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2 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0301

Petição - Ação Abono contra Município de Petrópolis) a

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 19/05/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: INOVALUZ GESTORA DE ILUMINACAO URBANA LTDA

RECLAMADO: MUNICIPIO DE PETROPOLIS

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

RECLAMADO: ESPÓLIO DE Nome

RECLAMADO: Nome PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE PETRÓPOLIS

RECORRIDO: Nome

PROCESSO nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

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CONTRARRAZÕES RECURSAIS

Ínclita Câmara,

Meritíssimos Senhores Desembargadores do Trabalho,

O recurso ordinário interposto carece de fundamento, ao passo que a Sentença proferida pelo juízo a quo está em perfeita sintonia com as provas produzida nos autos, não merecendo reforma, como será demonstrado a seguir.

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, que discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.

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Confirmando-se o entendimento, adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Neste sentido está o entendimento sumulado pelo TST, que assim dispõe no inciso V da Súmula 331:

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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Não são raros os casos de empresas que abrem suas portas hoje, ganham a licitação para prestar serviços para a Administração Pública e, ao final do contrato com o ente público, simplesmente desaparecem sem quitar integralmente as obrigações para com o trabalhador, como é o caso em comento.

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A interpretação do art. 71 da Lei 8.666/93 e do inciso V da Súmula 331 do TST gerou inúmeras discussões judiciais no âmbito trabalhista, onde de um lado o trabalhador (reclamante) que busca satisfazer seus direitos violados e de outro, o ente público que busca se livrar da obrigação subsidiária.

A decisão vinculativa do STF na ADC 16 (que julgou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93) não tem o condão de tornar legal atos ilegais da Administração Pública (como a falta de fiscalização efetiva), principalmente quando se comprova que tais atos ferem diretamente as cláusulas pétreas (que protegem o trabalhador) dispostas na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, incisos III e VI).

Não basta que o Ente Público apenas solicite os documentos da prestadora de serviços, é preciso que analise legalmente e faça auditoria mensal nos comprovantes apresentados, bem como tome medidas necessárias de modo a coibir a inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias, sob pena da Administração ser condenada no pagamento das obrigações de forma subsidiária.

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E, como facilmente se comprova após mera cognição sumária dos autos, o recorrente não se desincumbiu deste ônus, mesmo com o pedido contido na exordial para apresentar os documentos que comprovariam a regularidade de sua conduta o recorrente não o fez.

Restando configurada a incidência de culpa in vigilando do

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recorrente e, desta forma, impõe-se a manutenção da douta sentença conforme prolatada por seus próprios fundamentos.

Corroborando com o supracitado, segue entendimento dos Desembargadores, de forma unânime , da 4a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, in verbis :

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. O tomador dos serviços, ente integrante da Administração Pública, quando demonstrada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, é responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, se ocorrer inadimplemento ou insolvência da empregadora, nos termos da Súmula 331, V, do TST. [...] DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de declaração de responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.

Inicialmente, registre-se que a primeira reclamada, regularmente notificada, não compareceu à audiência inicial, razão pela qual, nos termos do art. 844 da CLT, correta a decretação da revelia e, por conseguinte, a aplicação da confissão ficta aos fatos alegados pelo reclamante em petição inicial, ensejando a presunção relativa de veracidade.

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A contestação do segundo reclamado, por sua vez, não basta para gerar a aplicação do art. 320, I, do antigo CPC e, agora, do art. 345, I, do novo CPC, tendo em vista tratar-se de alegações genéricas sem a indicação precisa de elementos probatórios que possam comprovar a sua veracidade.

Assim, conclui-se por verídica a alegação inicial de que o reclamante, contratado pela primeira reclamada, prestou serviços para o segundo reclamado na função de motorista

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de caminhão, em razão de contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados (fato este último reconhecido pelo próprio segundo reclamado). É o que se extrai, inclusive, dos contracheques ID. 749903C, os quais mencionam expessamente a prestação de serviços pelo reclamante mediante unidade da primeira reclamada localizada na cidade de Petrópolis.

Examine-se a aplicação, ao segundo reclamado, do entendimento contido nos itens IV, V e VI da Súmula nº 331 do TST, in verbis:

"SÚMULA Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - (omissis)

II - (omissis)

III - (omissis)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre

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de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

A inclusão do item V na redação da Súmula nº 331 do TST decorreu da decisão proferida pelo Tribunal Pleno do STF nos

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autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010.

O STF, ao julgar procedente o pedido contido na citada ação, declarou a constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, reconhecendo, assim, que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de encargos. Todavia, ressalvou que eventual omissão da Administração Pública quanto ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia ensejar essa responsabilidade.

Apesar de declarada a constitucionalidade do referido artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Tribunal Pleno do STF reconheceu a possibilidade da condenação da Administração Pública, de modo subsidiário, quando incorrer em culpas in eligendo e, especialmente, in vigilando.

Impõe-se, portanto, a verificação, em cada caso concreto, acerca da adequação promovida pelo ente público no que se refere ao processo licitatório. Não se permite que empresas inidôneas vençam as concorrências e, ao longo da vigência do contrato administrativo não haja a fiscalização quanto ao cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Transcreve-se abaixo, de forma parcial, notícia publicada no site do STF em 24/11/2010, sob o título "TST deve analisar caso a caso ações contra União que tratem de responsabilidade subsidiária, decide STF":

"(...)

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Segundo o presidente do STF, isso 'não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa'. 'O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público', observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não

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idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

(...)"

Ressalte-se que a Lei nº 8.666/1993 estabelece uma série de deveres e cautelas, de natureza fiscalizatória, inafastáveis, que o ente público deve tomar com o objetivo de fiscalizar o contrato, destacando-se, dentre elas, as previsões contidas em seus artigos 27, IV, 29, IV, 55, XIII, e 67, §§ 1º e , sob pena de, não o fazendo, responder subsidiariamente pelas verbas devidas ao empregado.

Ao terceirizar o serviço, o tomador deve agir com a segurança que a operação exige, contratar empresa idônea econômica e financeiramente, e acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços. Além de verificar a existência ou não de prática lesiva ao trabalhador contratado pela empresa eleita para participar da terceirização.

Tal conduta se impõe a fim de não permitir a fraude a créditos trabalhistas do empregado que sempre teve no patrimônio da empresa beneficiária da mão de obra a base para o recebimento de seus haveres.

Acresça-se que consoante o parágrafo 6º do art. 37 da Constituição da Republica, as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. São responsáveis pelos atos dos terceiros que contrataram, sendo-lhes assegurado o direito de regresso, de modo que também por essa razão (lembre-se que na Lei nº 8.666/1993 existem dispositivos que impõem ao contratante o

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dever de fiscalização da empresa contratada) deve ser afastada qualquer alegação de infringência ao art. 71 da Lei de Licitações.

A proibição insculpida no art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 deve ser entendida como proibição de transferência direta de responsabilidade trabalhista para o ente público contratante, via previsão em edital ou contrato. O dispositivo inviabiliza a assunção originária de

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responsabilidade, não aquela decorrente do posterior inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos contratados mediante licitação, exatamente conforme prevê a Súmula nº 331, item IV, do TST.

Afirmar que o art. 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993 retira do ente público qualquer forma de responsabilidade, e em qualquer situação, afronta a previsão contida no art. 37, parágrafo 6º, da Constituição da Republica.

Logo, o entendimento consubstanciado no verbete sumular encontra amparo em diretriz constitucional.

Assim, não há que se falar, ainda, em inexistência de animus de inadimplência, tendo em vista que ao tomador cabe zelar pelo cumprimento da lei, sob pena de responder por culpas in eligendo, in vigilando e in contrahendo, nos termos do artigo 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993.

Lembre-se que as súmulas constituem fruto de exaustivas discussões no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, na interpretação da lei e da Constituição da Republica, cujo posicionamento já vinha sendo adotado em reiteradas decisões, de forma que nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais, servindo de parâmetro, de orientação para os aplicadores da lei. Deve-se considerar a função precípua da Alta Corte Trabalhista na uniformização da jurisprudência.

Acrescente-se que, em razão de as súmulas não constituírem lei e não possuírem efeito vinculante, apenas estabelecem diretrizes para os julgadores. Não há que se falar em ofensa ao princípio da independência entre os poderes (art. 2º da

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Constituição da República), ou desrespeito ao Poder Legislativo.

A orientação observa o espírito norteador do Direito do Trabalho, que assegura ao obreiro proteção, e tem por base o princípio de que ao empregado não podem ser transferidos os riscos do empreendimento. Lembre-se, ainda, que a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III e IV,

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da Constituição da República).

O tomador, que obtém benefícios em razão dos serviços prestados pelo obreiro, tem o dever de escolher com cautela a empresa que pretende contratar, a fim de garantir os créditos trabalhistas.

Incumbe ao ente público a fiscalização do pactuado, e também do cumprimento, pela contratada, das obrigações perante o INSS, o FGTS e a Receita Federal.

Nestes autos, não há prova de que o Município de Petrópolis tenha procurado fiscalizar a execução do contrato de gestão celebrado com a primeira reclamada, deixando, assim, de cumprir o estabelecido nos artigos 58, III, 66 e 76 da Lei nº 8.666/1993.

O segundo reclamado não fez prova de ter instado a primeira reclamada para que apresentasse a documentação comprobatória do adimplemento das obrigações trabalhistas, contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS relativos a seus empregados, ou tampouco da aplicação de advertências, penalidades, extinção contratual, instauração de processo administrativo e/ou exigência de garantia de execução do contrato, ônus que lhe competia.

O recorrente deixou de adotar atos fiscalizatórios de sua incumbência, inclusive fiscalização administrativa da organização com quem se firmou parceira.

A fiscalização administrativa do prestador de serviços decorre de determinação legal, cujo cumprimento a Administração Pública não pode se eximir. De acordo com o inciso XIII do art. 55 da Lei nº 8.666/1993, os contratos administrativos devem

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conter, necessariamente, cláusula estipulando "a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação", o que compreende a regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, IV).

Acresça-se que a condenação imposta ao empregador evidencia o descumprimento de obrigações trabalhistas

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durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Não se diga que caberia ao autor a prova específica da ausência de fiscalização, ante o entendimento consubstanciado nas Súmulas nºs 41 e 43 deste egrégio Regional, verbis:

"SÚMULA Nº 41 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

"SÚMULA Nº 43 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização."

Como bem se pronunciou a ilustre Procuradora do Trabalho Dra. Aída Glanz, nos autos do RO-0105300-71.2008.5.01.0048, "(...) para elidir sua responsabilidade, cabe ao ente público, e não ao autor, provar o cumprimento dos atos de fiscalização que lhe competiam, sendo que, na hipótese em exame, a Segunda Reclamada não se desincumbiu de tal ônus".

Por certo, incumbir ao trabalhador terceirizado o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização pelo contratante é praticamente inviabilizar o seu acesso à tutela jurisdicional, em

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ofensa ao art. , XXXV, da Constituição da Republica. Destaque-se que o obreiro não tem acesso aos documentos pertinentes à relação jurídica obrigacional estabelecida entre a empresa contratada e o contratante.

A inversão do onus probandi é medida que se impõe.

A condenação subsidiária está sendo imposta aos recorrentes por evidenciado o descumprimento de obrigações trabalhistas durante toda a vigência do contrato de trabalho, que não foi

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devidamente fiscalizado. O Município de Petrópolis é responsável subsidiariamente quanto aos créditos trabalhistas devidos ao autor, nos moldes da Súmula nº 331, itens V e VI, do TST.

Não se declarando a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, não há que se remeter o presente feito ao órgão especial para apreciação. Não houve ofensa aos arts. 97 da Constituição da Republica e 948 e seguintes. do Novo CPC.

Considerando as diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, e em face dos elementos dos autos, não vislumbro qualquer ofensa aos arts. , 70 e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do Novo CPC e 2º, 5º, caput e II, 21, XXIV, 22, I, 37, caput, II e § 6º, 48, caput, 55, XIII, 60, § 4º, III, 61, § 1º, 84, VI, alínea a e 174 da Constituição da Republica.

Tampouco há que se falar em contrariedade à Súmula nº 363 do TST, pois não se está discutindo contratação de trabalhador por ente público, sem a realização de concurso público, mas sim sua responsabilidade subsidiária para com créditos trabalhistas devidos a empregado contratado por seu prestador de serviços.

Não se vislumbra, também, ofensa ao conteúdo da Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois, como visto, não se nega vigência ao § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, tendo-o por inconstitucional. Ao contrário, a declaração da constitucionalidade do dispositivo pelo Supremo Tribunal

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Federal não obsta o reconhecimento da responsabilidade do ente público na modalidade culposa.

O recorrente, tomador dos serviços do reclamante, pelos elementos constantes dos autos, é responsável subsidiários pelas verbas trabalhistas que a este são devidas pela primeira reclamada. A responsabilidade subsidiária alcança todas as obrigações pecuniárias derivadas do contrato de trabalho, sem exceção, incluindo-se aí verbas contratuais e rescisórias,

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FGTS, multa de 40% e as multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, parcelas que, postuladas, devem ser satisfeitas pelo responsável subsidiário, em caso de descumprimento pela primeira reclamada.

Esclarece-se ao recorrente que a sua responsabilidade pelo pagamento das verbas deferidas na sentença não decorre de punição que lhe é imposta, sendo mera decorrência da sua condenação subsidiária, que alcança todas as obrigações de pagar que decorram da relação de trabalho, sem exceção, sejam elas personalíssimas ou não. Frise-se que não há ofensa ao disposto no art. , II, da Constituição da Republica.

A multa do art. 477, § 8º, da CLT constitui crédito trabalhista, devido pelo responsável subsidiário, ainda que ente público. No mesmo sentido, aliás, o entendimento consubstanciado pela Súmula nº 13, deste Egrégio Tribunal da 1a Região, verbis:

"SÚMULA Nº 13 - COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

A responsabilidade subsidiária alcança as verbas resilitórias devidas em razão da ruptura do contrato de trabalho por culpa da empregadora, uma vez que o preço mensal pago pelo recorrente à prestadora de serviços contemplava o provisionamento mensal objetivando a quitação dessas verbas. A decisão proferida na ADC nº 16 declarou o § 1º do

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art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, mas nada impede que a Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, com base nos fatos de cada causa, como ocorre no presente caso.

A respeito da matéria que ora se discute, citem-se decisões do Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementas a seguir transcritas:

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"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA 'IN VIGILANDO'. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO DA PROVA. Nos moldes do item V da Súmula n.º 331 desta Corte: 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada'. Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 695-79.2012.5.10.0017 - 4a Turma - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - pub. em 29/11/2013)

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. MULTA DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. ABRANGÊNCIA. O entendimento consolidado na Súmula

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331, VI, do TST não limita a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços às obrigações contratuais principais. Engloba, também, o pagamento de todas as verbas inadimplidas pela empresa contratada decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 389600- 72.2008.5.12.0016 - 7a Turma - Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes - pub. Em 22/11/2013). Nada a reformar. [...]. Grifo

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nosso. PROCESSO nº 0101055-16.2017.5.01.0302 (RO)

Diante do exposto, espera e confia a parte Recorrida, que essa Egrégia Câmara Recursal NEGUE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença do juízo a quo e ainda condenem o recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Petrópolis, 27 de julho de 2018.

(Assinado Digitalmente)

Nome

00.000 OAB/UF

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