico- administrativo".

Urge ressaltar a função pacificadora do Poder Judiciário, que além de resolver os casos concretos postos a sua apreciação, deve concentrar esforços na busca de uma segurança jurídica que indique ao jurisdicionado que situações iguais terão decisões iguais.

O posicionamento jurisprudencial dos Tribunais Superiores deve, com esse intuito, ter papel fundamental de nortear o entendimento dos juízes de primeiro grau, de modo a se coadunar com outros princípios constitucionais, como a celeridade e economicidade.

A competência do Município para organizar seu funcionalismo é consectário da autonomia administrativa de que dispõe ( CF, art. 30, I). Assim, a exemplo dos Estados, atendidas as normas constitucionais aplicáveis ao servidor público, os preceitos das leis de caráter nacional e de sua Lei Orgânica, pode o Município elaborar o regime jurídico de seus servidores, segundo as conveniências locais.

Só ao Município caberá estabelecer o regime de trabalho e de pagamento dos seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu orçamento. Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores

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municipais, pois importaria em hierarquização do município à União e ao Estado- Membro.

Ademais, para o servidor público cujo regime jurídico seja estatutário, não se aplicam as disposições da legislação trabalhista, uma vez que segundo o art. 37, inciso X, da CF/88, a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada mediante lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso.

Desse modo, a declaração de competência da Justiça do trabalho para apreciar e julgar a presente lide, em flagrante divergência com o posicionamento adotado no Supremo Tribunal Federal, por ir contra os princípios supracitados, trará sérios prejuízos ao Reclamante, que terá um processo sendo julgado por anos, para, no final, ser declarada a incompetência do órgão julgador.

No mesmo sentido, recente julgado do TST sobre a matéria:

"RECURSO DE REVISTA. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO COM BASE EM LEI DE NATUREZA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA (ART. 37, IX, DA CF/1988). Havendo decisão do Tribunal Pleno do STF, que prevalece sobre o entendimento consubstanciado na OJ nº 205 da SDI-1 do TST, é viável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da parte final da Súmula nº 401/STF, por violação do art. 114 da CF/88. No exame do mérito da ADIn-MC nº 3395-6, o STF concluiu que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação de natureza jurídico- estatutária , e, na análise da Reclamação nº 5381-4, em nova reflexão sobre o alcance da ADIn-MC nº 3395, firmou o entendimento de que esta Justiça Especializada é incompetente para examinar também a lide que versa sobre vínculo de natureza jurídico-administrativa, caso da contratação para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/1988). No julgamento do RE-

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573202-9, foi reconhecida a repercussão geral da referida matéria constitucional. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR - 686/2006-004-08-00, DJ 13.02.2009, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda)

Ex positis, o reclamado argui a presente preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar a presente lide, requerendo, por consequência, a remessa dos autos à Justiça Comum, nos termos do art. 113, § 2º, do CPC.

DO MÉRITO,

NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO- VIOLAÇÃO ART. 37, II, § 2º

No mérito propriamente dito, há se ressaltar a nulidade "absoluta do contrato de trabalho" do reclamante admitido anteriormente a CF/88, mormente considerando que o Reclamante afirmou na inicial não ter ingressado no serviço público foi por meio de concurso público. Admitida, pois, sem o concurso público, o contrato da reclamante é nulo de pleno direito, ex vi do disposto no art. 37, II e § 2º da Constituição Federal, adiante transcritos, verbis :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

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Ora, sendo nula a contratação, não faz jus a reclamante à percepção de qualquer parcela referente a esse período, pois o que é nulo não gera efeitos ( Quod nullum est nullum efectum producit). Nesse sentido, veja-se:

"Contrato de Trabalho Nulo. Indenização de Dano Material e Moral. Descabimento. Sendo nulo o ato, é de se considerar que não produz efeitos, sendo certo, também, que não pode render ensejo a qualquer espécie de indenização, eis que nele não se originam direitos ou obrigações. Desse modo, a decretação de nulidade do contrato pactuado entre as partes não gera direito a indenização alguma, quer decorrente de suposto dano material, quer oriunda de hipótese prejuízo moral. Inexistindo, pois, relação de emprego validamente constituída não há falar em reparação de danos materiais ou morais." (10a TRT, proc. 1172-2003-

014-10-00-0, RO, AC 3a T/2004, Rel. Juiz Carlos Alberto Oliveira Senna, DJ 07/05/04, p. 29).

"CONTRATO DE TRABALHO - EMPREGO PÚBLICO - ADMISSÃO SEM CONCURSO - NULIDADE ABSOLUTA PRONUNCIÁVEL DE OFÍCIO - Não se tratando de cargo público em comissão, segundo a exata dicção do direito administrativo, porquanto envolvida pessoa jurídica de direito privado, embora integrante da administração pública indireta ( CF, art. 173, § 1º, II), a relação jurídica constituída sob a égide do modelo celetista, após o advento da CF de 1988, sem a prévia aprovação em concurso público, é nula de pleno direito, por infração da solenidade prescrita no art. 37, II, in fine, da CF/88, a teor do art. 145 do CC. Recurso conhecido e provido. Reclamação improcedente." (TRT 10a R. - RO 3605/2000 - 3a T. - Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues - DJU 30.03.2001).

Desta feita, indevidos os pleitos requeridos na inicial, haja vista a nulidade absoluta gerada pela ausência do requisito constitucional de prévia aprovação em concurso público.

A nulidade absoluta, como se sabe, não gera efeitos. Assim, indevido pleito de FGTS e de qualquer outra verba rescisória, posto que inconstitucional o art. 19-A, da Lei 8036/90, na medida em que não se coaduna

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com a Constituição Federal ao prever tais pagamentos relativos a contrato nulo.

Para ilustrar, transcreve-se a ementa do parecer do i . Procurador Geral da República, Dr. CLÁUDIO FONTELES, nos autos da ADI nº 3127-9-DF [Rel. Min. César Peluso], na qual o Governador do Estado de Alagoas questiona a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Eis o teor da ementa, que sintetiza os argumentos da inconstitucionalidade referida, verbis:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 19-A e do art. 20, inciso II, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, que dispõem sobre a obrigatoriedade do depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal. O contrato de emprego público firmado sem a realização de prévio concurso é nulo de pleno direito, não podendo gerar qualquer efeito, inclusive com relação ao FGTS, somente sendo ressalvado, por uma simples impossibilidade fática de restabelecimento do trabalho realizado, e para que se evite o enriquecimento sem causa do Poder Público, o direito à percepção da remuneração concernente às horas efetivamente trabalhadas. Violação ao art. 37, caput, inciso II e § 2o. Parecer pela procedência da ação."

O i. Procurador Geral da República registrou, ainda, que, verbis :

"Assim, se o bem afetado pelo defeito no ato jurídico for de interesse público, a aplicação da teoria especial das nulidades do Direito Trabalhista deverá sofrer restrições. Encontra-se, nesse caso, uma típica colisão entre valores e bens tutelados pela ordem jurídica. Se, de um lado, existem direitos trabalhistas a serem reconhecidos em vista do trabalho efetivamente consumado, por outro lado a ordem jurídica cobra estritorespeito à exigência legal de correição dos atos jurídicos, que devem ser

emanados em plena conformidade com os princípios e regras que o regem." "Esse é o caso da nulidade do contrato de emprego firmado pela

Administração Pública por ausência de realização prévia de concurso público, consoante o art. 37, caput, II e § 2o da Constituição da Republica. Com efeito, prescreve o art. 37, inciso II, que a investidura em emprego

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público depende de aprovação prévia em concurso público. Trata-se de regra constitucional que, desde o advento da Constituição de 1988, tem sido erigida ao patamar de verdadeiro princípio constitucional, cujo respeito é inafastável. A ordem constitucional inaugurada pela Carta da Republica de 1988 fez da exigência do concurso público pauta

principiológica para a atuação da Administração Pública. Portanto, se por um lado existem direitos trabalhistas, reconhecidos igualmente pela Constituição, a serem assegurados ao empregado pelo suor já derramado, por outro há a exigência constitucional de que a contratação levada a efeito pela Administração sem a prévia realização do concurso público seja declarada nula, sem a possibilidade de geração de qualquer efeito."

"Nesse sentido, pode-se afirmar que, havendo um princípio constitucional de relevante interesse público afetado pelo defeito do ato jurídico, a teoria da nulidade criada pelo Direito do Trabalho não pode ser aplicada. O interesse público protegido constitucionalmente não deixa dúvidas de que a nulidade deve ser absoluta, de modo a fulminar todos os efeitos gerados

pelo ato jurídico viciado."

"Tal é o sentido a ser atribuído ao dispositivo do art. 37, § 2o, que prescreve que a contratação de empregados públicos sem a prévia realização de concurso público implicará a nulidade do ato. A nulidade a que se refere a Constituição é absoluta, pois é forma de sanção pelo descumprimento de um princípio constitucional que serve de lastro para toda a atividade pública."

Outros Tribunais Regionais, inclusive, assim se manifestam (decisão retirada do Informativo Júris Síntese IOB/Repositório Autorizado TST nº 20/2000), in verbis:

SERVIDOR PÚBLICO - ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - CONTRATO NULO - EFEITOS - LIMITAÇÃO AOS SALÁRIOS RETIDOS - Em razão do entendimento adotado por este Regional, por ocasião do julgamento de incidente de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, não são devidos os depósitos do FGTS para o trabalhador que celebrou contrato nulo com um ente público, de modo que, o direito do obreiro limita- se ao salário retido, entretanto, não sendo tal título objeto de condenação,

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outro caminho não há senão a improcedência do pedido formulado na Reclamação Trabalhista. (TRT 13a R. - Proc. (00)00000-0000.024.13.00-1 - Rel. Juiz Wolney de Macedo Cordeiro - DJe 22.09.2009 - p. 13) (Negritou-se)

O art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, ao atribuir o direito ao pagamento do FGTS e outras verbas decorrente de contrato de trabalho nulo, pela ausência de concurso público, afronta a norma constitucional estabelecida no art. 37, II, da CF, que, por considerar nulo o contrato de trabalho realizado sem a prévia aprovação em concurso público, reputa a inexistência de efeitos para tal contrato.

É nulo o ato jurídico quando praticado por pessoa absolutamente incapaz; quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto; quando não revestir a forma prescrita em lei, quando for preterida alguma solenidade que a lei considera essencial para a sua validade, e quando a lei taxativamente o declara nulo (art. 145 do Código Civil).

A inobservância de elementos essenciais acarreta a nulidade absoluta do ato, salvo no caso de incapacidade relativa que constitui caso de anulabilidade.

A ineficácia do ato nulo é absoluta. Via de regra, o ato nulo não produz nenhum efeito. O ato é nulo de pleno direito porque a nulidade é imediata e absoluta, invalidando o ato desde a sua constituição e pode ser alegada por qualquer interessado. O ato não pode ser confirmado, validado ou ratificado. A nulidade também pode ser declarada de ofício e aproveita a todos, mesmo os que não a alegaram.

Diante de tais posicionamentos, resta-nos concluir por serem indevidas quaisquer verbas rescisórias referentes à contratação nula, salvo os pagamentos dos dias efetivamente trabalhados no importe acordado entre as partes no ato da contratação, indevida, portanto, no presente pleito, a concessão de FGTS.

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Assim, devem ser julgados improcedentes os pedidos objetos da presente reclamação trabalhista, em conformidade com o disposto no art. 37, II, § 2º da Carta Magna Federal.

DOS DEPÓSITOS DO FGTS -OBRIGAÇÃO DE DAR - ART. 100 DA CF e ART. 730 DO CPC

Por outro lado, convém ressaltar que acaso mantida a parcela referente aos recolhimentos fundiários, essa regularização retro-mencionada constituísse em uma verdadeira obrigação de dar, ainda mais considerando que entre o ente público e a recorrida não há vínculo celetista.

Eventual condenação, deste modo, constituir-se-ia uma verdadeira "obrigação de dar quantia em dinheiro", ou seja, "obrigação de pagar", a qual, por força do art. 100, da CF/88, só pode ser efetivada com a expedição de precatórios, respeitada uma ordem cronológica.

Além do dispositivo acima, não se pode olvidar que as obrigações de dar quantia certa possuem rito executório próprio, com a intimação do executado para pagar ou embargar o valor executado, a teor do que dispõe o art. 730, do CPC.

DOS HONORÁRIOS - LEI nº 5.584/70 e SÚMULAS 219 e 329 DO C. TST

Já o pleito de verba honorária viola frontalmente o art. 14 da Lei nº 5.584/70, verbis :

"Art. 14. Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo Sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador ."

Não se pode dizer que a opção pela assistência de advogado, no processo trabalhista, teria o condão de revogar a norma acima transcrita, haja

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vista que os honorários advocatícios no processo trabalhista não decorrem pura e simplesmente da sucumbência, havendo outros requisitos, de ordem legal, a serem observados - assistência por Sindicato da categoria profissional e hipossuficiência do obreiro. Tal entendimento já está pacificado pelas Súmulas nº 329 e 219 do Colendo TST, senão veja-se:

Súmula nº 219 do TST

Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento.

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Súmula nº 329 do TST

Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Destaque-se que a Reclamante não apresentou qualquer documento que indique qual o Sindicato que lhe assiste ou comprovação de vínculo entre o advogado que subscreve a ação e qualquer Sindicato.

O Sindicato deveria demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários à substituição assegurada constitucionalmente, o que viola sobremaneira o art. , da CF.

Com efeito, os Sindicatos podem representar judicialmente os interesses de seus filiados (art. , III da CF), no entanto, devem comprovar sua regular constituição para que possam exercer tal prerrogativa, como determina o art. , I, da Carta Federal, verbis:

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"Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de

sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;"

O "órgão competente" a que se refere o dispositivo constitucional é o Ministério do Trabalho e Emprego, como já pacificado pelo Excelso STF, através da Súmula 677, recém editada, que assim dispõe:

"677 - Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade."

O Sindicato, entretanto, não cuidou de comprovar a sua regularidade, embora seja ônus seu (art. 333, I, CPC). O registro em apreço se trata de documento indispensável à aferição da sua existência regular, sendo obrigatório para postulação em juízo.

É válido asseverar, por oportuno, que o registro dos atos constitutivos no Cadastro de Pessoas Jurídicas (CNPJ) não supre a lacuna da certificação sindical, pois confere tão-somente personalidade jurídica à associação, não bastando à aferição da unicidade prevista no art. , II, da Constituição Federal (além de personalidade jurídica deve ficar comprovada a personalidade sindical). Não se enquadrando formalmente o Sindicato na categoria entidade sindical, vedada está a prática de qualquer ato próprio e característico de Sindicato. Nesse sentido:

"AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO SINDICATO PARA ATUAR PERANTE A SUPREMA CORTE. AUSÊNCIA DE REGISTRO SINDICAL NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA UNICIDADE SINDICAL. LIBERDADE E UNICIDADE SINDICAL.

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Incumbe ao sindicato comprovar que possui registro sindical junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, instrumento indispensável para a fiscalização do postulado da unicidade sindical. O registro sindical é o ato que habilita as entidades sindicais para a representação de determinada categoria, tendo em vista a necessidade de observância do postulado da unicidade sindical."( Rcl 4.990-AgR , Rel. Min. Ellen Gracie , julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 27-3-2009.) No mesmo sentido : ARE 697.852-AgR , rel. min. Cármen Lúcia , julgamento em 30-10-2012, Segunda Turma, DJE de 21-11-2012; ARE 663.138 , Rel. Min. Gilmar Mendes , decisão monocrática, julgamento em 5-3-2012, DJE de 13-3-2012.

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 697.852 MA RANHÃO EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REGISTRO DE SINDICATO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PRINCÍPIO DA UNICIDADE SINDICAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausente, licenciado, o Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 30 de outubro de 2012. Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora

Dessa forma, incabível a condenação em verba honorária, em razão do não preenchimento dos requisitos instituído no art. 14 da Lei nº 5.584/70 e na súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, bem como em razão da ausência de regularidade do sindicato conforme previsão do art. , da CF.

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DA MULTA DE 1% NA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO DO ART. , IILV e LIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 538 DO CPC (CERCEAMENTO DE DEFESA)

O MM. Juiz a quo aplicou multa de 1% sobre o valor da condenação por considerar os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente como protelatórios.

Ocorre que a referida multa é abusiva, tendo em vista que o ora recorrente apenas utilizou-se de meio próprio para impugnar a omissão verificada na sentença, tendo em vista que esse dispositivo não apreciou a argumentação manejada pelo Município, referente a ausência de prova de que o reclamante era concursado. A própria ata de audiência demonstra que foi concedido prazo de 05 (cinco) dias para que o reclamante comprovasse nos autos a forma de ingresso no serviço público, o que não veio aos autos.

O artigo 538, parágrafo único, do CPC assim dispõe, in verbis :

Art. 538. (...)

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de um por cento sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até dez por cento, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Ora, a multa deve ser aplicada nos casos previstos no parágrafo único do artigo 538, do CPC, o que definitivamente não verificado no vertente caso. O recorrente apenas utilizou-se do seu direito constitucional de recorrer.

A simples leitura da decisão recorrida revela que o MM. Juiz a quo desconsiderou por completo os argumentos alijados pelo Embargante.

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Dessa forma, não há que se falar em embargos protelatórios que culminou na aplicação de multa de 1% sobre o valor da condenação, eis que os Embargos de Declaração foram opostos com o intuito de sanar as omissões quanto à matéria de ordem pública verificada na sentença dos Embargos à Execução.

Caso não houvesse a possibilidade de oposição dos embargos de declaração poder-se-ia ocasionar conseqüências desastrosas no processo, pois o trânsito em julgado de uma decisão falha traria, com isso, uma verdadeira insegurança jurídica e conseqüentemente um descrédito do judiciário, mormente considerando o montante considerável da execução.

Nesse sentido, as seguintes decisões da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SANÇÕES CUMULADAS: MULTAS POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS E POR LILTIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZOS SOFRIDOS PELA PARTE CONTRÁRIA

1. A rejeição dos Embargos de Declaração, por si só, não conduz à condenação ao pagamento das multas de que cogitam os arts. 538, parágrafo único, e 18 do CPC, nem da indenização por supostos prejuízos causados para a parte contrária com a demora no desfecho do processo. 2. Identificado na espécie que os Embargos de Declaração não foram opostos com intuito manifestamente protelatório, impõe-se a exclusão da multa a que foi condenada a parte embargante. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - E-ED-RR - 560/2003-023-05-00.1 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 05/03/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 13/03/2009)

AÇÃO MONITÓRIA - AUSÊNCIA DE EMBARGOS - MANDADO DE PAGAMENTO CONVERTIDO EM MANDADO EXECUTÓRIO - EMBARGOS DE DEVEDOR - INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO - INÉPCIA DA INICIAL - EXCESSO DE EXECUÇÃO E EXCESSO DE PENHORA - NÃO CONFIGURAÇÃO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ATO ATENTATÓRIO À

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DIGNIDADE DA JUSTIÇA - NÃO COMPROVAÇÃO - Se o devedor deixa de oferecer embargos monitórios, o mandado de pagamento é convertido em mandado executório, constituindo-se o título executivo judicial, não havendo que se falar em inexigibilidade do título, por ausência de liquidez e certeza. Afasta-se a alegação de inépcia por descumprimento do disposto no art. 614, II do CPC, tendo em vista que o valor constante no mandado executivo judicial é o mesmo previsto na petição inicial da ação monitória que não foi embargada. Configura-se excesso de execução a cobrança de dívida em valor superior ao constante no título executivo judicial. Não tendo havido qualquer acréscimo de encargos, após a constituição do título executivo judicial, não há que se falar em excesso de execução, em sede de embargos de devedor. A litigância de má-fé não se presume, devendo ser indeferida a condenação diante da não comprovação dos requisitos previstos no art. 17 do CPC. Não havendo comprovação de que os atos tenham sido praticados com má-fé, com a intenção de tumultuar o andamento processual, indevida é a condenação pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça. (TJMG - AC 1.0024.00000-00/001 - 15a C.Cív. - Rel. Tibúrcio Marques - DJe 16.09.2009)

MULTA DO ART. 601 DO CPC - ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA - A interposição de embargos de devedor constitui exercício da garantia do direito à ampla defesa (art. , LV, da Constituição Federal), visando à proteção do seu patrimônio, não se configurando comportamento atentatório à dignidade da justiça, capaz de legitimar a penalidade legal insculpida no art. 601, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista, mormente quando a tese suscitada pelo embargante decorre da invocação de manifestação sumulada. 2- Excesso de execução. Configura excesso de execução a apuração de horas extras à margem do entendimento consubstanciado na Súmula 340 do C. TST, sobre a qual não houve a formação de coisa julgada o que viabiliza a sua análise em sede de execução. 3- Competência da Justiça do Trabalho. Contribuição Previdenciária. Parcela de terceiros. A interpretação firmada pela jurisprudência, no que se refere à competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias, quanto ao disposto no inciso VIII, do artigo 114, combinado com os arts. 195, I, a e II e 240, da Constituição Federal, resultou na inviabilidade de execução da parcela relativa a terceiros. 4- Agravo de Petição a que se dá provimento parcial.

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(TRT 21a R. - AP 00275-2006-005-21-00-4 - (75.055) - Rela Desa Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro - DJ/RN 08.07.2008)

EXCLUSÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. A interposição do Agravo em Recurso de Revista não foi protelatória, mas necessária à ampla defesa assegurada pela Constituição da Republica vigente. Recurso de Embargos conhecido e provido. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - Os Embargos Declaratórios opostos pelo Reclamante não eram protelatórios, pois o que pretendia o Embargante era prequestionar violações legais e constitucionais relevantes para o deslinde da controvérsia. Recurso de Embargos conhecido e provido. (E-ED-A-AIRR - 509/2004-023-04-40.0 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 24/09/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 09/11/2007)

Outrossim, a decisão ora hostilizada redunda, ainda, em verdadeiro malferimento aos princípios constitucionais do contraditório e devido processo legal (art. , LV e LIV da CF), senão veja-se:

"Art. 5º. (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Não há perder de vistas que houve violação ao art. , II, da CF, quando deixou de observar o inciso XXXV do mesmo artigo, pois a parte apenas se utilizou do seu direito constitucional de recorrer, como ressaltado nos embargos à execução.

Nesse sentido, veja-se:

EXECUÇÃO TRABALHISTA - LIMITAÇÃO EXPROPRIATÓRIA - EXCESSO DE PENHORA - A execução deve caminhar em compasso com o limite do

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necessário para a satisfação do crédito e utilizando-se dos meios menos gravosos. No caso dos autos, verifica-se que existem valores bloqueados e bens penhorados à disposição do juízo da execução e suficientes para a quitação dos honorários advocatícios, das custas da execução e das Contribuições Previdenciárias, o que torna desnecessária a determinação de nova penhora em parte de crédito da executada junto à Coordenação de Comunicação Social do Estado do Piauí - CCMO. Com efeito, dispõe ao art. 659 do CPC que se o devedor não pagar a dívida, a penhora deve incidir apenas sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal e acessórios. Agravo a que se dá parcial provimento para tornar sem efeito o despacho de fl. 319. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA - Defere-se o pedido de exclusão da multa imposta pela sentença de embargos de declaração, por não vislumbrar, no caso, ofensa direta e intencional ao art. 538, parágrafo único, do CPC, e também em homenagem aos princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário bem como do contraditório e ampla defesa (art. 5º, XXXV e LV). (TRT 22a R. - AP 01286-2003-001-22-00-

8 - Rel. Des. Francisco Meton Marques de Lima - DJe 12.05.2009) (Negritou-se)

JULGAMENTO EXTRA PETITA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PEDIDO ESPECÍFICO. ARTIGO 71, § 4º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. 1. O pedido genérico de pagamento de horas extras não abrange a parcela prevista no artigo 71, § 4º, da CLT. 2. Constatado o deferimento de horas extras com base no referido dispositivo, sem que houvesse pedido específico correspondente, resulta configurado o julgamento extra petita. 3. Imperativa a exclusão do gravame imposto pelo Tribunal Regional sem a observância dos limites da lide. 4. Recurso de revista conhecido e provido. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR VINTE E SETE ANOS. CONTRATOS SUPOSTAMENTE DE SAFRA. PACTUAÇÕES SUCESSIVAS. PRESCRIÇÃO BIENAL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A prestação de serviços pelo autor ao longo de vinte e sete anos, levada a termo por meio de supostos contratos sucessivos de safra, evidencia o ânimo do empregador quanto à indeterminação do prazo do contrato, caracterizando a unicidade contratual.

2. Reconhecida a unicidade contratual, em face da celebração de sucessivos contratos de safra, com intervalos reduzidos entre um e outro, conta-se o prazo prescricional a partir da extinção do último contrato de trabalho. Na

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hipótese dos autos, o reclamante foi dispensado em 16/9/1996 e a presente reclamatória ajuizada em 21/1/1997 - dentro, portanto, do biênio prescricional a que alude o artigo , XXIX, da Constituição da Republica. Hipótese de incidência da Súmula n.º 156 desta Corte uniformizadora. 3. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO A RAIOS SOLARES.INDEVIDO. -Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7)- . Hipótese de incidência da Orientação Jurisprudencial n.º 173 da SBDI-I desta Corte uniformizadora. Recurso de revista conhecido e provido. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PERÍODO AQUISITIVO ANTERIOR A 5/10/1988. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. Não merece ser examinada a matéria relativa à incidência de 1/3 sobre as férias adquiridas anteriormente à vigência da Constituição da Republica de 1988, pois carece a reclamada de interesse em recorrer, por ausência do pressuposto da sucumbência. Recurso de revista de que não se conhece. MULTA DO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Não se evidencia o caráter protelatório dos embargos de declaração interpostos com o fito de esclarecer questões da controvérsia. Tal providência faz-se necessária a fim de permitir a submissão do tema, mediante recurso de revista, ao Tribunal Superior do Trabalho, a quem incumbe a uniformização da jurisprudência trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 166/1997-029-15-00.8 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 26/08/2009, 1a Turma, Data de Publicação: 04/09/2009) (Negritou-se)

Os Embargos de Declaração manejados pelo Município recorrente não tiveram intuito protelatório, mas, tão somente de argumentar acerca da ausência de prova de que o reclamante fosse concursado, o que atrairia a aplicação do art. 37, da CF.

A aplicação/manutenção da multa implica necessariamente em cerceamento de defesa, eis que resulta no impedimento de que uma das partes do processo possa entrar em interlocução sobre todas as questões às quais se estende o poder do juiz de julgar.

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Ora, o instituto do recurso é indissociável do modelo constitucional do processo almejado pela doutrina e jurisprudência pátrias, mormente porque obstáculos ao mesmo geram a possibilidade de um desenvolvimento incompleto do processo, posto que permitiria uma mácula do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, requer a reforma da decisão recorrida para excluir a multa de 1% sobre o valor da condenação, ou sucessivamente que esse percentual seja minorado, eis que em desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, posto que viola o art. , II, XXXV e LV, da CF.

III- DO PEDIDO

ISTO POSTO, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para:

a) preliminarmente o acolhimento da incompetência da Justiça do

Trabalho para conhecer e julgar a presente ação, nos termos da fundamentação supra, determinando, por consequência, a remessa dos autos à Justiça Comum, nos termos do art. 113, § 2º, do CPC;

b) no mérito, julgue improcedente os pedidos de condenação na forma das razões supra;

c) ad argumentandum tantum , em caso de eventual condenação, determinar que a execução siga o disposto nos arts. 100, da CF, e 730, do CPC;

d) em qualquer caso, seja afastada a condenação em honorários.

e) sucessivamente, requer seja afastada a multa por caráter protelatório dos Embargos de Declaração, a teor do disposto no art. 5º, XXXV,

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da CF, ou, pelo menos, a sua minoração, em respeito aos princípios da

proporcionalidade e razoabilidade;

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

Teresina, 19 de novembro de 2013

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-E

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