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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0068

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexistencia Parcial de Relação Juridica Tributário c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela de Evidencia - Procedimento do Juizado Especial Cível

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ADVOCACIA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA NomeDA COMARCA DE BARUERI/SP.

Processo a ser DISTRIBUIDO:

Nome, casada, brasileira, do lar, inscrita no CPF/MF sob o nº 14.428.305, portadora do RG nº 00000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP.: 00000-000, por seus advogados, propor AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURIDICA TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA DE EVIDENCIA em face da Nome, pessoa jurídica de direito público, representado pela Procuradoria Geral do Estado-PGE- Regional Barueri, na Endereço-900, com endereço eletrônico desconhecido, pelos motivos de fato e de direito a seguir exposto:

PRELIMINARMENTE :

1. DA JUSTIÇA GRATUITA :

Declara a Autora, sob as penas da Lei, que a sua situação econômica atual não lhe permite demandar sem o prejuízo do seu sustento próprio e de sua família, pelo que requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com fundamento no artigo , LXXIV, da Constituição Federal e Lei nº 1.060/50, com alteração pela Lei nº 7.510/86.

2. DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIENCIA DE CONCILIAÇÃO :

ADVOCACIA

Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, a autora pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação prevista no novo CPC.

3. DA JUNTADA DE DOCUMENTOS E ANÁLISE DO QUATUM A SOFRER REPETIÇÃO DE IDEBITO APENAS NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Ainda antes de adentrarmos na análise das questões de mérito da demanda, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante (o de que a cobrança do ICMS sobre alguns dos custos apontados nas contas de energia elétrica é ilegal, conforme será mais bem analisado nos próximos pontos).

O que está em jogo, Excelência, é o reconhecimento ou não do direito que a parte autora sustenta possuir, no sentido de lhe ser deferido o pleito de ver extinta a cobrança do imposto em questão e, apenas em um segundo momento, o de ver devolvidos os pagamentos indevidamente realizados. Por óbvio, a discussão acerca do direito independe da juntada de contas e comprovantes para apuração do valor a ser corrigido em caso de provimento da ação: sendo o quantum apurado em R$ 00.000,00, R$ 00.000,00, R$ 00.000,00, ou R$ 00.000,00, o direito pleiteado é o mesmo em qualquer caso.

Por este motivo, não se faz necessário perder tempo, neste momento processual, com a discussão e impugnação de cálculos realizados unilateralmente pelo requerente: até mesmo por celeridade processual, é imperativa a concentração dos atos judiciais no sentido de declarar a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que, apenas posteriormente - já em sede de liquidação de sentença - caberia a análise quanto aos valores a serem reclamados em repetição de indébito em caso de procedência.

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Sobre a possibilidade de restringir a discussão da lide à questão de direito com a posterior juntada de extratos e comprovantes em sede de cumprimento do julgado, tem decidido pacificamente toda a jurisprudência pátria em casos semelhantes, in verbis :

APELAÇÃO CÍVEL - EXPURGOS DA INFLAÇÃO - PRELIMINARES E PREJUDICIAL DEMÉRITO ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES AFASTADAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DA CONTA-POUPANÇA À ÉPOCA DA IMPLANTAÇÃO DOS PLANOS ECONÔMICOS DE GOVERNO - POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -EXISTÊNCIA DA POUPANÇA COMPROVADA - JUNTADA DE EXTRATOS EM LIQUIDAÇÃO- RECURSO PROVIDO. (TJ-MS - AC: 403 MS 2010.000403-0, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 29/04/2010, 5a Turma Cível, Data de Publicação: 07/05/2010) AÇÃO DE COBRANÇA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JUNTADA DOS EXTRATOS. FASE DE LIQUIDAÇÃO. A juntada dos extratos não é necessária ao reconhecimento do direito do poupador aos expurgos inflacionários, mas, tão somente, à apuração das diferenças reclamadas e devidas. E, os valores certos e líquidos decorrentes dos expurgos inflacionários desconsiderados pela Instituição Financeira poderão ser apurados em sede de liquidação de sentença, sendo despicienda a juntada dos extratos ou comprovantes até tal fase. (TJ-MG 104330721757410011 MG1.0433.00000-00/001 (1), Relator: MARCOS LINCOLN, Data de Julgamento:27/01/2010, Data de Publicação: 22/02/2010) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POUPANÇA. JUNTADA DOSEXTRATOS ANALÍTICOS. MOMENTO PROCESSUAL. DISPENSABILIDADE. FASE DELIQUIDAÇÃO. MULTA IMPOSTA. AFASTAMENTO. DECISÃO REFORMADA. RECURSOPREJUDICADO. 1 - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com requerimento de efeito suspensivo, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, na ação de rito ordinário, em face de Ivan de Oliveira. 2 - A decisão agravada determinou que a agravante apresentasse, no prazo de 15 (quinze) dias, os extratos das contas de poupança de titularidade do autor, sob pena de multa diária correspondente a R$100,00 (cem reais). 3 -

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Considerando o ofício nº ES-OFI-2010/02119, de 23/09/2010, remetido pelo Juízo da 4a Vara Federal Cível de Vitória, Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verifica-se que a decisão agravada foi revogada. O referido ofício foi recebido por este Relator quando já incluído o processo na pauta de julgamento. 4 - A questão abordada através do presente recurso encontra-se superada, ficando o mesmo prejudicado pela perda de objeto. 5 - Agravo de instrumento prejudicado. (TRF-2 - AG: 201002010066021 RJ 2010.02.00000-00, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 27/09/2010, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data: 11/10/2010 - Página: 332/333) APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. CHEQUE ESPECIAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DOS EXTRATOS DE TODO O PERÍODO DE CONTRATUALIDADE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. DISCUSSÃO QUE CINGE-SE ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. POSSIBILIDADE DE JUNTADA ULTERIOR, NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO DÉBITO. PRELIMINAR INACOLHIDA. (...). (TJ-SC - AC: 170105 SC 2008.017010-5, Relator: Altamiro de Oliveira, Data de Julgamento: 14/06/2011, Quarta Câmara de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação Cível, de Pomerode) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CADERNETA DE POUPANÇA. PROVA DA TITULARIDADE DA CONTA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. PRELIMINAR DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL ACOLHIDA. DEMAIS PRELIMINARES E MÉRITO PREJUDICADOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM EXAME DO MÉRITO. ART. 267, IV E VI, DO CPC. - A jurisprudência pátria, capitaneada pelo e. STJ, vem entendendo ser dispensável, à época da propositura da demanda, a juntada aos autos dos extratos das contas de poupança, sendo necessário, apenas, a prova da titularidade da conta no período requerido. - A teor do art. 333, I, do CPC, é da parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. E, mesmo que se considere como sendo de consumo a relação em discussão, a ser amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, o fato é que a inversão do ônus da

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prova em benefício do consumidor somente deve ser determinada, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele - o consumidor - hipossuficiente (art. , VIII do CDC). - Inexistência de qualquer documento apto a provar a titularidade de conta poupança pela parte autora ou que a sua situação financeira tenha impedido o fornecimento pela instituição financeira de algum indício de prova material. - Situação que impõe a extinção do feito sem apreciação do mérito por falta de pressuposto processual - comprovação da existência de relação contratual entre as partes (titularidade de conta) - e, também, por ausência de uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, nos moldes do art. 267, IV e VI, do CPC. - Exame das demais preliminares e do mérito prejudicado. - Deixa-se de condenar a parte autora em custas e honorários advocatícios por ser beneficiária da justiça gratuita. Preliminar de ausência de pressuposto processual acolhida. Apelação provida. Extinção do feito sem exame do mérito. (TRF-5 - AC: 438184 PE 2007.83.00000-00, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 15/05/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 18/08/2008 - Página: 747 - Nº: 158 - Ano: 2008)

O novo Código de Processo Civil, no capítulo em que trata da Liquidação de Sentença, expressa em seu artigo 510 a possibilidade de juntada de documentos elucidativos pelas partes apenas na fase de liquidação por arbitramento, amoldando- se a casos tais como a situação ora exposta.

Mostra-se relevante destacar, também, que consta do enunciado nº 32 do FONAJEF a previsão de que "a decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95". Logo, no caso dos autos, o pedido formulado pela autora, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como "pedido genérico"), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.

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Desta maneira, em sendo evidente o interesse de agir da parte autora - já que eventual declaração de ilegalidade a recair sobre a cobrança de ICMS sobre alguns dos custos apontados na conta de energia elétrica poderá gerar reflexos econômicos imediatos e futuros - e, ainda, restando cabalmente comprovada a titularidade de unidade consumidora pela parte postulante (conforme conta de energia em anexo), requer seja processada a presente ação sem os extratos demonstrativos dos valores já pagos, declarando-se a ilegalidade pleiteada para, apenas na sequência, na fase de execução da sentença, determinar a juntada dos documentos cabíveis de maneira a possibilitar os cálculos, que serão realizados oportunamente em liquidação.

4. DA JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RÉU :

Para apurar o quanto é devido, a parte autora precisará de todas as contas de energia elétrica dos últimos 5 anos, a contar da data do ajuizamento da ação. Obviamente, ninguém guarda ou tem todas essas papeis.

Por outro lado, a parte ré tem registros de quanto a parte autora pagou neste período.

Vislumbrada a parte fática, vamos lembrar o que diz o art. 396 do CPC:

Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Sendo assim, a autora pede que seja determinado que o réu apresente todos os documentos que demonstrem o valor pago pela autora à título de ICMS sobre as taxas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST).

5. DOS FATOS :

A Autora é pessoa física, sendo, nessa conformidade, responsável pelo pagamento de contas habituais do dia a dia, dentre as quais se incluem as contas de energia elétrica.

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Desse modo, na qualidade de contribuinte de fato do ICMS incidente sobre a energia elétrica, a Autora constatou que a CPFL está exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD).

Assim é que, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, a Autora pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, com a consequente repetição do inédito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

6. BREVES ESCLARECIMENTOS OPERACIONAIS SOBRE A TUST E TUSD :

Para melhor compreensão do que se busca através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e extra altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica.

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Sendo o sistema básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2a da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

"Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no a 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998."

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo

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acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

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Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

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Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 00.000 OAB/UF, na forma disposta pela Lei 9.074/19951, a remuneração da TUSD/TUST pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada a Autora - muito embora sem a devida descriminação nas faturas - e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

7. DO DIREITO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS VALORES COBRADOS PELA CONEXÃO E USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA :

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.

A par de suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque "é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2º, b, da CF/88 e art. 34, § 9º, do ADCT]".

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição

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Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

"Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...)."

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu , pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

"Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a "entrada" da energia no seu estabelecimento.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

"Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

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Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis."

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto (pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária), no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS "todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica".

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização

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para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de creditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Como não poderia deixar de ser, ambas as Turmas de Direito Público do STJ, que decidem sobre matéria tributária e compõem a Primeira Seção dessa Corte Superior, se manifestam de forma reiterada em favor do direito defendido pela Autora, como se infere das seguintes ementas:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido."( AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma - STJ, DJ de 14/02/2013.)

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"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo,

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incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...) ( AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma - STJ, DJ de 24/08/2012).

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"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido."( AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 11/06/2013.)

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"TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ . 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se

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cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." ( AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011)

Igual entendimento já possui este Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo conforme se depreende da seguinte ementa:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Existência de omissão, contradição ou obscuridade Efeitos infringentes ao julgado. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. Postulação, pelo consumidor, de demanda objetivando a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD). Reconhecimento da ilegitimidade ativa ad causam que deve ser afastada. Entendimento acerca da legitimidade ativa do contribuinte de fato que já foi consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos) - Ademais, quanto ao mérito propriamente dito, já foi esclarecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica

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Inteligência da Súmula 166 do STJ - Entendimento no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Embargos acolhidos para afastar a extinção do processo, sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade ativa ad causam e, no mérito, dar provimento ao recurso de apelação, concedendo-se a segurança. (Embargos de declaração no processo nº 910663826200882600005 0003 - Rel.: Oscild de Lima Júnior- 11a Câmara de Direito Público. - J. 25.02.2014 -)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1a Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos recursos repetitivos, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil10, que "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria", bem como que o ICMS só deve "incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa", como se vê da seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA

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COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1a Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que" o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos ", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica," a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria ". Afirma-se, assim, que" o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa ". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que" não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência ". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam

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ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos recursos repetitivos e consolidado pela Súmula 16612, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem qualquer identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP- 01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08- 2009 PUBLIC 21-08- 2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp

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919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2." Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. "(Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: ‘Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;’. 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. ‘Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.’ (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) (...)

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de

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afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pela Autora, notadamente a título de TUST e TUSD.

8. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO :

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, a Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito da autora. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - MUNICÍPIO DE LONDRINA - DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL - APURAÇÃO DO"QUANTUM DEBEATUR"NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado pela Autora, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos

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pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

sua concessão é necessária a evidência do direito, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independente do periculum in mora e do risco ao resultado útil do processo.

9. DOS PRESSUPOSTOS PARA A TUTELA DE URGÊNCIA O novo CPC trata da tutela de evidência em seu artigo 311, dispondo que para a

Foram elencada 4 (quatro) hipótese de concessão:

a) abuso do direito de defesa ou manifesto proposito protelatório;

b) quando comprovada através de prova documental fundamentada em precedentes ou sumula vinculante ;

c) pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito;

d) inicial instruída com prova documental incontestável. Vejamos que o art. 311, inciso II do NCPC se amolda ao caso concreto:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

No caso em tela, a autora junta a cópia da sua última conta de energia elétrica, a qual comprova que a TUSD e a TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

Quanto a tese defendida pela autora, fica claro que ela está sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiças sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS.INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA

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FIRMADA NO STJ.AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.NEGADO PROVIMENTO.I -A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica -TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).II -A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. III -Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da autora.

A situação é preocupante, tendo em vista que a autora não pode, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficaria inadimplentes com a distribuidora, ensejando o corte de sua energia elétrica, o que atingiria consideravelmente a sua qualidade de vida, bem como inviabilizaria por completo o exercício de sua profissão.

Tanto é verdade, que em recente processo 1034442-65.2016.8.26.0114 em trâmite pela Vara Especializada da Comarca de Campinas/SP , foi proferido recente despacho o qual pedimos vênia para transcreve-lo, nos seguintes termos (doc. anexo).

"Vistos.

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Trata-se de ação por onde o autor alega incidência indevida de ICMS sobre as taxas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUSD e TUST). Descrevendo a doutrina e jurisprudência em favor de suas alegações, requereu a concessão de tutela de urgência para que a requerida se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição.Com efeito, a base de cálculo do ICMS (energia elétrica) corresponde ao valor da tarifa de energia elétrica, ou seja, à demanda de potência efetivamente utilizada, excluindo-se dessa base de cálculo os valores excedentes ao valor da energia em si, como os gastos com uso do sistema de transmissão e distribuição.

Assim, o fato gerador do ICMS ocorre somente com a saída da mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC,DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

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SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido"(AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12/05/15).

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

2. Agravo regimental não provido"(AgRg no REsp nº 1.075.223/MG, 2a Turma, Rel. Min. Eliana Calmon).

Posto isso, presentes os requisitos legais, defiro a tutela de urgência para determinar à requerida que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS, devido nas operações com energia elétrica da autora (consumo), os valores devidos a título de Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), até final decisão. CITE-SE a (o) ré(u) para os termos da ação em epígrafe, cuja cópia da petição inicial segue em anexo, ficando advertida (o) do prazo de 30 (trinta) dias para apresentar a defesa, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na inicial, nos termos do artigo 344 do Código de Processo Civil e INTIME-SE ao cumprimento da ordem.

A citação das Fazendas Públicas ocorre pelo Portal do TJSP, como determina o art. 246, § 1º, do Código de Processo Civil e do Comunicado Conjunto 380/16 -2.4 da E. Presidência do Tribunal de Justiça e da E. Corregedoria Geral de Justiça. Servirá a presente, por cópia digitada, como mandado.

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Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Campinas, 23 de agosto de 2016."

Ademais cumpre frisar que o TJSP tem ratificado a necessidade/possibilidade da concessão da referida tutela de evidência, conforme facilmente se depreende das inúmeras decisões relativas, dentre elas a proferida no AGRAVO DE INSTRUMENTO número 2130404- 52.2016.8.26.0000, cujos termos da sua ementa transcreve-se por amor ao argumento (cfr. doc. anexo):

"Agravo de Instrumento - Ação declaratória c/c Repetição de Indébito - Tributação sobre a distribuição de energia elétrica - ICMS sobre TUST e TUSD - Indeferimento da tutela de urgência - Recurso manejado pelo autor contra esta r. Decisão Provimento de rigor. Requisitos legais à concessão da tutela antecipada perceptíveis em sede de cognição sumária Verossimilhança das alegações - O STJ recentemente reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre as TUST e TUSD no julgamento dos EDcl no AgRg no Resp nº 1359399/MG - Súmula 166 do STJ, segundo a qual o simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS - Elementos suficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo atacado. R. Decisão reformada. Recurso provido."

Por fim e ainda com o intuito ilustrativo junta-se cópia de uma r. sentença e respectivo embargos de declaração proferidos em uma das inúmeras das ações relativas ao tema (cfr. docs. anexos).

10. DOS PEDIDOS :

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Diante do exposto, requer a Autora:

(a) seja deferida a TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar ao réu que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no art. 97 7, IV do Código Tributário Nacional l ( CTN) e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no artigo 150 0, I da CF/88 8, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica;

(b) Por consequência ao pedido anterior, que seja intimada/oficializada a (CPFL - Companhia Paulista de Força e Luz, localizada na Procuradoria Geral do Estado - Regional Sorocaba, na Endereço-160), concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 horas, após a intimação da decisão concessiva da tutela de evidência proceda a imediata exclusão das TUST e TUSD e demais encargos setoriais, as base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$ 00.000,00, no caso de descumprimento.

(c) seja o réu citado para responder aos termos da inicial através do respectivo meio legal, sendo dispensada a realização de audiência de tentativa de conciliação em razão da impossibilidade de celebração de acordo/auto composição por parte do Réu;

(d) seja ao final, proferida sentença confirmando a medida postulada no item a para que seja declarada a inexistência de relação jurídico tributária entre da Autora e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia

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elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte do réu, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal da autora e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente.

(f) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a Autora restituídos de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação EM DOBRO, acrescidos de correção monetária e juros legais, a contar da citação;

(e) seja condenado o Estado Réu ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

(f) pela concessão da justiça gratuita, nos termos da Lei 13.105 5/15, nos artigos 98 8 e 99 9 do Código de Processo Civil l Brasileiro, por ser a autora pessoa pobre na acepção jurídica do termo. Caso não deferido o pedido dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita o diferimento do recolhimento das custas ao final nos termos da Lei 11.608/2003, conforme prevê no seu artigo 4.º, inciso III, parágrafo 1.º, que: "as custas, nestes casos, serão recolhidas ao final, e pelo vencido";

j) que o réu seja intimado para apresentar a relação por data, dos valores pagos pela autora nos últimos 5 anos, demonstrando o pagamento das TUST e TUSD, conforme dispõe artigo 396 do NCPC

A Autora protesta pela produção de todos os meios de provas admitidos, em especial documental suplementar e pericial.

Atribuindo-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Por fim, requerem que as intimações pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado Nome, inscrito na

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00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Sorocaba, 13 de julho de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF- (assinatura digital)

Nome

00.000 OAB/UF