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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0152

Contestação - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Ação Civil Pública - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE COTIA/SP.

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa

Nome, ex- Prefeito de Cotia, nos interstícios pretéritos de 2001 a 2004 e 2005 a 2008, brasileiro, casado, comerciante, portador da Cédula de Identidade RG n° RG n° 00000-00, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o n° 000.000.000-00, residente e domiciliado na Endereço, Granja Viana, Cotia/SP, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado devidamente habilitado, oferecer, tempestivamente, nos termos do art. 17, § 7°, da Lei Federal n° 8.429/92, DEFESA ESCRITA , o fazendo na forma a seguir exposta.

I - dos fatos

Narra a inicial que a investigação dos fatos foi conduzida nos autos do inquérito civil n° 14.0245.0001611/2013-0, após a remessa da r. Sentença proferida pela Meritíssima Juíza da 1a Vara da Justiça do Trabalho de Cotia, em sede de reclamação trabalhista promovida por Nome contra a extinta empresa PROCOTIA e o Nome.

Naquele decisório, onde se decretou a improcedência da lide, entendeu a nobre Magistrada em determinar a apuração de responsabilidade do ordenador da despesa que autorizara o pagamento de gratificação irregular ao citado reclamante.

Isto porque, segundo a exordial, o ex-empregado da Procotia, Nome, foi contratado inicialmente sem concurso público em 02 de janeiro de 2003 por iniciativa do então Presidente, Sr. Nome Pereira da Silva, para exercer a função de Chefe de Setor, recebendo em contrapartida gratificação habitual superior ao salário base, sem qualquer ato legitimador, ou mesmo motivação técnica para fundamentação do cálculo.

Reconhece a vestibular que em março de 2004 o ex- funcionário Francinelo foi aprovado em seleção pública para o cargo de Oficial Administrativo e assim regularmente nomeado novamente pelo Sr. Nome Pereira da Silva, sendo demitido em 22 de maio de 2007 por ato do ora requerido, já que a empresa Procotia foi extinta em 25 de abril de 2005 e seu acervo pessoal transferido para a Prefeitura Municipal de Cotia.

Sustenta o parquet que o pagamento da gratificação salarial persistiu mesmo após a aprovação do ex-funcionário no procedimento de seleção pública.

Aduz também que o ex-funcionário exercia funções básicas, as quais não exigiam qualquer gratificação de função ou especial.

Assim, conclui o parquet que houve ato de improbidade administrativa, porque a gratificação foi paga sem respaldo em lei.

Entende o Ministério Público que a responsabilidade do ex-Prefeito, ora requerido, decorre da subordinação da empresa Procotia ao Nome e, ainda, pelo fato de que o Sr. Nome era o Prefeito de Cotia à época dos acontecimentos. Lembra, também, que após a extinção da Procotia houve a assunção de responsabilidades pelo ex-alcaide.

Certifica o autor que os pagamentos das gratificações ao ex-funcionário estão devidamente documentados nos autos.

Salienta o autor, ainda, que outros casos foram levantados na empresa Procotia pelo Tribunal de Contas do Estado, no entanto, não há identificação exata na vestibular do ocorrido, tampouco a individualização das supostas hipóteses, o que impede, por absoluto, o exercício do direito de defesa, assegurado constitucionalmente.

Por fim, pelo ocorrido, sustenta o parquet que houve malversação do dinheiro público, com prejuízo ao patrimônio do Nome, pelo que requer: concessão de liminar de indisponibilidade de bens, sem fundamentação específica, ressarcimento integral do dano causado e aplicação das penas de improbidade administrativa, com apoio na Lei n° 8.429/92.

Estes os fatos, em síntese.

II - Da falta de individualização da conduta do ora requerido, ex-Prefeito - Impossibilidade material da imputação de conduta ímproba - Justo indeferimento da inicial para o fim de excluir o ora requerido do pólo passivo da ação.

A narrativa inserta na vestibular demonstra inequivocamente que a contratação do ex-funcionário Francinelo ocorreu no âmbito da extinta empresa Procotia, por ordem de seu Diretor Presidente, como, aliás, previa a regra estatutária daquela pessoa jurídica e restou reconhecido pelo autor.

Se houve o pagamento de gratificação ao ex- empregado, por certo também decorreu de ato aprovado pela Presidência da Procotia.

É evidente que não se pode atribuir responsabilidade ao ora requerido, ex-Prefeito, por ato interno da Procotia, totalmente alheio ao seu conhecimento e controle. De fato, o controle e a fiscalização da empresa, como demonstrado alhures ao autor, era afeito ao Conselho Fiscal, a auditoria independente e ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

A responsabilidade do ex-Prefeito é secundária e decorre da provocação dos órgãos institucionalizados, cuja missão era originalmente fiscalizar a gestão da empresa Procotia, apontando em relatórios ou expedientes específicos os eventuais erros ou omissões passíveis de responsabilização administrativa ou cível.

Com o devido respeito, d. Magistrado, não se pode punir alguém por presunção, sob pena de se enveredar para o campo do arbítrio, do autoritarismo. O fato da Procotia estar vinculada à administração direta [e não subordinada, como exaltou o autor], chefiada pelo ex-Prefeito, não quer dizer que o requerido sabia de tudo o que se passava na empresa, de detalhes técnicos do departamento pessoal ou financeiro. Deduzir que o requerido deve ser responsável por tudo que acontece no Nome é agir com extremo rigor, é contrariar o princípio da legalidade, que exige a individualização de conduta, é excluir ou atenuar a responsabilidade de agentes que efetivamente tomaram decisões, certas ou erradas, é desconsiderar os efeitos práticos da descentralização administrativa, como é a hipótese dos autos.

É preciso, Senhor Juiz, entender que o verdadeiro ordenador da despesa não pode ser o ora requerido, pois a Procotia tinha uma dotação orçamentária própria, destinada ao seu custeio e regularmente aprovada pela Câmara Municipal de Cotia.

Também não prevalece o argumento de que, posteriormente, com a extinção da empresa, o seu acervo pessoal foi transferido para o Nome e, com isso o ex-Prefeito assumiu a responsabilidade pelo pagamento de gratificação anteriormente concedida, pois é evidente que se trata de caso colhido pelo princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, que só poderia ser elidida por denúncia que chegasse ao conhecimento do ex-Prefeito, algo que não ocorreu.

Ainda que longa, não cuidou a exordial de demonstrar, em nenhum momento, a existência de ato comissivo ou omissivo que justifique a inclusão do ex-Prefeito no pólo passivo da ação. Também não demonstrou o autor que o ora requerido assinou qualquer ato concedendo a gratificação ao ex-funcionário ou mesmo majorando-a, com o fim de tirar proveito próprio.

A doutrina e a jurisprudência pátrias já pacificaram que improbidade administrativa é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, má-fé.

Por essas razões, o indeferimento da inicial para o fim de excluir o ora requerido do pólo passivo da ação é medida de justiça, que atende aos pressupostos legais e constitucionais, além de evitar o mau uso da máquina judiciária, sobretudo em tempos de reconhecida sobrecarga de trabalho.

III - Da competência legal e estatutária da extinta empresa pública municipal Procotia para responder pelos fatos ora noticiados - Autonomia administrativa e financeira reconhecida no âmbito municipal, inclusive pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

A extinta empresa pública municipal PROCOTIA - PROGRESSO DE COTIA foi instituída pela Lei Municipal n° 608, de 27 de junho de 1980 (documento nos autos), e, naturalmente, subordinou-se durante a sua existência ao regime da Lei das Sociedades Anônimas [Lei Federal n° 6.404/76]. Por essa razão, foi regularmente auditada por seu Conselho Fiscal, por auditoria independente e pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em exame apartado das contas globais da Prefeitura Municipal de Cotia/SP.

Nesse contexto, é importante examinar, desde logo, o alcance da responsabilidade do acionista controlador, prevista no art. 117 da Lei Federal 6.404/76:

"Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1° São modalidades de exercício abusivo de poder:

a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente;

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade.

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. (Incluída dada pela Lei n° 9.457, de 1997)

§ 2° No caso da alínea e do § 1°, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

§ 3° O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo."

Por seu turno, a responsabilidade administrativo- operacional da empresa pública estava vinculada diretamente aos seus gestores, conforme disciplina o art. 158 do diploma legal citado:

"Responsabilidade dos Administradores

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II - com violação da lei ou do estatuto.

§ 1° O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.

§ 2° Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3° Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2° ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4°, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.

§ 4° O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3°, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar- se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5° Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto."

Nota-se, dessa forma, que a responsabilidade dos administradores da Procotia está tipificada na lei de regência e no Estatuto da empresa, não havendo, permissa venia , condições legais para imputar culpa ao ora requerido, enquanto acionista controlador, por fatos pelos quais ele não deu causa direta ou indiretamente ou mesmo concorreu para o seu desiderato.

A responsabilidade do controlador, como examinado, advém necessariamente do abuso de poder, circunstância estranha a vestibular e ao contexto dos autos como um todo.

Ora, nobre Magistrado, é inconcebível que o ex- Prefeito possa ter influenciado no pagamento de gratificação a empregado da Procotia, contratado diretamente por sua diretoria e, por vez, submetido às rotinas internas do departamento de recursos humanos daquela empresa.

Sem dúvida, não há correlação lógica entre as funções políticas do cargo de Prefeito e a atribuição operacional de gratificação a empregado de empresa pública, seja para instituí-la ou revogá-la, majorá-la ou reduzi-la.

Por outra vertente, não se pode olvidar que o Tribunal de Contas do Estado sempre auditou separadamente as contas da extinta Procotia, emitindo parecer específico favorável ou desfavorável, cujo conteúdo afetava diretamente os gestores da citada empresa pública, eleitos como ordenadores das despesas.

De se ressaltar, ademais, que o ex-Prefeito, pela própria natureza de seu cargo, não pode ser eleito como ordenador de despesa diversa da administração direta, na medida em que não tem alcance a determinação de empenho ou a liquidação do dispêndio correlato.

Não é outra a interpretação que se pode aferir pelo disposto no texto da Lei Federal n° 4.320/64:

"Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição."

"Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga.

Parágrafo único. A ordem de pagamento só poderá ser exarada em documentos processados pelos serviços de contabilidade

Art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento."

Com efeito, o Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, define o Ordenador de Despesa como: "é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio...".

O referido Decreto-Lei, em seu art. 80, caput , determina que "Os órgãos de contabilidade inscreverão como responsável todo o ordenador da despesa, o qual só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de Contas."

O ordenador de despesas deverá ser aquele com capacidade e legitimidade para assumir a autoridade de gerir os gastos da unidade em que atua, de cujos atos resultem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos financeiros.

Assim, todo comportamento administrativo adotado pela Procotia, desde a sua criação até a extinção, decorreu de ordem da sua Diretoria, cujas responsabilidades estão expressamente discriminadas no Estatuto da empresa.

A autonomia da Procotia, como empresa pública, sempre esteve reconhecida na legislação e no orçamento público do Nome, aprovado pela Câmara Municipal, que previa dotação específica para a entidade.

Reitere-se, mais uma vez, que a fiscalização da Procotia estava adstrita primeiramente ao seu Conselho Fiscal, e depois ao crivo da auditoria independente e do Tribunal de Contas do Estado. Assim, a fiscalização do acionista controlador é secundária, deflagrada a partir de indícios de irregularidades noticiadas pelos órgãos efetivamente vocacionados para tal.

Nesse sentido, impõe o exame legal da competência do Conselho Fiscal, segundo o art. 163 da Lei Federal n° 6.404/76:

"Art. 163. Compete ao conselho fiscal:

I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;

II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à deliberação da assembléia-geral;

III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão;

IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos interesses da companhia, à assembléia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;

V - convocar a assembléia-geral ordinária, se os órgãos da administração retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assembléias as matérias que considerarem necessárias;

VI - analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;

VII - examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre elas opinar;

VIII - exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as disposições especiais que a regulam.

§ 1° Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15 (quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas periodicamente e, quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.

§ 2 o O conselho fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, desde que relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais.

§ 3° Os membros do conselho fiscal assistirão às reuniões do conselho de administração, se houver, ou da diretoria, em que se deliberar sobre os assuntos em que devam opinar (ns. II, III e VII).

§ 4° Se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar- lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos.

§ 5° Se a companhia não tiver auditores independentes, o conselho fiscal poderá, para melhor desempenho das suas funções, escolher contador ou firma de auditoria e fixar-lhes os honorários, dentro de níveis razoáveis, vigentes na praça e compatíveis com a dimensão econômica da companhia, os quais serão pagos por esta. [...]"

Estabelece, também, o art. 165 do mesmo diploma:

"Art. 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.

§ 1 o Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia, seus acionistas ou administradores."

Dessa forma, a responsabilidade direta pela fiscalização da extinta empresa pública cabia ao seu Conselho Fiscal, órgão legal e estatutário, com o auxílio de auditoria independente, e, obviamente, ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

IV - Da Prescrição.

Por derradeiro, é igualmente importante frisar que os fatos alegados remontam de janeiro de 2003, com a demissão do ex-empregado Francinelo em 22 de maio de 2007, portanto, há mais de 11 (onze) anos e, por isso mesmo, operou-se o instituto da prescrição, cujo reflexo resulta na perda do direito de propositura da presente ação civil pública.

Ainda que Vossa Excelência entenda que a prescrição do art. 23, I, da Lei n° 8.429/92, no caso do ex-Prefeito, somente se aperfeiçoou no primeiro dia do exercício de 2014, é preciso lembrar que a ação em pauta foi apenas distribuída em novembro de 2013, não se consumando até agora a citação formal do ora requerido, fato jurídico que, por si, impede a formação da relação processual válida, capaz de impulsionar a presente lide.

Nesse sentido é a redação do art. 219 do Código de Processo Civil:

"Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição."

Como se vê, d. Juiz, a interrupção da prescrição se opera apenas com a citação válida do réu, fato estranho ao processo.

In casu , não houve sequer a prolação de despacho com a determinação de citação, hipótese em que a demora no seu cumprimento não aproveitaria ao requerido, se fosse o caso, mas não

é.

Com devido respeito, não se pode atribuir ao ato de notificação para oferecimento de manifestação por escrito os mesmos efeitos da citação, sob pena de confusão de conceitos jurídicos e interpretação equivocada da lei de improbidade administrativa. Até porque o próprio Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que o ato de notificação para apresentação de manifestação escrita não pode ignorado, sob pena de ocorrência de nulidade processual insanável.

Assim, resta incontroverso que, neste momento processual, os fatos imputados ao ex-Prefeito foram colhidos pela prescrição do art. 23, inciso I, da Lei Federal n° 8.429/92.

V - Do pedido

Ante o exposto, requer o acolhimento da manifestação escrita para o fim de rejeitar a presente ação civil pública, excluindo o ora requerido do seu pólo passivo, posto que manejada sem amparo em fato passível de se constituir em prática de improbidade administrativa, notadamente porque não há indício na peça inicial de que o ex-Prefeito tenha agido com dolo ou má fé, ou mesmo que tenha causado lesão ao erário ou se locupletado a partir do caso.

Termos em que,

P.deferimento.

Cotia, 07 de janeiro de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF