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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0491

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1aVARA DO TRABALHO DA ILHÉUS.

O ESTADO DA BAHIA , por seu procurador infrafirmado, nos autos da reclamação trabalhista n°. 0000000-00.0000.0.00.0000 , em que litiga com Nome , vem, respeitosamente perante V. Exa, interpor RECURSO ORDINÁRIO , requerendo, de logo, o encaminhamento das anexas RAZÕES DO RECORRENTE, ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, para apreciação e julgamento, após o cumprimento das formalidades legais.

Por oportuno, esclarece que o apelo é tempestivo, eis que interposto dentro do prazo recursal (em dobro), contado a partir da notificação no PJ-e.

Nestes termos, pede deferimento.

Ilheus, 14 de agosto de 2017.

Nome

Procurador do Estado

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EGRÉGIO TRIBUNAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

Recorrente: ESTADO DA BAHIA

Recorrida: Nome

Processo n°.: 0000000-00.0000.0.00.0000

Juízo de origem: 1a Vara do Trabalho de Ilhéus

RAZÕES DE RECURSO

Colenda Turma,

Doutos julgadores,

Ínclito Relator.

I - SÍNTESE DA DEMANDA

Inconformado com a decisão de primeiro grau que reconheceu a responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento créditos trabalhistas apurados na decisão decorrente do contrato de trabalho mantido entre a Recorrida e a SANDES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. EPP (1a Reclamada).

Vale lembrar, que a Recorrida apresentou seu pleito condenatório em desfavor de SANDES CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. EPP requerendo que fosse favorecida com o atendimento dos pedidos elencados ao final da inicial. No entanto, mesmo não tendo vinculo também chamou, a integrar a lide o, ora Recorrente, alegando ter este responsabilidade subsidiária pelas obrigações não honradas pela primeira Reclamada.

A sentença ora guerreada deferiu o pleito de reconhecimento de

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responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas dívidas não honradas pela primeira Acionada.

Este decisum , merece, entretanto, ser reformado em razão dos argumentos abaixo delineados que ora são apresentados de forma subsidiária, em atenção ao princípio de eventualidade. Senão vejamos:

II - DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1?, DA LEI 8.666/93 - ADC N° 16

A r. sentença recorrida julgou haver responsabilidade da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas não honrados pela primeira Demandada.

No entanto, excetuando a hipótese prevista no art. 71, §2°, da Lei n° 8.666/93 que prevê responsabilidade solidária da Administração Pública, especificamente quanto a créditos de natureza previdenciária não existe norma legal que imponha dever ao Estado de, secundariamente, quitar débitos trabalhistas, inclusive FGTS, de empresas por ele contratadas.

O r. entendimento judicial de primeira instância, data máxima vênia, estabeleceu nova hipótese de responsabilidade civil, alheia ao sistema normativo e confrontante com o mesmo, vez que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão em virtude de lei (art. 5?, II, da Constituição Federal). E, salvo melhor entendimento, não existe Lei, em sentido estrito, que estabeleça a obrigação para a Administração Pública de responder subsidiariamente, em casos tais como o que ora se analisa. Ao contrário! Existe lei de caráter especial, que disciplina a situação particular ora posta ao prudente exame de Vossas Excelências, e que afasta a responsabilidade da Administração Pública.

A r. decisão de piso afronta com o disposto no art. 5?, II, da C.F./88. Existe uma norma legal que exime os entes públicos da possibilidade de responder por eventuais encargos trabalhistas não honrados pelas empresas terceirizadas por eles contratadas. E não se pode deslembrar que a Administração Pública está constitucional e expressamente obrigada a observar os termos da Lei (art. 37, caput, da CF).

É bom lembrar que a regra hospedada na Lei de Licitações tem restrita aplicação à contratos firmados pela Administração Pública. Cuida-se, assim, de regra de caráter especial incidindo apenas nos estreitos limites ali gizados, a afastar a aplicação da analogia e das regras de cariz geral previstas na legislação comum trabalhista. Ao

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presente caso deve ser conferida aplicação ao art. 2°,§2°, da Lei de Introdução ao Código Civil, que revela o brocardo lex especialis derrogat generali .

De nada adianta, transferir a questão do aparente conflito de normas para o foro constitucional. O chamamento à ordem de normas constitucionais de proteção do trabalho, em favor da manutenção do Enunciado IV, esbarraria na invocação, do outro lado, do princípio da legalidade, insculpido no art. 5, II, da C.F., em benefício da aplicação do art. 71, §1?, da Lei 8.666/93. Inexistindo hierarquia na aplicação de normas constitucionais, a discussão seria interminável e estéril.

A questão tem foro infraconstitucional, e como tal deve ser solucionada.

Aplica-se à hipótese em lume o regramento estampado no art. 4? e 5?, da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual a lex specialis derogat generali. Por mais que se busque num extremo esforço interpretativo, invocar outros dispositivos legais que, beneficiando a Obreira, venham a afastar a incidência da regra contida na Lei de Licitações, não se pode olvidar que ela representa lei especial em relação às demais. Somente ali se encontra regulamentada da situação de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na hipótese de inadimplemento do contratado principa l. Eventuais normas de natureza geral, não têm disposição semelhante e, portanto, devem ser afastadas.

Descabe, assim, a invocação de regras tais como as insculpidas nos dispositivos art. 9? e art. 455, ambos da CLT, vez que a analogia não se aplica às hipóteses em que existe Lei específica à reger a situação de fato .

Impende, ainda, anotar que a criação de prerrogativas tais como a que ora a citada, em favor da Administração Pública, não constitui inovação no sistema jurídico nacional. Regras existem, pertencentes também a outros ramos do Direito, que tratam a Administração Pública de maneira especial. Isto em nome da supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, somente para exemplificar, estão vigentes sem que lhes tenha sido contestada a constitucionalidade, as regras contidas nos dispositivos no Decreto n? 20.910; no art. 1?, F, da Lei n? 9.494/97; no art. 965, VI, do CTN; no art. 150, §2?, do Código Penal; etc. Todas elas, assim como a insculpida no art. 71, §1?, da Lei 8.666/93, tratam de maneira especial e diferenciada a Administração Pública.

Nesse diapasão, existindo lei, cuja constitucionalidade foi reconhecida, que disciplina a matéria de maneira direta e especial, não se pode utilizar da analogia e dos princípios gerais do Direito para decidir a lide (art. 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil). A r. sentença guerreada padece, nesse particular, de grave equívoco.

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Dessa forma, considerando que o Recorrente somente está obrigado a cumprir aquilo que manda a Lei, e, tendo em conta, que não existe lei que fixe responsabilidade subsidiária em casos tais como o que ora se analisa mas, ao contrário, existe expresso texto de lei que afasta a responsabilidade da Administração deve-se concluir que a obrigação fixada na r. sentença carece de imediato reparo.

A despeito da literalidade da norma inserida na Lei de Licitações, esta Justiça Especializada vinha decidindo no sentido da inconstitucionalidade da regra que limita a responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas às empresas terceirizadas. Aplicava-se, reiteradamente, o mandamento grafado no Enunciado 331, IV, do TST.

A questão, entretanto, restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a ADC n° 16, sedimentou o entendimento acerca da constitucionalidade do art. 71, §1?, da Lei 8.666/93. Não há, pois, que persistir dúvidas sobre a regularidade das disposições ali contidas.

"Art.71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (sem grifos no original)

Resta, assim, inconteste a incidência da regra contida na Lei de Licitações ao caso em tela que cuida, exatamente, de reconhecimento de responsabilidade subsidiária da Administração Pública na hipótese de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa terceirizada. Deve imperar as conclusões expostas na ADC n°16, para julgar improcedente o pedido dirigido em desfavor do Estado da Bahia.

De outra banda, não se pode olvidar que a tese esposada na r. decisão de piso represente grave afronta ao disposto no art. 5°, XXXVI, da Carta Magna, vez que fere de morte a coisa julgada estabelecida, com efeito erga ommes, na ADC n°16.

Da análise do acórdão proferido naqueles autos pelo Supremo Tribunal Federal pode-se facilmente notar que restou declarada a constitucionalidade da regra contida no art. 71, §1?, da Lei 8.666/93.

Eis a descrição do pedido contido no relatório do acórdão:

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"Trata-se de ação declaratória de constitucionalidade, com pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, que pretende declaração de que o art. 71, §1?, da Lei 8.666/93, é válido segundo a vigente ordem constitucional (fls. 03/23)...."

A decisão da querela restou editada da seguinte forma:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cézar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli, Plenário, 24.11.2010"

A parte da decisão colegiada que se encontra revestida pelos efeitos da coisa julgada é, de acordo com o mandamento explicativo contido no art. 469, da Lei de Ritos, apenas, o dispositivo .

Considerando, pois, que o dispositivo da decisão final proferida na ADC n°16, teve pelo reconhecimento da constitucionalidade da regra radicada no art. 71, §1?, da Lei de Licitações, somente de pode concluir que, ao afastar, ainda que indiretamente, a incidência desta norma, a r. sentença de primeiro grau, malferiu a coisa julgada ali estabelecida.

Através de seu Pleno o STF vem decidindo, unanimemente, que o inciso IV (atualmente o V) da Súmula n° 331, do TST, viola a sua Súmula Vinculante n° 10 e não tem validade jurídica, restando inteiramente restabelecido o disposto no art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, como demonstram as decisões abaixo transcritas (em parte), da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, no Agravo Regimental na Reclamação n° 7.218, divulgado no DJe de 11/02/2011 (grifos acrescidos); do Ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental na Reclamação n° 9.894, divulgado no DJe de 16/02/2011, do Ministro Cezar Peluso, no Agravo Regimental na Reclamação n° 9.679, divulgado no DJe de 18/02/2011:

A) "EMENTA: PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. AGRAVO PROVIDO. I Para que seja observada a cláusula de reserva de plenário, é necessário que o Plenário ou o Órgão Especial do Tribunal reúna-se com o fim específico de julgar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. II - Embora tenha a atual redação do item IV do Enunciado 331 do TST resultado de votação unânime do pleno daquele Tribunal, o julgamento ocorreu em incidente de uniformização de jurisprudência. III Dessa forma, afastada a incidência do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, sem o

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procedimento próprio, restou violada a Súmula Vinculante 10. IV Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamação" (STF

Pleno Ag. Reg. na Reclamação 7.218-AM Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI Agravante: ESTADO DO AMAZONAS Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO DJe 11/02/2011, p. 13).

B) "Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação" (STF Pleno Ag. Reg. na Reclamação 9.894-RO Rel. Min. GILMAR MENDES Agravante: ESTADO DE RONDÔNIA Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO DJe 16/02/2011).

C) "Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3. Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4. Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e julgar procedente a reclamação" (STF Pleno Ag. Reg. na Reclamação 9.679-PI Rel. Min. CEZAR PELUSO Agravante: ESTADO DO PIAUÍ Agravado: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO DJe 18/02/2011)

Ante o exposto pede seja reforma a r. sentença de primeira instância, para o fim especial de afastar a responsabilidade do Estado ao caso em tela.

III - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA IN CASU E SUA NÃO APLICABILIDADE

Considera o r. decisum aqui impugnado, que o Estado deve responder subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas não honradas pela primeira Demandada, vez que sua conduta no presente caso teria caracterizado culpa in vigilando .

Inicialmente, deve-se consignar que o, ora Recorrente cumpriu com todas as suas obrigações legais, tanto no momento da contratação, quanto na hora de fiscalizar

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a prestação de serviço.

Alegou a Recorrida que a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia tem origem nos institutos da culpa in eligendo e in vigilando . A sentença acolheu esse último argumento, condenando o Recorrente a responder subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas.

Aqui não se pode deslembrar que de culpa comum se cuida. Com efeito, o reconhecimento da responsabilidade do ente público, in casu, depende da demonstração da ocorrência de fato lesivo, de dano, da culpa e do nexo de causalidade.

Além do mais, existiu efetiva contestação à alegação declinada na inicial de que houve culpa na eleição da empresa contratada e de que existiu negligência na fiscalização do contrato por esta executado. A impugnação trazida com a peça de defesa transformou do fato alegado pela Recorrida em fato controvertido. Em assumido essa configuração, caberia a Demandante, para ver reconhecido como verdadeira sua arguição, fazer prova de quando, como, onde, de modo, se perfez a conduta culposa do Estado. O ônus de fazer prova nesse sentido era seu, posto que tal alegação compunha fato constitutivo de seu direito.

É certo que não foi abolida do direito pátrio a responsabilidade civil da Administração Pública na modalidade subjetiva. Tal assertiva resulta, sobretudo, do fato de que em se tratando de alegação de omissão do Poder Público, este somente poderá ser responsabilizado se ficar comprovado que não houve, de sua parte, a adoção das cautelas necessárias a fim de evitar o evento danoso quando legalmente obrigado a tanto. Nos atos omissivos, deve-se restar determinado o dever de agir por parte do Estado e a efetiva possibilidade de agir para evitar o dano, o que somente será possível através de investigação em sede de responsabilidade subjetiva, ou melhor, da culpa civil comum, pois há necessidade de provar que o Estado, devendo agir, não o fez.

Defendendo a teoria da aplicação da responsabilidade subjetiva do Estado pelos atos omissivos, José Cretella Júnior ensina de forma brilhante que:

" a omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, caso de não-atos. Se cruza os braços ou se não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Em todos os casos, culpa, ligada à idéia de inação, física ou mental". ( in Responsabilidade Civil do Estado, Cahali, Yussef Said, Editora Malheiros, 3a edição)

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Paralelamente, Rui Stoco no Tratado de Responsabilidade Civil (fls. 996),entende que a omissão do Poder Público é "(...)anônima, posto que se traduz em algo que a própria Administração não fez, quando devia fazer. Não tomou providências quando estas providências eram exigidas. Omitiu-se, danosamente, quando exigia um comportamento ativo. O serviço falhou sem que houvesse a participação direta de qualquer agente público(...). Se assim é, o comportamento omissivo do próprio Poder público não se encaixa nem no art. 37, § 6°, da CF, nem no art. 43 do CC e, portanto, empenha responsabilidade subjetiva(...)".

Nesse sentido, lapidar também a construção doutrinária de Celso Antônio Bandeira de Melo para quem:

Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser a Autora do dano. E se não foi a Autora, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva (APUD Rui Stocco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. P. 272).

Assim, uma vez demonstrado que a responsabilidade do Estado decorrente de atos omissivos é subjetiva, deve-se partir para a investigação da culpa civil comum numa de suas três vertentes, imprudência, imperícia ou negligência.

Ocorre que nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

Tanto o C. Tribunal Superior do Trabalho como Tribunais Regionais do Trabalho de algumas Regiões (inclusive o TRT-5), têm decidido que entes públicos não são responsáveis subsidiários pelo pagamento de verbas trabalhistas de empregados das Empresas terceirizadas que firmam com eles contratos lícitos de terceirização. É o que

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demonstram o(s) aresto(s) abaixo transcrito(s) (em parte):

a ) TST. 3a Turma. Recurso de Revista. Processo: 00.000 OAB/UF- 97.2010.5.03.0138. Recorrente: Estado de Minas Gerais. Relator: Ministro Horácio Pires. Acórdão Pub no DOe da União do dia 09/03/2012:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O item V da Súmula TST-331assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. No caso, não é possível verificar a conduta culposa do 2° Reclamado Estado DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional enfrentou a questão de maneira genérica e imprecisa, não apontando elementos que identificariam a omissão fiscalizadora do contratante. Nesse contexto, impõe-se a exclusão do ESTADO DE MINAS GERAIS da lide. Recurso de revista conhecido e provido. (...)"

V O T O (...)

O 2° Reclamado - ESTADO DE MINAS GERAIS insurge-se contra o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária quanto aos créditos trabalhistas, tendo em vista a primeira reclamada - MINAS FORTE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA. ser a real empregadora da Reclamante.

Alega que o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, excluindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Afirma que após entendimento fixado na ADC 16, não há como subsistir a condenação que lhe fora imposta. Nesse sentido, invoca não só o disposto na Lei 8.666/93, como no art. 4° da Lei 9.032/92 para impedir que se atribua aos entes públicos a responsabilidade subsidiária de que trata o item IV da Súmula 331/TST. Denuncia violação dos artigos 5°, II e 22, XXVII, da CF; 55, III e XIII, 67, 68 e 71, § 1°, todos da Lei 8.666/93, contrariedade da Súmula 331, IV, do TST e divergência com a jurisprudência que colaciona.

Vejamos.

O e. Tribunal Regional manteve a sentença alegando que -Restou demonstrado nos autos que a Reclamante foi contratado pela 1a reclamada, tendo trabalhado como vigilante e supervisor de vigilantes nas dependências do Tribunal de Contas do Estado, ou seja, em prol do Estado de Minas Gerais (f. 13, 18/24 à 129/130). Assim, ocorrendo o inadimplemento da real empregadora (1a reclamada) quanto ao pagamento das verbas deferidas na v. sentença, o 2° demandado,

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beneficiário direto dos serviços prestados pela Reclamante, responderá, de forma subsidiária, pelo cumprimento da obrigação deferida em juízo, que decorre do contrato de trabalho- (fl. 173v.).

Tal fundamentação não pode prevalecer. No julgamento da ADC n° 16, o e. STF proclamou a adequação constitucional do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993,considerando insubsistentes as razões que ditaram a edição do item IV da Súmula TST-331.

Responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando, isto é, a conduta culposa do contratante na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Responsabilidade que não decorre da simples menção, em tese, de que o ente público deixou de manter-se vigilante em relação à satisfação dos créditos trabalhistas assumidos pela empresa regularmente contratada.

Neste sentido é a dicção do item V, acrescido à redação da Súmula TST-331. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite verificar a conduta culposa do Reclamado - ESTADO DE MINAS GERAIS, uma vez que o e. Tribunal Regional confirmou a sua condenação subsidiária com fundamento em argumentos genéricos acerca da conduta culposa do Estado na fiscalização das obrigações trabalhistas impostas à 1a Reclamada.

Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária ao 2° Reclamado - ESTADO DE MINAS GERAIS, impondo-se a sua exclusão da lide.

Conheço, portanto, do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

2 MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO

Conhecido o recurso de revista por violação direta e literal de dispositivo de lei, o seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento, portanto, ao recurso de revista para excluir o 2° Reclamado - ESTADO DE MINAS GERAIS, impondo-se a sua exclusão da lide.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir o 2° Reclamado - ESTADO DE MINAS GERAIS da lide.

Brasília, 7 de Março de 2012.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei n° 11.419/2006)

Horácio Raymundo de Senna Pires

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Ministro Relator ".

b ) TRT-7. Processo número: 0201300-48.2009.5.07.0011. Recurso Ordinário. Recorrente: Município de Fortaleza. Recorrida: Maria Percilia Filgueiras Rabelo. Relator: Juiz Convocado Emmanuel Teófilo Furtado. Publicado no "DEJT" do dia 22/03/2011 (ementa):

"EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CULPA OBJETIVA. STF. A averiguação da suposta responsabilidade subsidiária da Administração Pública deverá ser aferida em instrução processual perante o juízo de primeiro grau (culpa subjetiva), afastando, portanto, a malsinada responsabilidade objetiva (súmula 331, inciso IV, do C.TST) pelos danos perpetrados por pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público contratada ou seus empregados. Entendimento plasmado na ADC n° 16, em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. (. . .)".

c ) TRT-6. Recurso ordinário. Processo RO- 0015700-18.2008.5.06.0010. Recorrente União Federal. Recorrido Francicláudio Celso da Silva. Acórdão 2a Turma. Relatora Desembargadora Maria Helena Guedes S. De P. Maciel. Publicado no "DEJT" do dia 30/08/2011 (ementa):

"EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL JULGADA PROCEDENTE. OBSERVÂNCIA DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC N° 16. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 8.666/93. Não é possível, no caso dos autos, concluir que a União (Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região) atuou com culpa ou mesmo com o intuito de fraudar direitos trabalhistas. Impossível, ademais, presumir a ilicitude das posturas da administração, uma vez que seus atos gozam de presunção de legitimidade e legalidade. Assim, inviável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária em detrimento do que diz a legislação em vigor, mormente após a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, do enunciado n° 10 da Súmula Vinculante e do julgamento da ADC n° 16. Na trilha do entendimento da Corte Suprema, afastar a aplicação do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos à hipótese dos autos é o mesmo que declarar incidentalmente sua inconstitucionalidade, vício que ela própria já disse inexistente em controle concentrado de constitucionalidade, provocado pela mencionada ação direta. Recurso a que se dá provimento.".

d ) desse TRT-5. Recurso ordinário. Processo: n°

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0001055-26.2010.5.05.0016. Recorrente: Estado da Bahia. Recorrido: Juraci Gonçalves Júnior e Outros. Acórdão 5a Turma. Relatora: Desembargadora Sônia França. Publicado no DJe de 12/01/2012 (ementa):

"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS. Provado nos autos o atendimento das exigências previstas art.71, §1°, da Lei Federal n° 8.666/93, não remanesce espaço para a automática imputação de responsabilidade subsidiária ao ente da administração pública contratante, na terceirização de serviços envolvendo o fornecimento de mão de obra, pelos descumprimentos trabalhistas, fiscais e comerciais a cargo da empresa contratada."

e ) desse TRT-5. Recurso ordinário. Processo: numero 0000972-49.2010.5.05.0003. Recorrente: Estado da Bahia. Recorrida: Margarete Marcia Veloso Santana. Acórdão 5a Turma. Relator: Ezequias de Oliveira. Publicado no DJe de 27/01/2012 (ementa):

"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA. Venho reiteradamente portando a convicção de que, a despeito da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, não há óbice para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de Entes Públicos que figurem como tomadores de serviços, desde que se tenha indicado e demonstrado a sua culpabilidade para o inadimplemento dos créditos trabalhistas vindicados. Sim, pois, nessas circunstâncias, estaria sendo preservada a autoridade da decisão proferida pelo Excelso Pretório, na medida observados os desígnios da lei de licitações federal (art. 71), cuja aplicabilidade somente tem lugar quando do contrato de terceirização não emergiu qualquer ilegalidade. No caso específico das lides que se estabelecem em face do Estado da Bahia, tenho feito alusão, inclusive, ao dever de fiscalização que emerge do imperativo contido nos termos da Lei Estadual 9433/05, que disciplina as diretrizes a serem observadas nos contratos celebrados em âmbito estadual e respalda a imputação de ônus ao Ente Público nas circunstâncias em que flagrantemente tenha falhado, concorrendo para a violação de direitos trabalhistas, mas essa inteligência não se permite aplicar à hipótese dos autos. Perceba-se que a Reclamante postulou a responsabilização do Ente Público pelo simples fato de figurar como tomador de serviços, sem lhe imputar qualquer ato ou omissão que tenha concorrido pelo

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inadimplemento das parcelas que postula. Nesses termos, outro caminho não há senão a improcedência do pedido, posto que pautado em uma responsabilidade objetiva, que não tem respaldo na legislação aplicável à espécie, quer a nível federal (Lei 8.666/93), quer a nível estadual (Lei 9433/05)".

f ) ainda desse TRT-5. Recurso ordinário (RO). Processo número: 0000130-82.2010.5.05.0031. Recorrente: SINDVIGILANTES. RECORRIDO(s): ESTADO DA BAHIA E OUTRA. Acórdão 3a Turma. Relator: Desembargador HUMBERTO JORGE LIMA MACHADO. Pub. no DJe de 15/03/2013:

" TOMADOR DOS SERVIÇOS. Declarada a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16 pelo STF, a Administração Pública não deve responder, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela prestadora de serviços, contratada mediante regular processo de licitação. (...)

VOTO

Inverto a ordem de apreciação dos Recursos, em razão de o 2° Acionado ter suscitado a preliminar de nulidade da Sentença que, se acolhida, inviabiliza o exame do Apelo da 1a Ré.

RECURSO ADESIVO 2° RECLAMADO ESTADO DA BAHIA (...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CARTA MAGNA. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO

O Recorrente insurge-se contra o reconhecimento da responsabilidade subsidiária a ele imposta pelo Juízo de origem. Alega, em síntese, que o contrato celebrado com a 1a Ré obedeceu à Lei de Licitações n° 8.666/93, cujo art. 71 prevê, expressamente, a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do ajuste, bem como que a inadimplência da empresa contratada não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento da dívida.

Não há dúvida que o 2° Réu possui personalidade jurídica de direito público. Do exame dos autos, constata-se que o ESTADO DA BAHIA celebrou com a 1a Acionada (SEVIBA SEGURANÇA E VIGILÂNCIA DA BAHIA LTDA.) contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial, nos termos do documento de fls.184/195, por meio de processo licitatório, na modalidade pregão presencial autorizada pela Lei 8.666/93.

A questão central discutida em grau de recurso diz respeito à aplicação ou não do inciso V da Súmula 331 do c. TST ao caso em tela, em face do quanto disposto no § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93.

Embora até recentemente tenha proferido decisão em sentido contrario, decidi mudar meu posicionamento em respeito ao quanto pronunciado pelo Plenário do e. STF, quando, por maioria, na sessão realizada em24/11/2010,

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declarou a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do

c. TST, que, contrariando o disposto do aludido dispositivo da Lei de Licitações, responsabiliza subsidiariamente tanto a administração direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de serviço de terceiro especializado. Insta-se, portanto, afastar a responsabilidade subsidiária do ente público (...)

Importante destacar que recentemente, em decisão da lavra do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar na Reclamação Constitucional n. 14364 ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão deste Eg. TRT, proferida no Processo n° 0000794- 40.2010.5.05.0023RecOrd para o efeito de suspender a decisão proferida por esta 3a Turma. (...)

Pelo exposto, não se cogita de culpa in eligendo ou mesmo in vigilando, pois regular as contratações civis, já que observada a Lei 8.666/93, conforme constatado nos autos. Inaplicável o item V da Súmula 331 do c. TST.

DOU PROVIMENTO ao Recurso do 2° Reclamado, por disciplina judiciária, e excluo a responsabilidade subsidiária do ente da administração pública, julgando improcedente a Ação contra o ESTADO DA BAHIA. Restam prejudicados os demais aspectos tratados nos Apelos. (...). Salvador, 12 de março de 2013 (terça-feira)."

O ônus de fazer prova de que existiu omissão do Estado em fiscalizar a empresas prestadoras do serviço no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas dos empregados destas e de que referido ente federativo não tomou as devidas precauções no momento da licitação, era do(a) Reclamante, ora Recorrido(a). Essa prova, à toda evidência, não é presumida, depende da demonstração do fatos particulares que a caracterizariam.

O ônus de fazer prova dos fatos constitutivos do direito alegado na exordial é do(a) Autor(a). A presente questão não pode ser caracterizada como sendo de prova impossível ao(à) Reclamante. Trata-se, na realidade, de simples obrigação processual (não satisfeita pela parte autora) de oferecer prova contra alegação do ora Recorrente.

Nesse sentido a mais atual doutrina:

"Não é exato, como outrora se ensinava, que a negativa não exige prova, de forma que o onus probandi é sempre de quem afirma. [...] Certa ,pois, a conclusão de EDUARDO COUTURE de que tanto 'a doutrina como a jurisprudência superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos.

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Nenhuma regra positiva ou lógica dispensa o litigante de produzir prova de suas alegações' ." ( José Frederico Marques, Manual de direito processual civil, 2.° volume, processo de conhecimento, 1.a parte; 10a edição, São Paulo: Saraiva 1989, páginas 195/196)

Vê-se, pois, que há muito tempo se encontra ultrapassada a equivocada idéia de que o fato negativo nunca se prova. Existem situações em que uma arguição negativa traz, em consequência inseparável, uma alegação que pode ser provada. Desse modo, sempre que for possível provar uma alegação contrária à afirmação levantada pela outra parte, tem-se como superada a alegação de "prova negativa", ou "impossível".

No caso em tela poderia muito bem o(a) Recorrido(a) se utilizar que prova oral para atestar que não existiu fiscalização ou apresentar documentos (intervenções de órgãos de fiscalização do trabalho), que viessem a escorar sua posição. Preferiu, entretanto, permanecer inerte apostando numa, concessa vênia, equivocada aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.

A prova do quanto vem alegado na exordial é perfeitamente possível. Não se pode, à toda evidência, confundir a dificuldade na produção da prova, com a absoluta impossibilidade de realiza-la. A Recorrida, porém, quedou-se inerte quanto ao seu dever processual de oferecer prova dos fatos que alega.

Dessa forma, outra conclusão não se pode alcançar senão a de que, não há prova que ampare a conclusão de existência de culpa do Recorrente na eleição ou fiscalização do contrato. Entendimento diverso ofenderia frontalmente o disposto no art. 373 do CPC, quanto à distribuição do ônus da prova, posto que aa Autora caberia provar os fatos constitutivos do seu direito.

Ademais, deve-se mesmo afirmar que não existiu culpa in vigilando ou in eligendo .

Da culpa in eligendo pode-se de pronto descartar a incidência, vez que, como é mais que sabido, não pertence ao arbítrio do ente público a escolha da empresa vencedora de procedimentos de licitação. Ou seja, não coube ao Estado escolher a primeira Demandada para celebrar o acordo que implicava no fornecimento de mão. A citada Empresa obedeceu aos ditames exigidos pelo edital público de licitação e, tendo oferecido o menor preço, obtive o direito de firmar os contratos.

Não há, pois, que cogitar de eleição da empresa contratada, posto que, o procedimento de licitação para seleção da melhor proposta é inteiramente vinculado, não dando margens á qualquer espécie de arbítrio do administrador. E se não existe liberdade de escolha, à toda evidência, não pode emergir daí culpa na eleição.

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De outra banda, deve-se destacar que o dever de fiscalizar se atém aos termos da execução do objeto contratual, não aos direitos trabalhistas pertencentes aos prepostos da contratada. Nesse sentido, o art. 67, da Lei n? 8.666/93. Assim, não há que se cogitar de culpa derivada da ausência de fiscalização.

Ainda que fosse possível aplicar ao caso os preceitos insculpidos na Súmula 331, IV, do e. TST o que se admite apenas por amor ao debate dever-se-ia, mesmo assim, reconhecer que cabe a Autora o ônus da prova de suas alegações. Nesse sentido a Jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Em face da caracterização de violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos da Lei 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do CC, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. Esse é o entendimento que se extrai da decisão (ADC 16 - 24/11/2010) do STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando, gera a responsabilidade do ente público. Além disso, é esse o entendimento atualmente consolidado na jurisprudência desta Corte Superior por meio da Súmula n° 331, V. No presente caso, entretanto, não é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação. Não houve comprovação da inobservância, por parte do recorrente, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços. Por conseguinte, não ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula em comento. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 47300-07.2009.5.01.0222 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/02/2012, 8a Turma, Data de Publicação: 02/03/2012)(g.n.)

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Poder-se-ia, entretanto, objetar alegando que da falta de cumprimento dos encargos trabalhistas deriva presunção de que não houve fiscalização do acordo firmado. Ocorre que o superficial entendimento de que a falta de pagamento de direitos trabalhistas implica, sempre e sempre, na absoluta presunção de que não houve fiscalização por parte da Administração Pública na execução do contrato, data máxima vênia, subverte a ordem jurídica vigente, posto que nega presunção de legitimidade aos atos administrativos. " Outra conseqüência da presunção de legitimidade é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca" (HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 20 ed. P. 141).

Esta é, aliás, a disposição contida ao final da Súmula 331, V, que, salvo melhor entendimento, exige robusta demonstração da existência de culpa na conduta da Administração Pública:

"Súmula 331 - V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos aditados)

Vê-se, pois, pelas demonstrações feitas nos ítens e sub-ítens precedentes, que cabia ao(s) recorrido(s), na presente demanda, em razão do disposto na Súmula TST/331-V c/c os arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC, primeiro, alegar na vestibular e em seguida provar, de modo evidente, a conduta culposa do Estado da Bahia (culpa in vigilando) que tivesse, por si só, gerado a inadimplência da primeira reclamada no pagamento dos direitos trabalhistas devidos a ele(s). E mais: tal ônus probatório não pode ser invertido para recair sobre referido Ente Público, como decidiu o STF no acórdão abaixo transcrito, proferido em 27/08/2013 na Reclamação n° 00.000 OAB/UF ajuizada pelo Estado da Bahia, na qual o Relator, Ministro Dias Toffoli, cassou o acórdão proferido pela 2a Turma do TRT-5 no processo número n° 0117100-72.2008.5.05.0020:

"DECISÃO:

Vistos.

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Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA em face do TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO, cuja decisão teria afrontado a autoridade deste Supremo Tribunal Federal e a eficácia do que decidido na ADC n° 16/DF, bem como negado aplicação à Súmula Vinculante n° 10.

Na peça vestibular, a Reclamante alega que:

a) na origem, cuida-se de Reclamação Trabalhista n° 0117100- 72.2008.5.05.0020, ajuizada pelo Sindicato de Vigilantes Empregados Em Empresas de Segurança e Vigilância do Estado da Bahia em face da Seviba Serviço de Vigilância e Segurança da Bahia Ltda e do Estado da Bahia, em que se pleiteia o pagamento de verbas trabalhistas;

b) o e. TRT da 5a Região manteve a sentença do juízo da 20a Vara do Trabalho de Salvador, na qual ficou decidida a condenação de forma subsidiária do Estado, com fundamento na Súmula TST n° 331, desacolhendo o entendimento constante na ADC n° 16/DF que reconheceu a constitucionalidade do art. art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, e contrariando a eficácia da Súmula Vinculante n° 10, em afronta à autoridade do STF.

Requer a concessão de medida liminar para suspender a reclamação trabalhista n° 0117100-72.2008.5.05.0020, em curso na 2a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, e, no mérito, postula que seja julgada procedente a presente reclamação para cassar a decisão reclamada.

Compulsados os autos, entendo que os documentos juntados pela parte reclamante a fim de comprovar suas alegações e instruir o processo são suficientes para a compreensão da controvérsia, motivo pelo qual deixo de requisitar informações à autoridade impetrada.

Dispenso, ainda, a oitiva da Procuradoria-Geral da República ante o caráter iterativo da controvérsia (art. 52, parágrafo único, RISTF).

É o relatório.

Inicialmente, no tocante à Súmula Vinculante n° 10, destaco que o enunciado foi editado a fim de fazer prevalecer a chamada 'cláusula de reserva de plenário', inscrita no art. 97 da Constituição Federal, que deve ser respeitada pelos tribunais quando, no exercício da jurisdição, precisem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Vide :

"Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."

Após o julgamento da ADC n° 16/DF, em que se afirmou a

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constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, não há possibilidade que os demais órgãos do Poder Judiciário decidam de forma contrária, ou seja, nem mesmo órgão especial ou plenário de outros tribunais poderão declarar a inconstitucionalidade do dispositivo, sob pena de afronta à ADC n° 16/DF.

Aponta-se como desrespeitada, também, a eficácia da decisão proferida na ADC n° 16/DF, proferida no sentido de declarar a constitucionalidade do § 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, cuja ementa restou assim redigida:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995" (ADC n° 16/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso , Tribunal Pleno, DJE de 9/9/2011).

O Plenário desta Corte, em 24/11/2010, no julgamento da ADC n° 16/DF, Relator o Ministro Cezar Peluso , declarou a constitucionalidade do § 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93, tendo observado que eventual responsabilização do poder público no pagamento de encargos trabalhistas não decorre de responsabilidade objetiva; antes, deve vir fundamentada no descumprimento de obrigações decorrentes do contrato pela administração pública, devidamente comprovada no caso concreto.

Quando do julgamento da ADC n° 16/DF, ponderou-se acerca de inúmeras causas trabalhistas em que o Poder Público era responsabilizado, deixando-se de aplicar o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, mas que não eram conhecidas no STF sob o fundamento de se tratar de matéria infraconstitucional, por versar sobre aplicação de súmula de jurisprudência de outro tribunal.

Assim, restou superado o óbice inicialmente levantado pelo Relator, Ministro Cezar Peluso , acerca do requisito da "existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória" (art. 14, inciso III, da Lei 9.868/99), julgando-se procedente a ação para afirmar a constitucionalidade do dispositivo. Mais uma vez, ressalto que não foi afastada a possibilidade de o poder público ser condenado ao pagamento de verbas decorrentes da

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prestação do serviço ao trabalhador, quando demonstrado, no caso concreto, o descumprimento das obrigações do contrato.

Destarte, fixou-se a necessidade de o juízo, quando na análise de demanda proposta por empregado de empresa contratada pelo Poder Público após licitação, enfrente a questão relativa à presença do elemento subjetivo do ato ilícito que seja imputável ao Poder Público, a fim de evidenciar a responsabilidade civil subjetiva da administração pública no caso concreto a dar ensejo à condenação no pagamento das verbas inadimplidas pelo empregador.

No tocante à responsabilidade subjetiva, discorrendo sobre o elemento culpa, ensina Humberto Theodoro Júnior :

"A conduta voluntária é ponto de partida para configuração do ato ilícito stricto sensu, mas não é suficiente. Além do nexo causal entre ela e o resultado danoso é indispensável que o agente tenha se conduzido com culpa no evento. Não é necessário, porém, que o agente tenha querido lesar. A voluntariedade refere-se ao atributo genérico da ação de que resultou o prejuízo da vítima. A conduta, para chegar à responsabilidade civil, deve ter sido controlada pela vontade, ainda que o resultado final não tenha entrado na linha de intenção do agente. Bastará, para tê-la como voluntária, que os atos de exteriorização do comportamento, (ação ou omissão) tenha sido originados de uma vontade livre e consciente.

A noção de culpa se dá no momento em que, querendo ou não o dano, o agente voluntariamente adota um comportamento contrário aos padrões exigidos pelo Direito e, em consequência disso, provoca um dano injusto a alguém" (TEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade Civil: Noções Gerais. Responsabilidade Objetiva e Subjetiva. In: RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz et al (coord.). Responsabilidade Civil Contemporânea . São Paulo: Editora Atlas S.A, 2011. pp. 23 e 24).

O acórdão objeto da presente reclamação foi proferido nos autos da Reclamação Trabalhista n° 0117100-72.2008.5.05.0020, pela 2a Turma do e. TRT da 5a Região, no sentido do reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelos seguintes fundamentos:

"Destarte, a aplicação da súmula 331, V e VI, do TST, com a conseqüente atribuição de responsabilidade subsidiária ao Poder Público, há de ser precedida da verificação, no caso concreto, da sua culpa, traduzida na contratação irregular ou na ausência de vigilância ('in vigilando') da execução do contrato.

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A análise suso demonstra, assim, que não há incompatibilidade entre a declaração de constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93 e a Súmula 331 do TST. Havendo omissão culposa da Administração quanto à fiscalização da empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária, incidindo a súmula do TST. De outro viés, se a empresa realizou a vigilância da Prestadora, de modo que todos os encargos sociais foram devidamente quitados, não há falar-se em responsabilidade subsidiária.

Destarte, a matéria deve ser examinada à luz do princípio da aptidão para a prova. Ora, é impossível para o trabalhador provar fato negativo, qual seja, a ausência de fiscalização por parte do tomador de serviços. Por outro lado este tem todos os elementos necessários para provar que efetivamente fiscalizou o cumprimento, pelo prestador de serviço, das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho por esta firmados, particularmente no que tange aos trabalhadores que colocaram a sua força trabalho em favor da tomadora.

Neste mister poderia apresentar documentos no quais exigia daquela comprovação de recolhimentos legais ou de pagamentos salariais.

Destarte, entendo que ante o princípio da aptidão para a prova era do tomador de serviços o ônus de provar que fiscalizou. Não se desincumbindo de tal ônus tem-se reconhecida a sua omissão caracterizadora da culpa que justifica a sua responsabilidade subsidiária .

No caso dos autos, verifica-se que a segunda reclamada/recorrida, NÃO FISCALIZAVA adequadamente acerca dos trabalhadores contratados pela prestadora de serviços, quando há dispositivo legal que fixa a obrigação de fiscalizar (LEI 8.666/93, art. 67).

A análise casuística da presente demanda sinaliza que a segunda reclamada/recorrida, a despeito de haver demonstrado a regular contratação da primeira Reclamada, mostrou-se negligente, especialmente, na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (culpa 'in vigilando'), atraindo para si a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas dos substituídos." (grifei)

Nessa conformidade, não se expõe a conduta culposa ("contrári[a] aos padrões exigidos pelo Direito") imputável ao ente público, na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado da empresa a que foi adjudicado o objeto da licitação, decorrendo a responsabilidade subsidiária do Estado ora reclamante como consequência automática do inadimplemento de verbas trabalhistas, a indicar a culpa in vigilando da Administração Pública.

A adoção, em sentença ou acórdão, de fundamentos dotados de

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caráter de generalidade pela Justiça do Trabalho evidenciam, em última instância, a inversão do ônus da prova não como fase do processo em curso na Justiça especializada, a fim de se compreender as especificidades do caso concreto e justificar a condenação do Poder Público, o que vai de encontro ao entendimento firmado no julgamento da ADC n° 16/DF.

Somente nos casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no dano apurado poderá o Poder Público ser responsabilizado por verbas trabalhistas devidas a trabalhador contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não ocorreu no caso sob exame.

Ante o exposto, confirmo a liminar e julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada, na parte em que afirma a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia. Na linha dos precedentes desta Corte (Reclamações n°s 7.517/DF-AgR e 8.150/SP- AgR) determino que outra decisão seja proferida como entender de direito.

Julgo prejudicado o pedido de liminar.

Publique-se. Int..

Brasília, 27 de agosto de 2013.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator"

Assim, caso se admita por hipótese a aplicação desta norma pretoriana à situação aqui delineada, ter-se-ia, ainda assim, que arredar a pretensão hospedada na proemial, visto que não foi sequer investigada a possibilidade de culpa na conduta da Administração Pública Estadual.

A Súmula acima transcrita estabelece, é certo, regra acerca da apreciação da prova. Implica entender que não basta ao reconhecimento de eventual responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a mera indicação de que houve inadimplemento das cláusulas do contrato de trabalho firmado entre a Reclamante e a Empresa Terceirizada. Requisita-se, assim, que sejam produzidas outras provas que revelem a alegada ausência de fiscalização.

Ora, este ônus processual somente pode ser atribuído a Recorrida, vez que ela cabe a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Ocorre que a Reclamante não procedeu nesse sentido, persistindo na alegação que a responsabilização decorreria da inobservância das obrigações contratuais.

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IV - PREQUESTIONAMENTO

Em decidindo de forma contrária ao acima exposto estaria este egrégio Tribunal afrontando as seguintes normas: art. 5°, LV, da Constituição Federal; art. 5?, II, da Constituição Federal; art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal; art. 469, da Lei de Ritos; art. 373, I, do CPC; art. 71, §1?, da Lei 8.666/93; art. 2°,§2°, da Lei de Introdução ao Código Civil; art. 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil; art. 840 da CLT, pelo que requer, caso, por absurdo, este recurso ordinário seja improvido, manifestação expressa acerca da aplicação desses dispositivos ao caso em tela.

V - CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer sejam conhecidos e julgados providos os pedidos ora apresentados para afastar a responsabilidade subsidiária do Estado ou, caso isto não seja possível, para reduzir a condenação aos termos ditados pela lei.

Nestes termos, pede provimento.

Salvador, 14 de agosto de 2017.

Nome

Procurador do Estado

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