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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.01.3500

Contrarrazões - Ação Cofins contra Auto Posto Grao Dourado L Tda

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21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Órgão julgador colegiado: 7a Turma

Órgão julgador: Gab. 20 - DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES

Última distribuição : 28/11/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Exclusão - ICMS, Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(APELANTE) AUTO POSTO GRAO DOURADO LTDA. (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 13794 09/06/2017 14:13 Mandado de Segurança exclusão ICMS e PIS e Inicial

91 COFINS Auto Posto Grão Dourado Ltda

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SECÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE GOIÁS – SP

AUTO POSTO GRÃO DOURADO LTDA, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, inscrita no CNPJ/MF no 00.000.000/0000-00, por sua advogada infra assinada, conforme instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988 e na Lei no 1.533 de 31 de Dezembro de 1951, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face do ato do ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA, com endereço na Nona EndereçoCEP: 00000-000e PROCURADOR SECCIONAL DA NomeEM GOIÂNIA ou quem lhe faça às vezes, no exercício da coação impugnada, com endereço à EndereçoCEP: 00000-000, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

I. DOS FATOS

Em virtude das atividades que desenvolve a Impetrante mensalmente faz o recolhimento do PIS/COFINS no qual incide indevidamente a cobrança do ICMS sobre a base de cálculo.

A discussão referente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é uma discussão entabulada pelos contribuintes há muitos anos, a qual recentemente teve deslinde favorável ao contribuinte, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706.

Portanto, tendo por base o julgamento do mencionado recurso favorável ao contribuinte, exarados nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, expressando maioria daquela Excelsa Corte no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, requer a Impetrante que seja deferida, a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. DO DIREITO

As contribuições ao PIS e à COFINS foram instituídas pelas Leis Complementares no 7/70 e 70/91, respectivamente, tendo por base de cálculo, incialmente, o faturamento das empresas, passando a contemplar, após diversas alterações legislativas, não apenas o faturamento, mas a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas.

Com o advento da Lei no 12.973/14, a União tentou incluir expressamente o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a legislação que trata das referidas contribuições fora novamente alterada pra prever que o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica compreenda a receita bruta, nos termos do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77

Constitucionalmente, as hipóteses de incidência e base de cálculo do PIS e da COFINS encontra-se prevista no artigo 195, inciso I,:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada

na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou faturamento;”

Nesse sentido, necessário se faz necessário conceituar o termo “faturamento” que no sentido técnico-jurídico decorre de um negócio jurídico, de uma operação, percebendo valores que ingressarão nos cofres daqueles que procedem a venda de mercadorias ou a prestação de serviços.

Destarte, a exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS se impunha, pois o seu valor não é abrangido pelo conceito de faturamento, sendo o ICMS receita do Erário Estadual, afinal, nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços.

A hipótese de exclusão de um imposto da base de cálculo da COFINS não se trata de fato novo, haja vista a exclusão do IPI realizada acertadamente pelo legislador ordinário, conforme se observa na leitura da alínea a do parágrafo único do art. 2o da Lei Complementar no 70 de 30/12/1991.

Portanto, inapelável que o valor do ICMS só configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa, haja vista o ICMS ser uma receita do Estado e não por outra razão tal valor é registrado em livro para fins contábeis.

Colacionamos trecho do voto do Ministro Marco Aurélio Mello, proferido no julgamento do Recurso Extraordinário de no 240.785, à despeito da base de cálculo da COFINS e o termo faturamento:

“A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O

conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir da premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da

Federação.” (STF - RE 240.785).

O eminente Ministro prossegue em seu raciocínio e assevera:

“No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a

incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a

possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o

valor devido a título de IPI. (...)

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter- se na expressão ‘folha de salário’, a inclusão do que satisfeito

a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-

se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da

exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer de

serviço, como é o relativo ao ICMS.”

Tem-se portanto, que do conceito faturamento devem-se excluir aquilo que efetivamente não integra o patrimônio do contribuinte, como é o caso do ICMS.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao Recurso Extraordinário de no 574.706, cuja repercussão geral havia sido reconhecida, restando decidido que o ICMS não deve incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS, acompanhe:

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão

geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte

tese:”O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso,

Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nessa assentada o Ministro Dias

Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.03.2017.

Assim, portanto, pode-se concluir que, após a decisão prolatada nos autos do Recurso Extraordinário n.o 574.706, a base de cálculo do PIS e da Cofins (faturamento ou receita) jamais poderá englobar receita ou faturamento de terceiros, sob pena de estarmos desvirtuando a estrutura de arrecadação dos impostos.

Tal entendimento é compartilhado pelo ilustre doutrinador Aires Barreto, que diz:

“Consiste a base de cálculo na descrição legal de um padrão ou unidade de referência que possibilita a quantificação da

grandeza financeira do fato tributário. Espelha o critério

abstrato uniforme e genérico de mensuração das realidades que se pretende medir.” (Aires Barreto, Base de Cálculo, Alíquota

e Princípios Constitucionais, São Paulo: RT, 1986, p. 38).

No mesmo sentido, leciona o professor José Eduardo Soares de Melo:

“Indico algumas verbas que podem ser consideradas como receitas: rendimentos brutos de aplicações financeiras, lucros e dividendos, juros e descontos, aluguéis, variações monetárias,

prêmio de resgate de títulos. Também encartam-se nesta situação o ICMS e o IPI, porque não constituem ingressos patrimoniais pela circunstância de simplesmente transitarem pelo caixa do contribuinte, como meros agentes repassadores

dos mencionados tributos.” (José Eduardo Soares de Melo, Contribuições Sociais no Sistema Tributário, 3a Ed., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 147).

Desta forma, o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins, pois o conceito de faturamento não abarca o imposto de competência do Estado, sendo rendimento deste último e não do agente econômico, afinal, ninguém comercializa o imposto, ninguém fatura o imposto.

Cumpre ressaltar que o ICMS não é receita da empresa, esta apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo ao fisco estadual. Não é dinheiro seu, é do Estado - Membro ou Distrito Federal.

Por esta razão inadmissível COBRAR O TRIBUTO COFINS sobre a arrecadação em favor do Estado. Ou seja, não há lei que preveja que a COFINS incida sobre o ICMS pago aos Estados Federados.

Para elucidar a questão, cumpre trazer a baila parte do voto do Ministro Marco Aurélio, disponível no site do Supremo Tribunal Federal:

(...) Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como

salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e

compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS

JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos

utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo,

parcela diversa.

(...)”

Este também é o entendimento seguido por nossos tribunais, conforme decisões que seguem descritas abaixo:

“TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E

JUROS DE MORA. I. O PIS e a COFINS têm como base de

cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, b, CF). II. A base de cálculo do PIS e da

COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza

própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede

à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (RE 00.000 OAB/UF, Rel.

Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força

de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes). III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações,

posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence

ao contribuinte. IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da

Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das

arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindo-se exclusivamente a SELIC. V. Apelação provida.”

(TRF 1a Região. Oitava Turma. Processo 0000.0000.0000.0000. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias. Juiz Conv.

Nome, p. 198.).

“PROC. : 2007.03.00000-00 AG 312124

ORIG. : 0000.0000.0000.00003 Vr SÃO PAULO/SP

AGRTE: ILUMATIC S/A ILUMINACAO E

ELETROMETALURGICA

ADV : Nome

AGRDO : União Federal (Nome)

ADV : Nome

ORIGEM : Nome

SP RELATOR : DES.FED. MÁRCIO MORAES / TERCEIRA

TURMA

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em mandado de segurança no qual a impetrante

pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo das

contribuições ao PIS e COFINS, indeferiu a medida liminar.

Em síntese, sustenta a parte agravante seu pedido nas

manifestações de votos de Ministros do Supremo Tribunal Federal, exarados nos autos do Recurso Extraordinário

240.785-2, expressando maioria daquela Excelsa Corte no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da

COFINS.

Requer que a exigência fiscal da inclusão do ICMS na base de

cálculo do PIS e da COFINS seja suspensa até o julgamento do mandamus.

Aprecio.

Verifico a presença de relevância na fundamentação do direito invocado em favor da parte agravante, ao menos neste juízo

provisório.

Isso porque, na retomada do apontado julgamento (RE

240.785-2), o Ministro Marco Aurélio, Relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo

Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Cármen Lúcia e

Sepúlveda Pertence.

Entendeu o Ministro Relator estar configurada a violação ao

art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja,

sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista

do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).

Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado,

não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que aponta o caminho para evitar que o contribuinte se sujeite ao ônus decorrente do inadimplemento ou à árdua via do solve et repete, que representa, também, o perigo de dano de difícil reparação.

Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal, permitindo à parte recorrente que recolha o PIS e a COFINS sem incluir o ICMS nas respectivas bases de cálculo.

Fica suspensa, desse modo, a exigibilidade dos créditos

tributários, nos termos do art. 151, IV, do CTN. (Diário da Justiça - Seção 2 Página 438 no 207 - Sexta feira 26 de outubro

de 2007)”.

Vale lembrar que o STF, como dito alhures, no julgamento do mérito do tema com repercussão geral, determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Com base nessa recente decisão, não há mais respaldo para interpretações diversas, sendo necessário que os tribunais e por conseguinte os Estados da Federação sigam a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

III. DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR

A medida ora pleiteada comporta medida preliminar, o que desde já se requer, eis que presente todos os pressupostos necessários para o deferimento mesma.

A plausibilidade jurídica da concessão da liminar encontra-se devidamente caracterizada na presente. O fumus boni iuris foi devidamente demonstrado pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos à colação e a incidência do periculum in mora está caracterizado uma vez que ao não recolher a exação, a Impetrante pode ser autuada pela administração tributária, tendo por conseqüência imposições decorrentes da exigibilidade e exeqüibilidade do crédito tributário, como o impedimento de obter certidão negativa de débitos, inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes e o ajuizamento de executivo fiscal.

IV. DO PEDIDO

Diante do exposto, o Impetrante requer:

a) a notificação da Autoridade Impetrada, à Avenida Feud José Sebba,

no 178, EndereçoCEP: 00000-000, para apresentar suas informações no prazo legal;

b) a concessão da medida liminar determinando a exclusão do ICMS

da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que resta configurada a hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a teor do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional;

c) o julgamento procedente do pedido, concedendo-se a segurança,

qual seja, a suspensão da exigibilidade de “todo e qualquer lançamento tributário referente à cobrança do PIS e da COFINS tendo o ICMS na composição de sua base de cálculo”, bem como a “devida apuração dos recolhimentos que foram indevidamente efetuados nos últimos anos como composição da base de cálculo do PIS e da COFINS tendo o ICMS integrado, para que ocorra o devido registro como crédito para compensações com futuras exações devidas de competência da Receita Federal”;

d) a condenação do Impetrado ao pagamento das custas judiciais que

der causa.

Atribui-se à presente causa, o valor de R$ 00.000,00somente para efeitos fiscais.

Por fim, tendo em vista que a tramitação da presente demanda se fará unicamente de forma eletrônica e havendo a existência de arquivos que são incompatíveis com o processo eletrônico, requer desde já, que seja autorizado o depósito perante este juízo, através de mídia digital (CD), dos arquivos que ficaram impossibilitado de serem juntados aos autos de forma eletrônica, afim de façam parte das provas documentais

Termos em que, Pede Deferimento. Goiânia/GO, 31 de maio de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF