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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0152

Recurso - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Ação Civil Pública - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação Civil Pública - Improbidade Administrativa

Nome, regularmente qualificado nos autos, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio do seu advogado, procuração nos autos (fls. 323 e 479 ), interpor, no prazo legal, com fundamento nos arts. 1.030, § 1°, e 1.042, todos do Código de Processo Civil, o presente

AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL

em face da respeitável decisão de fls. 879/882, exarada por esse egrégio Tribunal de Justiça, que resultou na inadmissão do seu Apelo Especial.

Nesse sentido, requer a Vossa Excelência o processamento do Agravo e a sua posterior remessa ao colendo Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que,

P.deferimento.

Barueri, 03 de fevereiro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

RAZÕES DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

AGRAVANTE: Nome

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

NÚMERO NA ORIGEM: 0000000-00.0000.0.00.0000

Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Eméritos Ministros.

Douto Ministro Relator.

I - Do relato fático.

O Agravante e outro foram condenados em Primeiro Grau ao ressarcimento solidário dos valores percebidos por ex-funcionário da Prefeitura Municipal de Cotia, a título de gratificação.

Em sede recursal, o n. Tribunal de Justiça de São Paulo, acolhendo apelação irregular do Ministério Público, parte não sucumbente, reformou a r. Sentença e majorou a pena alvitrada, impondo ao Agravante as sanções do art. 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92, ou seja, o ressarcimento da gratificação recebida pelo servidor desde a sua ida para a Prefeitura Municipal de Cotia até a demissão formal, além da "... perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil de uma vez o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos ."

O Recurso Especial aviado restou inadmitido pelo Tribunal Bandeirante sob enfoque totalmente equivocado, consoante argumentos ora deduzidos.

II- Das razões que infirmam a r. decisão que inadmitiu o Recurso Especial.

O Tribunal " a quo " , de forma superficial, inadmitiu o Recurso Especial sob a alegação de que o v. Acórdão fustigado contém fundamentação adequada, e que o exame por essa d. Corte esbarra nos reflexos da Súmula 7.

No ponto de dissenso jurisprudencial cravou inadvertidamente que houve descumprimento do art. 255, § 1°, do Regimento Interno do STJ, quando, em verdade, o confronto de julgamentos foi minuciosamente explorado, com a juntada inclusive dos repertórios mencionados.

Importante destacar que a análise da admissibilidade recursal pelo Tribunal de origem é provisória, não afastando a competência constitucional desse C. Sodalício, a quem cabe o juízo definitivo a respeito da q uaestio iuris manejada, conforme ementa abaixo exposta:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. INTEMPESTIVIDADE. RESOLUÇÃO/STJ 17/2013 E ART. 21-E DO RISTJ. COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DO STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. ... V. O juízo de admissibilidade do Recurso Especial, realizado na origem , está sujeito a duplo controle, de maneira que a aferição da regularidade formal do apelo, pelo Tribunal a quo, não vincula o Superior Tribunal de Justiça, já que se trata de juízo provisório , recaindo o juízo definitivo sobre este Sodalício, quanto aos requisitos de admissibilidade e em relação ao mérito. ... VIII. Agravo interno parcialmente provido, apenas para excluir a majoração de honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC/2015), determinada pela decisão ora agravada. (STJ, AgInt no AREsp 1226043/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018).

Outrossim, infere-se da decisão objurgada incursão meritória na espécie, para dizer até onde essa eminente Corte Superior pode ou não rever julgamento de Segunda Instância; situação, com todo respeito, que merece dura repulsa desta defesa, afinal isso representa clara violação ao princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário [CF, art. 5°, XXXV: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"].

Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte precedente:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DO STJ QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO ANTE O ÓBICE DA SÚMULA 281/STF - IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. ... 2. O juízo de admissibilidade é prévio e prejudicial ao juízo de mérito , de modo que, não se ultrapassando o primeiro, não se adentra no segundo. Assim, tendo em vista que o recurso especial não ultrapassou o juízo de admissibilidade, é inviável qualquer pronunciamento sobre as questões de mérito aventadas no presente agravo interno. ... (STJ, AgInt no AREsp 950.672/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 29/08/2017)

No que se refere a suposta ausência de violação às normas federais e alegação de que o v. Acórdão julgou o caso de forma fundamentada, a r. decisão agravada carece de fundamentação compatível para a firmar tal juízo de valor.

Em sede de razões de Recurso Especial o Agravante já apontou precisamente a forma pela qual o v. Acórdão violou as normas federais, indicando inclusive os dispositivos descumpridos, não sendo hábil a decisão agravada para obstar o prosseguimento recursal.

De mais a mais, a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa é perfeitamente possível juridicamente quando houver desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

Essa é de fato a hipótese dos autos. E, nessa exata trilha, não há a incidência do enunciado da Súmula 7/STJ.

A jurisprudência é pacífica a esse respeito:

" AgRg no REsp 1452792/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/06/2015; AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em

21/05/2015, DJe 28/05/2015; AgRg no REsp 1372421/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 22/05/2015; AgRg no REsp 1362789/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015; AgRg no AREsp 589448/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 18/03/2015; AgRg no AREsp 97571/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4a REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015; AgRg no AREsp 353745/RO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015; EREsp 1215121/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 01/09/2014; REsp 1203149/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014; REsp 1113820/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013."

Inobstante o inegável excesso de punição, em contraponto aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aliado a ausência de motivação judicial para escolha e increpação da pena, exsurge-se como fato jurídico inexorável a violação pelo v. Acórdão fustigado da norma cogente esculpida no art. 996 do Código de Processo Civil, uma vez o Parquet ao contrarrazoar os recursos dos Réus - fls. 627/633, expôs pensamento totalmente diverso daquele margeado na sua Apelação, tendo postulado explicitamente pela manutenção da r. Sentença, daí a sua falta de interesse recursal para se opor aos termos do decisum monocrático. Eis o quanto sustentado pelo Ministério Público em contrarrazões de Apelação:

"Ante o exposto, o Ministério Público, em primeiro grau, requer seja a presente Apelação conhecida, mas não provida, mantendo-se integralmente a r. sentença de fls. 494/502 por seus próprios fundamentos. Cotia, 11 de julho de 2017. Nome PROMOTOR DE JUSTIÇA"

Saliente-se, ademais, que em contrarrazões ao Recurso Especial a digna Procuradoria de Justiça limitou-se a mencionar o fato processual alegado, não se incumbindo de afastá-lo no seu pronunciamento.

È de extrema relevância pontuar que não há nos autos ato de ofício do Agravante para instituir ou determinar o pagamento da gratificação do funcionário na origem, muito pelo contrário, partiu do Agravante a sua demissão. Referido servidor foi absorvido na Administração Direta por Lei Municipal, que aprovou a extinção da empresa pública Procotia, contratante do funcionário, logo, não há falar- se na presença do elemento subjetivo a revestir a conduta. Tal circunstância, inclusive, foi destacada na r. Sentença .

Com toda vênia, na quadra ora desenhada, é razoável aferir que o nobre Tribunal "a quo" não agiu com a devida moderação na aplicação da penalidade, pois por conta de um único ato considerado irregular (gratificação de um funcionário), foi imputado ao Agravante todas as sanções acumulativas do art. 12, II, da Lei n° 8.429/92, quando, em verdade, a acumulação de reprimendas só é legítima quando se verifica "...perda dos bens o u valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio", circunstâncias absolutamente inexistentes na hipótese, na medida em que os réus não tiveram qualquer acréscimo patrimonial, até porque Excelência o servidor trabalhou regularmente no Nome e recebeu diretamente a contraprestação pecuniária, logo a devolução de valores apontada resulta em inequívoco enriquecimento do Poder Público.

Anote-se, por oportuno, que a jurisprudência dominante desborda no sentido de que "... A aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/92 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é necessária a análise da razoabilidade e proporcionalidade em relação à gravidade do ato de improbidade e à cominação das penalidades, as quais não devem ser aplicadas, indistintamente, de maneira cumulativa." (STJ - RECURSO ESPECIAL N° 875.425 - RJ (2006/00000-00), julgado em 9 de dezembro de 2008, RELATORA: MINISTRA DENISE ARRUDA). Sem destaque no original.

As sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, na ordem da teoria dos degraus, somente devem ser aplicadas nas hipóteses de maior gravidade, o que não é o caso, conforme importante precedente desse c. STJ, verbis :

"As sanções de perda do cargo e/ou função pública, assim como a de suspensão dos direitos políticos constituem as mais drásticas das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, devendo, por isso, serem aplicadas apenas em casos graves, sempre levando em conta a extensão do dano". (AREsp 1.013.434, min. Og Fernandes, DJe 31/3/2017)

A aplicação de sanções em bloco, de forma automática, como aconteceu no caso, também não encontra arrimo na doutrina dominante.

O ministro do Supremo Tribunal Federal, Nome, dentre outros, anota: 'Entendemos que o rol de sanções previstas no artigo 12 da lei não deverá ser, obrigatoriamente, aplicado de forma cumulativa, ou seja, o Poder judiciário não estará vinculado, abstratamente, à aplicação de todas as sanções em todas as hipóteses de ato de improbidade administrativa, pois em virtude do princípio da individualização da pena consagrado constitucionalmente no inciso XLVI, do artigo 5°, exige-se uma estreita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão.

Dessa forma, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta), permitindo ao magistrado que no caso concreto opte pela aplicação de todas as sanções previstas no artigo 12, ou somente por alguma delas, em respeito ao princípio da razoabilidade anteriormente analisado'.

Portanto, a aplicação cumulativa, parcial ou isolada das sanções arroladas no art. 12 da LIA subordina-se aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade. Assim sendo, exigem que o Magistrado, no momento da aplicação das sanções previstas na LIA, à luz do caso concreto, limite-se àquelas estritamente necessárias (razoáveis e proporcionais) para alcançar, com justiça, os fins almejados pela LIA, sendo defeso a ele, pois, a mera aplicação objetiva e automática de sanções em bloco" (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 3a ed., 2007, São Paulo, Atlas, p. 156 - citação extraída de v. acórdão do TJSP n° 0390650-11.2009.8.26.0000 - Pirapozinho - VOTO N° 9031 - Rel. Des. Oscild Junior).

Na mesma toada revela o jurista Nome, "não podemos prescindir de uma interpretação sistêmica, que leve em consideração a aplicação de um princípio, também constitucional, implícito, que é o princípio da proporcionalidade, sob pena de inviabilizarmos todo esforço de coibir o câncer da improbidade administrativa que está, infelizmente, instalado nos mais diversos setores da Administração Pública brasileira" [Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei n° 8.429/92, 2a ed., 2007, Rio de Janeiro, Forense, p. 143].

Fundado nesses argumentos, bem como na violação do art. 996 do Código de Processo, é imperiosa e premente a revisão do julgado censurado, pois exprime, na sua essência, dose maior de punição a merecer o Agravante, cuja conduta não reflete dolo, além de não reunir o vício abominável de enriquecimento ilícito, pois a gratificação foi paga ao servidor, que dela unicamente se beneficiou .

Não se pode esquecer, d. Ministro, que a suspensão dos direitos políticos é reprimenda extremamente severa, que não leva a custódia, menos mal - num país que infelizmente acredita que o cárcere é o caminho da purificação -, mas mitiga a dignidade do cidadão, pois lhe suprime boa parcela da capacidade profissional e cívica.

III - Dos fundamentos jurídicos do Recurso Especial.

Ressalve-se, por oportuno, que o Recurso Especial esquadrinhado funda-se, primeiramente, na contrariedade à letra do art. 996 do CPC (inteligência do art. 105, III, alínea "a", da CF) , em razão do Tribunal a quo ter acolhido in totum o recurso de apelação do MP (fls. 511/517), parte não sucumbente, causando evidente prejuízo aos réus, condenados sem a observância ao devido processo legal.

A jurisprudência pátria não afasta do quanto sustentado, verbis :

"PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - AMPLITUDE E PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - MATÉRIA DISCUTIDA CONTESTAÇÃO - SENTENÇA IMPROCEDENTE - AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA E FALTA DE INTERESSE RECURSAL DO VENCEDOR - VIOLAÇÃO DOS ARTS.

515 E 535 CPC. 1. Por força da amplitude e profundidade do efeito devolutivo da apelação, todas as questões suscitadas e discutidas no processo devem ser objeto de apreciação do Tribunal quando do julgamento da apelação, mesmo que o Juiz tenha acolhido apenas um dos fundamentos do pedido ou da defesa (art. 515, §§ 1° e 2°, do CPC). 2. Se a ação for julgada improcedente, somente os autores têm interesse de recorrer, dispensando-se a apelação do vencedor, mesmo que não tenha o juiz examinado todos os aspectos de sua contestação. 3. Ante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, a questão da decadência, discutida pelas partes e abordada na sentença deve ser examinada pelo Tribunal. 4. Impõe-se o rejulgamento da apelação, para correção das omissões apontadas nos embargos de declaração. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: (00)00000-0000 DF 2007/00000-00, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 15/10/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/10/2009)"

"APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR - PROGRESSÃO PROFISSIONAL PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO PRIMEIRO RECURSO - INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO APÓS DECISÃO DOS ACLARATÓRIOS - DESNECESSIDADE 1. Não se tem por extemporânea a apelação interposta antes do julgamento de embargos declaratórios que, embora parcialmente acolhidos, não alteraram o julgado recorrido. 2. Desnecessidade de ratificação das razões recursais, o que inclusive não encontra respaldo legal. 3. Inaplicabilidade da Súmula n. 418 do STJ, que é restrita aos recursos especiais. 4. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR - NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - PROCEDÊNCIA DE TODOS OS PEDIDOS - INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA 1. Não há interesse na interposição de apelação pela parte vencedora, para questionar tese não acolhida na sentença, o que não a torna sucumbente . 2. Preliminar acolhida. PRELIMINAR - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL E ORAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. 1. Sendo manifestamente desnecessária a produção das provas documental e oral requeridas pelo réu e não se tratando de demanda cuja intervenção do Ministério Público seja obrigatória, não há de se falar em cerceamento de defesa pelo seu indeferimento. 2. Preliminar rejeitada. MÉRITO - PROFESSORA DO Nome BELO HORIZONTE - PROGRESSÃO POR ESCOLARIDADE ADICIONAL - CONCLUSÃO DE CURSOS DE PÓS-GRADUAÇÃO - CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO POR INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FACE DAS FACULDADES QUE CONCEDERAM O TÍTULO - DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVER O ATO - NÃO OCORRÊNCIA - IRREGULARIDADE DOS DIPLOMAS - NÃO COMPROVAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - DESCONTOS INDEVIDOS - RESSARCIMENTO. 1. Deve ser afastado o argumento da decadência do direito da Administração para revisão dos seus atos, uma vez demonstrado, in casu, que, a contar da concessão do primeiro benefício, não decorreram cinco anos até a instauração do procedimento administrativo, pela municipalidade. 2. Comprovado o cumprimento de todos os requisitos previstos na legislação municipal para fins de obtenção de progressão por escolaridade adicional, notadamente no que tange ao cumprimento da carga horária de 360 (trezentas e sessenta) horas-aula, a servidora faz jus à obtenção do benefício. 3. A existência de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público para verificação da idoneidade da faculdade que concedeu o diploma não constitui óbice à obtenção da progressão, porquanto não houve a desconstituição do diploma concedido. 4. A servidora faz jus ao ressarcimento das parcelas descontadas indevidamente. 5. Sentença confirmada, em reexame

Por outro viés e, em segundo lugar, é imperativo o acolhimento do dissídio jurisprudencial a justificar o provimento do apelo especial (art. 105, III, alínea "c" da CF) , consoante reiterados precedentes jurisprudenciais sobre a aplicação do art. 12 da Lei n° 8.429/92, todos cravados na observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A divergência jurisprudencial é certa (art. 105, III, alínea "c", da CF), pois em outros casos similares a Justiça conferiu interpretação distinta, aplicando coerentemente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, consequentemente, reduzindo as sanções imputadas indevidamente aos réus.

Para ilustrar o quanto afirmado, impõe-se sintetizar o conteúdo dos acórdãos e, posteriormente, delimitar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

A - Caso dos autos - acórdão recorrido.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -Alegação de pagamento indevido de gratificação a servidor municipal pelo ex-Diretor Presidente de empresa estatal (Procotia) e, posteriormente, pelo ex-Prefeito de Cotia - Ausência de embasamento legal para a concessão do benefício PRESCRIÇÃO - Art. 23, I da Lei n° 8.429/92. Prescrição acolhida para o ex-Diretor Presidente - RESSARCIMENTO

AO ERÁRIO - Imprescritível - São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei n° 8.429/92 - Atos de improbidade administrativa configurados - Art. 10, incisos IX e XI e art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92 - Condenação do ex-Prefeito em atos de improbidade e condenação dos réus ao ressarcimento ao erário -Sentença parcialmente reformada - Recursos do Ministério Público e do ex-Diretor Presidente parcialmente providos - Recurso do ex-Prefeito improvido.

B - Caso paradigma (doc. 02) - fonte: site do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul/RS.

"Processo n° (00)00000-0000

Tipo de processo: Apelação Cível

Tribunal : Tribunal de Justiça do RS

Classe CNJ: Apelação

Relator: Nome

Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível

Comarca de Origem: OUTRA

Seção: CIVEL

Assunto CNJ: Improbidade Administrativa

Decisão: Acórdao

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CÂMARA DE VEREADORES. Nome GUAÍBA.

PAGAMENTO DE FUNÇÕES GRATIFICADAS SEM FUNDAMENTO LEGAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, IX, DA LEI 8.429/92.

...

LESÃO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO. ART. 12, II, DA LEI N° 8.429/92.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NOTADAMENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA. ART. 11, CAPUT , DA LEI N°. 8.429/1992. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL. ART. 12, III, DA LEI N° 8.429/92.

DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO APELO. UNÂNIME.

Pontos de identificação ou semelhança (similitude fática):

Em ambos houve o pagamento de gratificação de função a servidor considerada inadmissível (ilegal), dando azo à configuração de improbidade administrativa. No acórdão modelo restou acentuado (fl. 10 do acórdão) a seguinte afirmação que demonstra o aspecto de identificação:

"Fato 1 : Do pagamento de funções gratificadas sem fundamento legal"

Outro ponto de semelhança entre as decisões judiciais reside também na subsunção dos fatos ao art. 10 da Lei 8.429/92, como pontuou a d. Desembargadora Relatora do

e. Tribunal do Rio Grande do Sul (fl. 14 do citado aresto):

"Assim, não havendo previsão legal para concessão da função gratificada de assessor contábil, como expressamente dispõe o art. 204 do Estatuto dos Servidores Municipais, revelam-se indevidos tais pagamentos, constituindo-se ato de improbidade administrativa nos termos do art. 10, IX, da Lei n° 8.429/92 1 , cumprindo, destarte, a aplicação das sanções previstas no art. 12 da LIA ao final especificada."

Pontos de distinção (conclusão):

Na hipótese ora debatida a r. Sentença condenou os réus, solidariamente, a ressarcirem integralmente o dano causado ao erário mediante integral devolução aos cofres públicos do montante pago indevidamente ao servidor.

Em grau de recurso, acolhendo apelação indevida do MP, o e. Tribunal de Justiça de São Paulo, pela 5a Câmara de Direito Público, majorou substancialmente as sanções, acumulando-as em bloco: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco anos, pagamento de multa civil de uma vez o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

1 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,

dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

No paradigma a situação foi outra, a r. Sentença julgou improcedente a lide.

Em grau de apelação, invocando o princípio da proporcionalidade, asseverou a d. Relatora do aresto paradigma:

"Inicialmente, cumpre destacar que, consoante expresso no parágrafo único do art. 12, na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Assim, tenho que as sanções previstas nos incisos II e III do art. 12 não são, necessariamente, cumulativas, devendo ser aplicadas com base no princípio da proporcionalidade, o qual deve ser considerado na dosimetria da pena, conforme preconiza implicitamente o parágrafo único do aludido dispositivo, à vista da extensão do dano causado e/ou do proveito patrimonial obtido pelo agente púb lico."

Trazendo fartos julgados desse colendo Tribunal Superior 2 no sentido da necessidade de dosar a pena de acordo com a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente, com repúdio à acumulação em bloco de sanções, sem justificativa, concluiu a Magistrada na aplicação das penas (fl. 49 do aresto modelo):

"1 - pagamento de funções gratificadas sem amparo legal: art. 10, IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;... a condenação ao ressarcimento ao erário dos valores...e de multa civil de 1/3 do valor do dano...".

2 REsp 929.289/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ

28/02/2008 p. 77); (REsp 658.389/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2007, DJ 03/08/2007 p. 327).

IV - Do pedido de concessão de efeito suspensivo (inteligência do art. 1029, § 5°, III, do Código de Processo Civil).

A concessão do efeito suspensivo é medida adequada ao caso porque há flagrante descumprimento da sistemática processual vigente no julgamento proferido pelo e. Tribunal "a quo" , no exato ponto em que houve a assimilação indevida das teses defendidas pelo Parquet em recurso de apelação, sendo certo que esse Órgão não é parte sucumbente e, por isso mesmo, não tem direito recursal. Poderia sim ter-se valido do recurso adesivo, mas não o fez.

Por outro viés, ao se manifestar em contrarrazões, e assim legitimado para tanto, e só nessa hipótese, o mesmo Ministério Público limitou-se a pedir a manutenção da r. Sentença, fato que que relega o julgamento fustigado à caracterização de ato ultra petita .

Com apoio nessas razões jurídicas, secundadas pelo perigo de provocação de dano irreparável ao Agravante e na legítima probabilidade de reforma do julgado ora censurado, é de rigor a concessão do efeito suspensivo, afinal não é justo impor uma espada sobre a cabeça do Agravante, com eventual cerceamento do exercício dos seus direitos políticos passivos (art. 1°, I, alínea "l", da Lei 64/1990, alterada pela LC 135/2010-Lei da Ficha Limpa), sem a prolação de um julgamento equilibrado, sopesado em critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Com todo respeito, Excelência, a Justiça se faz com a aplicação da lei; o rigor desta é corolário da gravidade do ato ilícito (presença de agravantes) e da conduta anormal dos réus, eventos totalmente estranhos ao contexto do processo, o que certamente autoriza o reexame da condenação.

Relevante anotar a profunda e experiente opinião do Ministro Gilson Dipp em artigo publicado na internet (https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-jan- 19/opiniao-dosimetria-sancoes-improbidade-administrativa), sobre os efeitos nefastos advindos da suspensão dos direitos políticos:

"No topo da escada da severidade está a sanção de suspensão dos direitos políticos, que restringe os direitos políticos ativos e passivos garantidos pela Constituição Federal ao cidadão. Ainda que temporariamente, suspende-se o direito de votar e ser votado, de participar em iniciativas populares, de ajuizar ações populares e de ser filiado a partido político. Durante o período de vigência, essa sanção resulta ainda na impossibilidade de investidura em cargo público e na perda de cargo público cuja pressuposto seja o exercício dos direitos políticos (artigo 5°, III, da Lei 8.112/90 e artigo 55, IV, da CF, por exemplo). Destaque-se ainda que o artigo 15 da Constituição Federal equipara, ao menos para fins de juízo de reprovabilidade da condenação, a suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa às hipóteses de condenação criminal tra nsitada em julgado, a revelar a enorme gravidade dessa sanção."

V - Do pedido final

Ante o exposto, requer a esse colendo Sodalício:

1. o provimento deste Agravo para permitir o exame de mérito do Recurso Especial outrora interposto, eis que reunidos nesta peça os requisitos de procedibilidade necessários à instrução da matéria; e

2. a concessão do efeito suspensivo pleiteado, como forma de garantir a segurança jurídica, a preservação da dignidade do cidadão - atributo constitucional, e a respeitabilidade hierárquica das decisões emanadas pelas Cortes Superiores;

Termos em que,

P.deferimento.

Barueri, 03 de fevereiro de 2020.

Edson Gomes de Assis

OAB/SP 121.037