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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Granol Industria Comercio e Exportação

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N° 5010371-

53.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: GRANOL INDUSTRIA COMERCIO E EXPORTAÇÃO S/A

A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) , por sua Procuradora infra-assinada, nos autos do Processo Judicial em epígrafe, não se conformando, data maxima venia, com o V. Acórdão estampado às fls., respeitosamente vem, no prazo legal, lastreada no artigo 105, inciso III, letra "a", da Constituição Federal, artigo 1.029 do Novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), e demais disposições legais pertinentes, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

para o Colendo Superior Tribunal de Justiça , o que faz pelas razões de Direito que articuladamente expõe em anexo.

Requerendo o devido processamento,

pede deferimento.

São Paulo, 26 de dezembro de 2020

Adriana Kehdi

Procuradora da Fazenda Nacional

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA.

A Colenda Sexta Turma do E. TRF da 3a Região, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração com imposição de multa por considerar os mesmos protelatórios. Os mesmos foram opostos em face do v. aresto que deu provimento ao recurso de apelação para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de efetuar a compensação de ofício com débitos que estejam com a exigibilidade suspensa (ID (00)00000-0000 e ID (00)00000-0000).

A União (Endereço insurge contra o v. acórdão recorrido por entender que os I. Julgadores, em contrariedade ao disposto no art. 1.022, II, do NCPC, não se manifestaram sobre questões suscitadas nos autos, e, em especial, sobre a contrariedade ao disposto no art. 73, da Lei n° 9.430/1996, com a redação dada pela Lei n° 12.844/2013.

O "decisum" ora atacado permite a interposição do presente recurso especial, com fundamento no art. 105 da Carta Magna, inciso III, letra "a", pois contrariou disposições de normas federais que regem a matéria, e está assim redigido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15. IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A decisão foi clara no sentido de não afastar a norma contida no art. 73, parágrafo único, da Lei 9.430/96, mas lhe dar interpretação conforme os ditames do art. 170 do CTN - e a plena exigência dos débitos para compensação -, e do art. 146, III, b, da CF. Mais precisamente, toma-se como vigente o entendimento exprimido pelo STJ quando do julgamento do RESP 1.213.082, órgão judiciário responsável por interpretar a lei federal.

2. Inexistente vício a justificar a oposição de embargos declaratórios nos estritos termos do art. 1.022 do CPC, evidencia-se o caráter meramente infringente da insurgência, a provocar a rejeição dos aclaratórios com aplicação

de multa de R$ 00.000,00, observado o valor da causa (art. 1.026, § 2°, do CPC), que será corrigido conforme a Res. 267/CJF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração, com imposição de multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A matéria objeto de presente Recurso foi devidamente questionada, inclusive através da oposição de embargos de declaração, constando expressamente do teor da r. decisão recorrida.

Todavia, mesmo que tal não tivesse ocorrido, temos que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça, já se manifestaram no sentido de que havendo a discussão do tema federal ou constitucional, tornando-se Endereço o caminho para o recurso extraordinário ou especial.

Ademais, é assente o entendimento acerca da desnecessidade de o aresto recorrido declinar, expressamente, o dispositivo de lei ao qual se reporta no recurso especial e que se sustenta ter sido contrariado. Atente-se, a propósito, para a jurisprudência abaixo transcrita, citada por Theotonio Negrão:

"Para que o requisito de admissibilidade do prequestionamento esteja satisfeito, é dispensável a menção expressa, por parte do tribunal ‘a quo’, do dispositivo legal tido como violado pelo recorrente especial. Basta que a Corte de Apelação tenha apreciado e solucionado a questão federal agitada no recurso excepcional ."

(In: Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. S. Paulo: Saraiva, 1 999, p. 1.659).

Os argumentos acima expendidos destinam-se a demonstrar que o entendimento externado no v. acórdão recorrido vem colidir com expressas disposições de leis federais, seguindo-se daí a admissibilidade do presente recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

CONTRARIEDADE E/OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE LEI FEDERAL

DO DIREITO

DA CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ART. 1.022, II, DO NCPC

Conforme explicitado nos autos, o ordenamento jurídico pátrio prevê a possibilidade do Fisco realizar compensação de ofício de créditos tributárias com valores a restituir ou a ressarcir.

Com efeito, o acórdão objeto dos Embargos opostos está assim redigido:

E M E N T A

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE OBSTAR A RESTITUIÇÃO SE EXISTENTE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARCELADOS; COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RESP 1.213.082/PR. A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.844/13 E A REDAÇÃO CONFERIDA AO PAR. ÚNICO DO ART. 73 DA LEI 9.430/96 NÃO AFASTA O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ, VISTO QUE O PARCELAMENTO IMPÕE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU NÃO DE GARANTIA. RECURSO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O v. decisum ora atacado permite a interposição do presente Recurso Especial, com fundamento no art. 105 da Carta Magna, inciso III, letra "a", por negar vigência ao o art. 1022, 489, CPC além do art. 73, parágrafo único, Lei 9430/96, com redação que lhe foi dada pelo art. 20, Lei 12.844/2013.

Destaque-se a presença do prequestionamento ficto, uma vez que, à luz do artigo 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Todavia, mesmo que tal não tivesse ocorrido, temos que tanto o

A. Supremo Tribunal Federal quanto o C. Superior Tribunal de Justiça, já se manifestaram no sentido de que havendo a discussão do tema federal ou constitucional, tornando-se Endereço o caminho para o recurso extraordinário ou especial.

CONTRARIEDADE E/OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A LEI FEDERAL

DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022, 489, §1°, CPC - OMISSÃO

Inicialmente, recorda-se que, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração nas seguintes situações:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Art. 489. (...)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem

demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

No presente caso, houve a União apontou vícios no acórdão, contudo, os embargos de declaração foram rejeitados sob uma fundamentação genérica e imposição de multa foi aplicada.

Assim, restou plenamente evidenciado o cabimento do presente Recurso Especial pela letra "a", do inciso III do artigo 105 da Carta Magna, eis que houve violação expressa a dispositivos de lei federal, qual seja do artigo 1.022, 489 do CPC/15.

DA VIOLAÇÃO AO ART. 73, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 9430/96, COM REDAÇÃO DA LEI 12.844/2013

Como se depreende da leitura do dispositivo legal abaixo transcrita, é perfeitamente legítima a realização de compensação de ofício com débitos não parcelados, ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, observado o disposto nos incisos I e II, do parágrafo único, do art. 73 da Lei n° 9.430/1996 .

A respeito do tema, assim estabelece a Lei n° 9.430/1996:

"Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional . (Redação dada pela Lei n° 12.844, de 2013)

Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos , observado o seguinte: (Incluído pela Lei n° 12.844, de 2013)

I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir; (Incluído pela Lei n° 12.844, de 2013)

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo. (Incluído pela Lei n° 12.844, de 2013)" (negritei)

Por sua vez, assim dispunha o artigo 7° do Decreto-Lei n° 2.287/1986, acerca da compensação em tela, em sua redação original:

"Art. 7° A Secretaria da Receita Federal, antes de proceder a restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional.

§ 1° Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado , total ou parcialmente, com o valor do débito.

§ 2° O Ministério da Fazenda disciplinará a compensação prevista no parágrafo anterior." (negritei)

Posteriormente a norma retro mencionada foi alterada pela Lei n° 11.196/2005, mantida no entanto, a sua essência, confira-se:

"Art. 7° A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei n°11.196, 2005)

§ 1 o Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito . (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005)

§ 2 o Existindo, nos termos da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 , débito em nome do contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991 , ou às contribuições instituídas a título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005)

§ 3 o Ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social estabelecerá as normas e procedimentos necessários à aplicação do disposto neste artigo. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005)" (grifei e negritei)

Para dar efetividade às referidas normas, foi editado o Decreto n° 2.138, de 1997, dispondo sobre a compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, a ser efetuada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos seguintes termos:

"Art. 6° A compensação poderá ser efetuada de ofício, nos termos do art. 7° do Decreto-Lei n° 2.287, de 23 de julho de 1986, sempre que a Secretaria da Receita Federal verificar que o titular do direito à restituição ou ao ressarcimento tem débito vencido relativo a qualquer tributo ou contribuição sob sua administração.

§ 1° A compensação de ofício será precedida de notificação ao sujeito passivo para que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.

§ 2° Havendo concordância do sujeito passivo, expressa ou tácita, a Unidade da Secretaria da Receita Federal efetuará a compensação, com observância do procedimento estabelecido no art. 5°.

§ 3° No caso de discordância do sujeito passivo, a Unidade da Secretaria da Receita Federal reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.

Art. 7° O Secretário da Receita Federal baixará as normas necessárias à execução deste Decreto. (grifei e negritei)

Finalmente, vale transcrever dispositivos da Instrução Normativa RFB n°1.300/2012, in verbis:

"Art. 61. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela RFB ou a restituição de pagamentos efetuados DARF e GPS cuja receita não seja administradas pela RFB será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional . (Redação dada pela Instrução Normativa RFB n°1.425, de 19 de dezembro de 2013)

§ 1° Existindo débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento , inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício .

§ 1°-A A compensação de ofício de débito parcelado restringe-se aos parcelamentos não garantidos . (Incluído pela Instrução Normativa RFB n°1.425, de 19 dezembro de 2013)

§ 2°- Previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo 15 (quinze) dias, contados do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.

§ 3° Na hipótese de o sujeito passivo discordar da compensação de ofício, a autoridade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.

§ 4° Havendo concordância do sujeito passivo que remanescer do procedimento de ofício de que trata o § 4° ser-lhe-á restituído ou ressarcido.

§ 6° Quando se tratar de pessoa jurídica, a verificação da existência de débito deverá ser efetuada em relação a todos os seus estabelecimentos, inclusive obras de construção civil.

§ 7° O disposto no caput não se aplica ao reembolso

§ 8° A compensação de ofício com créditos provenientes de precatórios de que tratam os §9° e 10 art.100 da Constituição Federal sujeita-se a atos normativos que tratam especificamente da matéria.

Art. 62 . Na hipótese de restituição das contribuições de que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1°, arrecadas em GPS, a compensação de ofício será realizada em 1° (primeiro) lugar com débitos dessas contribuições, observando-se a seguinte ordem:

I- Débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa, na ordem crescente dos prazos e prescrição:

II- Parcelas vencidas e vincendas relativas ao acordo de parcelamento. Nos termos do art. 66, ressalvado o parcelamento de que tratam os arts.1° a 3° da Lei n°11.941, de 27 de maio de 2009.

Parágrafo único. Remanescendo crédito a restituir e existindo outros débitos no âmbito da RFB e PGFN, o valor será utilizado na forma dos arts.63 e 64.

Art.63. Na hipótese de restituição ou ressarcimento dos demais créditos ou do saldo remanescente de que trata o parágrafo único do art. 62, existindo no âmbito da RFB e da PGFN débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo, exceto débitos de contribuições de que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1°, será observado, na compensação de ofício, sucessivamente:

I- Em 1° (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2° (segundo) lugar, os decorrentes de responsabilidade tributária;

II- Primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou as contribuições sociais:

III- Na ordem crescente dos prazos de prescrição; e

IV- Na ordem decrescente dos montantes devidos.

Parágrafo único. A prioridade de compensação entre os débitos tributários relativos a juros e multas exigidos de ofício isoladamente, inclusive as multas decorrentes do descumprimento de obrigações tributárias acessórias, bem como entre referidos débitos e os valores devidos a título de tributo, será determinada pela ordem crescente dos prazos de prescrição.

Art. 64. O crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional que remanescer da compensação de que trata o art. 63 deverá ser compensado de ofício com os seguintes débitos do sujeito passivo, na ordem a seguir apresentada:

I- O débito consolidado no âmbito do Refis ou do parcelamento alternativo ao Refis;

II- O débito junto à RFB e à PGFN objeto do parcelamento especial de que trata a Lei n°10.684, de 2003 :

III- O débito junto à RFB e à PGFN objeto do parcelamento excepcional de que trata a Medida Provisória n°303, de 2006;

IV- O débito junto que tenha sido objeto da opção pelo pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL ou o débito objeto de parcelamento concedido pela RFB ou pela PGFN nas modalidades de que tratam os arts. 1° a 3° da Lei n°11.941, de 2009:

V- O débito tributário objeto de parcelamento concedido pela RFB ou pela PGFN que não se enquadre nas hipóteses previstas nos incisos I a IV e VI;

VI- O débito de contribuições de que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1°, na ordem estabelecida no art. 62; e

VII- O débito de natureza não tributária.

Art. 65. Na compensação de ofício, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 83 e 84, e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos e encargos legais, na forma da legislação de regência, até a seguinte data, quando se considera efetuada a compensação:

I - da efetivação da compensação, quando se tratar de débito:

a) Relativo às contribuições de que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1°;

b) Encaminhado à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União; ou

c) Que tenha sido objeto da opção pelo pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL ou que tenha sido objeto de parcelamento concedido pela RFB ou pela PGFN nas modalidades de que tratam os arts. 1° a 3° da Lei n° 11.941, de 2009.;

II - da consolidação do débito do sujeito passivo, na hipótese de compensação de débito incluído no Refis, no parcelamento alternativo ao Refis, no parcelamento especial de que trata a Lei n° 10.684, de 2003, ou no parcelamento excepcional de que trata a

Medida Provisória n° 303, de 2006, com crédito originado em data anterior à da consolidação;

III - da origem do direito creditório, na hipótese de compensação de débito incluído no Refis, no parcelamento alternativo ao Refis, no parcelamento especial de que trata a Lei n° 10.684, de 2003, ou no parcelamento excepcional de que trata a Medida Provisória n° 303, de 2006, com crédito originado em data anterior à da consolidação;

IV - do consentimento, expresso ou tácito, da compensação, nos demais casos.

Parágrafo único. A compensação de ofício do débito do sujeito passivo será efetuada obedecendo-se à proporcionalidade entre o principal e os respectivos acréscimos e encargos legais.

Art. 66. A compensação de ofício de débito objeto de parcelamento será efetuada, sucessivamente:

I - Na ordem crescente da data de vencimento das prestações vencidas; e

II - Na ordem decrescente da data de vencimento das prestações vincendas. (Grifo nosso)

DA COMPATIBILIDADE ENTRE A LEI N. 12.844/13 E O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CONSTITUCIONALIDADE FORMAL

Efetuada a diferenciação entre os casos, é pertinente passar ao exame da constitucionalidade da mencionada alteração promovida pela Lei n. 12.844/13, em face de disposições das normas gerais de regência, o Código Tributário Nacional. É que se tem alegado a inconstitucionalidade formal da referida norma, derivada de suposta afronta ao art. 146, III, da Constituição de 1988, por incompatibilidade do que foi ali disposto com normas gerais sobre crédito tributário. Sustenta-se, em suma, que o CTN não autoriza a compensação de créditos tributários desprovidos de exigibilidade, como ocorre no caso de parcelamentos sem garantia, e que para tal possibilidade seria necessária a edição de lei complementar.

No entanto, ocorre que o próprio CTN delega à lei ordinária as condições e garantias para a compensação, de maneira que um exame do disposto na legislação em questão revela o equívoco da alegação. Sobre a compensação entre créditos do contribuinte e da Fazenda Pública, o CTN admite, no caput do seu art 170, que:

"A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública."

Assim, a lei complementar simplesmente exige, para que a legislação ordinária autorize a compensação, que haja créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, para o contribuinte e créditos tributários da Fazenda Pública, não havendo qualquer referência à exigibilidade deste.

Ora, como esclarece o próprio Código Tributário Nacional, no seu art. 142, o crédito tributário é constituído "pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível". Na hipótese do lançamento por homologação, art. 150 do CTN, tais atos cabem ao contribuinte, que, neste caso, verifica a ocorrência do fato gerador, apura o montante devido e paga o débito, restando à autoridade fiscal a homologação, expressa ou tácita, dos atos por ele praticados - neste caso, o lançamento ficará restrito às hipóteses de descumprimento da legislação de regência pelo contribuinte, no que diz respeito ao seu dever de proceder à liquidação do débito via DCTF.

Desta forma, o crédito tributário nada mais é do que a obrigação tributária tornada líquida e certa pelo lançamento, o qual verifica a ocorrência do fato gerador e apura o montante devido. O lançamento é condição de exigibilidade do crédito tributário , um ato administrativo indispensável à prática de atos de cobrança, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício ou por declaração e, quando o contribuinte descumpre o dever legal de apurar e recolher o tributo, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, mas tal exigibilidade não se trata de uma característica intrínseca do crédito tributário . A presença de tal propriedade vai depender das peculiaridades do caso concreto e da legislação de regência. É possível, por exemplo, que, naqueles tributos sujeitos a lançamentos de ofício ou por declaração, se estipule um prazo para pagamento, durante o qual o sujeito ativo da relação jurídica tributária deve aguardar o cumprimento espontâneo da obrigação tributária pelo devedor, quando esta não poderá ser exigida.

Por outro lado, cumpre observar que inúmeros dispositivos do Código Tributário Nacional, ao estipularem hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (v.g., arts. 140, 141, 151), estão a indicar que tal atributo, a exigibilidade, não se trata de uma característica indissociável daquele. Nestas hipóteses, crédito tributário líquido e certo continua a haver, muito embora, restem inviabilizados, temporariamente, a prática de atos de cobrança. Consoante destaca Nome: "Ocorrendo alguma das hipóteses previstas no art. 151 da Lei 5.172/66, aquilo que se opera, na verdade, é a suspensão do teor da exigibilidade do crédito, não do próprio crédito, que continua existindo tal qual nascera." 1

Assim, para o Código Tributário Nacional, o crédito tributário representa a obrigação tributária tornada certa e líquida pelo ato do

Curso de Direito Tributário, 23a edição, São Paulo, Editora Saraiva,

lançamento, dependendo a exigibilidade de aspectos específicos do tributo em questão e do caso concreto. Nas palavras de Leandro Paulsen: "O crédito tributário, uma vez constituído pelo lançamento, é, por definição, líquido e certo. A exigibilidade surgirá com o inadimplemento no prazo legal." 2

Desta forma, atentando-se às características do crédito tributário delineadas pelo próprio CTN, quando o art. 170 desta Lei Complementar determina que Lei Ordinária pode estabelecer casos de compensação de créditos do contribuinte, vencidos ou vincendos, com créditos tributários, não está impondo que estes, ao contrário daqueles, detenham o atributo da exigibilidade. A conclusão a que se chega, analisando o arcabouço normativo pertinente, é que o legislador autoriza que lei ordinária preveja hipóteses de compensação para créditos desprovidos de exigibilidade, uma vez que, consoante disciplina do próprio CTN, a qualidade de ser exigível não é característica indissociável do crédito tributário constituído por lançamento ou por DCTF .

É certo, no entanto, que o referido art. 170 não pode ser compreendido sem quaisquer ressalvas. Nos casos em que há suspensão de exigibilidade por força de questionamento da legitimidade da constituição do crédito tributário (hipóteses previstas nos incisos III, IV e V, art. 151, CTN) e em que existe depósito hábil a garantir sua cobrança (II, art. 151), não se justificaria a instituição, por lei, de compensação de ofício. Nestes casos, há plena garantia do pagamento do débito ou dúvidas fundadas sobre sua própria legitimidade, decorrente de relevantes alegações do contribuinte. No entanto, nas hipóteses em que o crédito tributário é desprovido de exigibilidade em função de prazo legal de pagamento, de moratória ou de parcelamento, é viável que a lei determine a compensação de ofício . Isso porque o próprio prazo é matéria sujeita a disciplina de lei ordinária, sendo perfeitamente possível, portanto, que outra norma, de idêntico status hierárquico, venha dispor de forma diversa.

Em face do exposto, é inequívoco que as alterações promovidas pela Lei n. 12.844/03 estão em perfeita consonância com o disposto no Código Tributário Nacional, não havendo razões para se cogitar a inconstitucionalidade formal daquela. Mantendo-se a legislação ordinária estritamente fiel à disciplina estabelecida nas normas gerais em matéria tributária, não há afronta ao art. 146, III, da Constituição de 1988.

DA INAPLICABILIDADE DE RESTRIÇÕES CONTIDAS EM NORMAS GERAIS DE DIREITO PRIVADO SOBRE A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

Por outro lado, tem se argumentado, também, que as normas gerais atinentes à compensação de créditos entre aqueles que são, reciprocamente, credor e devedor, estão presentes no Código Civil e que, assim sendo, o disposto no artigo 170 do CTN deve ser interpretado em consonância com aquelas. Desta forma, incidiria sobre o caso, ainda que indiretamente, o disposto no artigo 369 do Código Civil, segundo o qual "A compensação efetua- se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.", exigindo-se que a compensação somente se efetue entre créditos tributários que, além de líquidos e certos, sejam exigíveis.

No entanto, um exame mais acurado revela que tal construção é insustentável.

Primeiro, conforme exposto acima, o próprio Código Tributário Nacional, ao exaustivamente disciplinar o conteúdo da expressão "crédito tributário", não inclui a exigibilidade como um atributo indissociável deste. O crédito pode ser ou não ser exigível, dependendo do ambiente fático-normativo em que surgiu. Quando o artigo 170 do mesmo CTN se refere a este "crédito tributário", é claro que está se remetendo à disciplina vigente no próprio Código e não à legislação extravagante de direito privado, atinente à compensação entre particulares.

Segundo, se a Lei n. 12.844/13 é lei posterior e específica, não há razão para aplicar-se legislação geral, a fim de atribuir-se à expressão "crédito tributário" o mesmo significado que o Código Civil estabelece para os créditos privados sujeitos à compensação. Isso porque, consoante a velha regra de superação dos conflitos entre normas com idêntica hierarquia constitucional, lei nova revoga a anterior e norma especial aplica-se em detrimento das regras gerais.

Terceiro, se admitirmos que, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, compete à lei complementar estabelecer normas gerais para casos de extinção do crédito tributário, não é razoável que se utilize de legislação ordinária, voltada para disciplinar a relação entre particulares, com o intuito de justificar a incompatibilidade daquela norma superior com outra lei ordinária, que visa a disciplina específica a compensação de ofício promovida pelo fisco. Colocada a questão nos termos da mencionada reserva constitucional à lei complementar, só existe uma consequência lógica possível: a norma geral é suficiente para disciplinar a matéria segundo suas próprias disposições acerca do "crédito tributário" e, caso não seja, a lei ordinária especial pode suprimir lacunas e fazer as discriminações pertinentes, sem extrapolar tal definição.

Quarto, se havia alguma dúvida quanto à inconstitucionalidade de atribuir-se, a preceitos do Código Civil, a qualidade de norma geral em matéria de compensação de créditos tributários, a questão restou definida por força da Medida Provisória 75 de 24 de outubro de 2002 (convertida na Lei 10.677 de 22 de maio de 2003). Tal ato normativo revogou o art. 374 do Código Civil que dispunha: "A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo." Desta forma, por inequívoca decisão do legislador, afigura-se inadequado utilizar-se preceitos de direito privado para a disciplina da compensação em matéria tributária 3 .

O próprio STJ, em sede de recurso repetitivo, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, já se pronunciou sobre a impossibilidade de aplicação do Código Civil à matéria de compensação tributária, conforme acórdão a seguir transcrito, in verbis:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4°, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. (...).

5. A imputação do pagamento na seara tributária tem regime diverso àquele do direito privado (artigo 354 do Código Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar- se-á primeiro sobre os juros para, só depois de findos estes, amortizar-se o capital. (Precedentes: REsp 1130033/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 03/09/2009; (...)).

6. Os artigos do Código Civil, que regulam os institutos da imputação e da compensação, dispõem que, in verbis: Da Imputação do Pagamento(...) "Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois, no capital, salvo estipulação em contrário , ou se o credor passar quitação por conta do capital." Da compensação(...) "Art. 374. A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo." (Revogado pela Lei 10.677/03) "Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis serão observadas, no compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento."

7. O art. 374 restou expressamente revogado pela Lei n.° 10.677/2003, a qual, não tendo sido declarada inconstitucional pelo STF, deve ser aplicada, sob pena de violação de cláusula de plenário, ensejando reclamação por infringência da Súmula Vinculante n° 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declareexpressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 8. Destarte, o próprio legislador excluiu a possibilidade de aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil à matéria de compensação tributária, determinando que esta continuasse regida pela legislação especial. O Enunciado n° 19 da Jornada de Direito Civil CEJ/STJ consolida esse entendimento, litteris:

"19 - Art. 374: a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios não é regida pelo art. 374 do Código Civil."

9. Deveras, o art. 379 prevê a aplicação das regras da imputação às compensações, sendo certo que a exegese do referido diploma legal deve conduzir à limitação da sua eficácia às relações regidas pelo Direito Civil, uma vez que, em seara de Direito Tributário, vige o princípio da supremacia do interesse público, mercê de o art. 354, ao disciplinar a imputação do pagamento no caso de amortização parcial do crédito por meio de compensação, ressalvar os casos em que haja estipulação em contrário, exatamente em virtude do princípio da autonomia da vontade, o qual, deslocado para o segmento fiscal, impossibilita que o interesse privado se sobreponha ao interesse público.

10. Outrossim, a previsão contida no art. 170 do CTN, possibilitando a atribuição legal de competência, às autoridades administrativas fiscais, para regulamentar a matéria relativa à compensação tributária, atua como fundamento de validade para as normas que estipulam a imputação proporcional do crédito em compensação tributária, ao contrário, portanto, das normas civis sobre a matéria.

11. (...).

15. Recurso especial parcialmente provido, tão-somente para determinar a aplicação do prazo prescricional decenal. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008". (STJ, REsp 960.239/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Seção, Julgado em 09.06.2010).

Assim, resta evidente que a disciplina inserida, sobre a matéria, no Código Civil, não é aplicável à compensação, no caso das dívidas fiscais, sendo, ademais, totalmente contrário ao espírito do ordenamento jurídico conferir-se status hierárquico superior a norma de direito privado que regula matéria de lei ordinária, em contraposição à legislação específica de regência e ao disposto, expressamente, no Código Tributário Nacional.

DA DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA VEICULAR NORMAS REFERENTES A PARCELAMENTO

Observe-se, ademais, que, além de não haver contrariedade ao Código Tributário Nacional, consoante exposto supra, quando a Lei n. 12.844/13 determinou que " Existindo débitos, (...) parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos , (...)", ela terminou por fixar norma aplicável à generalidade dos parcelamentos concedidos pelo poder público, caso não haja disposição expressa em sentido contrário. Se a lei autoriza o parcelamento de alguns débitos, em condições benéficas e vantajosas ao devedor, ela própria poderá determinar regras de compensação de ofício com os referidos valores, regulamentando, portanto, o alcance do referido benefício fiscal, em determinados casos. Também sobre este enfoque é inequívoco que a questão é matéria de Lei Ordinária.

Ao fim e ao cabo, limitou-se a Lei a dizer que, nos casos de parcelamento, concedidos pelo poder público, todos os valores a serem restituídos ou ressarcidos aos contribuintes serão imediatamente utilizados para pagamento das quantias devidas. Isso porque realizar restituições e ressarcimentos a contribuintes que obtiveram parcelamentos (principalmente parcelamentos especiais) de dívidas com a União, na forma da Lei, equivaleria a conceder um financiamento de longuíssimo prazo, em condições vantajosas para o contribuinte inadimplente.

O que busca o referido dispositivo legal é evitar que, além de permitir que o contribuinte que não honrou suas contribuições pague seu débito em condições extremamente favoráveis, estes parcelamentos impliquem em vantagens ainda maiores ao devedor. Limita-se a Lei, portanto, a incluir uma condição de caráter geral nos referidos parcelamentos, determinando que, havendo créditos do contribuinte devedor, ele não poderá recebê-los sem quitar seus débitos, a fim de realizar novos investimentos ou distribuir lucros com os mencionados valores . Caso contrário, além de atenuar as consequências da impontualidade do devedor, estes parcelamentos consistiriam em um verdadeiro fomento direto ao devedor inadimplente . De fato, nas hipóteses em que as condições do pagamento do parcelamento (prazo, juros e encargos) se revelem mais vantajosas que as aquelas obtidas, via instituições financeiras e mercado de capitais, para buscar recursos que seriam direcionados a investimentos na atividade da empresa, o contribuinte inadimplente obterá vantagens competitivas em face daqueles que se mantiverem em dia com suas obrigações fiscais .

Nestes termos, é inviável qualificar-se como inconstitucional a cautela do legislador, pois o art. 146 da Constituição Federal de 1988 não exige que a disciplina e condições de parcelamentos concedidos pelo Poder Público sejam estabelecidas por lei complementar. Além do mais, o próprio Código Tributário Nacional dispõe que tais questões devem ser tratadas por lei ordinária, no seu artigo 155-A, "O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.".

A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sempre admitiu que a estipulação de condições para os parcelamentos é matéria que pode ser disciplinada por Lei Ordinária e que o contribuinte, uma vez assinado o termo de adesão pertinente, se vincula integralmente a suas disposições legais aplicáveis. Sobre o tema, vejamos:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PARCELAMENTO EXCEPCIONAL. MP N° 303/2006. FACULDADE NA INCLUSÃO DE DÉBITOS. NÃO-OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE, AO TEMPO DA ADESÃO AO PARCELAMENTO, OS DÉBITOS EM QUESTÃO NÃO ESTAVAM COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA NA FORMA DOS INCISOS III A V DO ART. 151 DO CTN. INAPLICABLIDADE DA RESSALVA PREVISTA NO II DO § 3° DO ART. 1° DA MP N° 303/2006.

1. Os dispositivos da MP 303/2006, por tratarem de parcelamento excepcional, devem ser interpretados literalmente, uma vez que ao hermeneuta não é dado promover alargamento do favor legal, sob pena de vulneração aos princípios de interpretação, tanto gerais (as exceções são interpretadas literalmente) quanto específicos (art.

111 do CTN). Nesse contexto, era opção do contribuinte aderir ou não ao parcelamento de débitos previsto no art. 1° da MP 303/2006.

Todavia, não procede a assertiva de que, ao optar pelo parcelamento, o contribuinte poderia indicar quais os débitos que pretendia parcelar. Os dispositivos da MP 303/06 são claros no sentido de ser a adesão ao PAEX uma opção do contribuinte. Todavia, uma vez que o contribuinte optasse por tal parcelamento, deveria sujeitar-se às suas condições. E uma delas, indubitável, é a de que o parcelamento do art 1°, uma vez realizado, engloba todos os débitos junto à SRF, à PGFN e ao INSS, com vencimento até 28.2.2003, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada, salvo as exceções previstas no seu § 3°, inc. II. Outra condição era a manutenção das garantias prestadas em execuções fiscais ou parcelamentos anteriores, a despeito de o PAEX não exigir a oferta de garantias para seu deferimento. Outra condição, ainda, era a de que, para os débitos que contassem com depósitos existentes, ocorreria a conversão em renda da União para tais valores, concedendo-se o parcelamento sobre o saldo remanescente do débito (o que afasta o bis in idem), conforme claramente disposto no art. 13 da MP

303/06. O impetrante sabia de todas essas condições legais quando aderiu ao parcelamento previsto no art. 1° da MP 303/06. (...)

4. Recurso especial não provido." (REsp 1221271/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014)

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INGRESSO NO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL OU EXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ARTIGO 17, V, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. GARANTIA DA EXECUÇÃO OU ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

(...)

9. Conseqüentemente, não merece reforma o acórdão regional, máxime tendo em vista que a adesão ao Simples Nacional é uma faculdade concedida ao contribuinte, que pode anuir ou não às condições estabelecidas na lei, razão pela qual não há falar-se em coação perpetrada pelo Fisco.

10. Recurso ordinário desprovido." (RMS 27.473/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 07/04/2011)

Isto posto, por se tratar de regra que limita benefícios concedidos, mediante parcelamento, ao contribuinte inadimplente, é totalmente desnecessária a edição de lei complementar sobre a matéria, não se configurando, também por esta razão, qualquer violação a preceito do Código Tributário Nacional.

PEDIDO

Diante de todo o exposto, a União Federal ( Fazenda Nacional) requer, preenchidos os pressupostos de admissibilidade exigidos pela Lei Suprema no art. 105, III, "a", a admissão do presente Recurso Especial e, após seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça , de modo a reformar o v. acórdão recorrido.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 26 de dezembro de 2020.

ADRIANA KEHDI

Procuradora da Fazenda Nacional