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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.09.0019

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 02a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LONDRINA, ESTADO DO PARANÁ.

Processo nº.: 0000000-00.0000.0.00.0000

SANEN ENGENHARIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 06.249.465/000167, com sede à EndereçoCEP 00000-000e LEÃO ENGENHARIA LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP 00000-000, neste ato via de seus patronos constituídos com escritório no (s) mesmo (s) endereço (s) da (s) Reclamada (s), nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, que lhe move Nomedevidamente qualificado na inicial com trâmite por esta Douta Vara e respectiva Secretaria, inconformado com a respeitável sentença, vem, tempestiva e respeitosamente á presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO ORDINÁRIO com base no artigo 895, alínea a da CLT, de acordo com as razões em anexo as quais requer que sejam recebidas, de acordo com a razões em anexo as quais requer que sejam recebidas e remetidas ao Egrégio Tribunal Regional da 09a Região.

Das intimações

Requer a Reclamada que suas intimações postais e via Diário Oficial sejam endereçadas EXCLUSIVAMENTE a sua patrona, Dra. Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 427, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST.

Termos em que, pede deferimento.

Ribeirão Preto, 12 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 09a REGIÃO

Recorrente (s): SANEN ENGENHARIA LTDA e LEÃO ENGENHARIA LTDA (ambas em recuperação judicial)

Recorrido (a): Nome

Autos nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

Vara de Origem: 02a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE LONDRINA/PR

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Nobres Julgadores!

Razões do Recurso Ordinário

Dos pressupostos de admissibilidade

Da legitimidade

Tendo em vista a Recorrente ser a Reclamada, é parte legítima para recorrer.

Do interesse processual

Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.

Da tempestividade

A r. Sentença foi publicada em 21 de Novembro de 2019.

Assim sendo, o prazo para interposição do presente Recurso Ordinário se deu a partir de 22 de Novembro de 2019 e se findaria em 03 de dezembro de 2019. Contudo, o sistema PJE da 09a Região ficou paralisado no período de 1º a 8 de dezembro de 2019, suspendendo assim os prazos, conforme portaria 16/2019 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 09a Região.

Desta forma, tempestivo o presente Recurso Ordinário, requerendo assim o seu processamento.

Do depósito recursal

Deixa a Recorrente de proceder o recolhimento do preparo recursal em virtude da mesma encontrar-se em Recuperação Judicial, nos termos do artigo 899, § 10º da CLT.

Das custas processuais

Deixam as Recorrentes de proceder ao recolhimento das custas, uma vez que por se encontrarem com sérias dificuldades financeiras as mesmas pleiteiam neste Recurso os benefícios da assistência judiciária gratuita.

"OJ-SDI1-269 JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DE DESPESAS PROCESSUAIS. MOMENTO OPORTUNO (inserido item II em decorrência do CPC de 2015)- Endereçoe 30.06.2017.

I - O benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso;

II - Indeferido o requerimento de justiça gratuita formulado na fase recursal, cumpre ao relator fixar prazo para que o recorrente efetue o preparo (art. 99, § 7º, do CPC de 2015).". (g.n.).

Posto isto, caso o entendimento dos Nobres Julgadores seja diverso do já acolhido por este Egrégio Tribunal no processo 0000649-11.2017.5.09.0513 , requer que seja concedido prazo as Reclamadas para tentarem recolher as custas judiciais.

Do mérito

Da justiça gratuita

O Nobre Magistrado entendeu por indeferir o pedido de Justiça Gratuita formulado por estas Recorrentes.

Diferente da fundamentação do Nobre Magistrado, estas Recorrentes encontram-se com dificuldades financeiras. Em nenhum momento o pedido foi pautado apenas no fato das empresas se encontrarem em Recuperação Judicial.

Basta colecionar os documentos juntados aos autos para se comprovar que tais empresas fazem jus ao beneficio da justiça gratuita, os documentos provam o alegado, diferentemente da mera declaração de hipossuficiência do Reclamante.

Em recente decisão, consoante com a realidade das empresas, a 5a Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 09a Região , no Acórdão do processo nº 0000649-11.2017.5.09.0513, decidiu por manter a justiça gratuita das Reclamadas supra mencionadas deferida em 1º Grau, vejamos:

JUSTIÇA GRATUITA

Insurge-se o Reclamante contra o deferimento da gratuidade de justiça à 1a Reclamada. Argumenta que o mero fato de ter sido deferida a recuperação judicial não implica a impossibilidade de pagar custas e demais despesas. Requer a reforma da r. sentença a fim de afastar os benefícios da justiça gratuita concedidos à recorrida.

Analisa-se.

A Exma. julgadora "a quo" deferiu à 1a Ré Leão Engenharia LTDA. os benefícios da justiça gratuita com base no balanço patrimonial apresentado pela empresa (ID. 3ed011a - p. 3). No caso, como consta das razões de recurso, o fundamento para a concessão da gratuidade de justiça à 1a Ré foi a comprovação de sua condição financeira pela apresentação do balanço patrimonial e não o simples fato de estar em recuperação judicial.

A concessão da justiça gratuita para o Empregador, embora seja medida excepcional, é possível. Esta C. 5a Turma entende que o benefício abrange também o recolhimento do depósito recursal (Precedente: 00114-2014-095-09-00-1, deste Relator, publicado em 19/02/2015). Nos termos do artigo , inciso VII da Lei 1.060/50 a assistência judiciária inclui "os depósitos

previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório". No entanto, depende da efetiva comprovação da condição financeira precária (art. , LXXIV, da CF).

Sobre o tema, cita-se decisão do E. TST, in verbis:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PESSOA JURÍDICA. ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DESERÇÃO. A presidência do e. TRT da 15a Região negou seguimento ao recurso ordinário da Santa Casa de Misericórdia de Miguelópolis por deserto, uma vez que não recolhidas as custas, no valor de R$ 00.000,00. Com efeito, o entendimento pacífico desta e. Subseção é no sentido de que, para fazer jus ao benefício da Justiça Gratuita, a pessoa jurídica deve fazer prova robusta da sua impossibilidade de arcar com aquelas despesas sem prejuízo do seu equilíbrio econômico, mesmo que se trate, como no caso, de entidade privada sem fins lucrativos que atende ao Sistema Único de Saúde - SUS. Nesse contexto, não provada a miserabilidade econômica da recorrente, correto o despacho que negou seguimento ao recurso ordinário em mandado de segurança por deserto. Agravo de instrumento não provido." (AIRO - 2367-72.2011.5.15.0000, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT: 26.04.13) destaquei.

No mesmo sentido, foi editada recentemente a Súmula 463 do E. TST:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Endereçoe 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência

judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

O balanço patrimonial juntado pela Ré demonstra um lucro líquido na casa dos 14 milhões de reais em dezembro/2015. No entanto, em abril/2016, o resultado foi de prejuízo de R$ 00.000,00(ID. 00.000 OAB/UF- p. 2). Denota-se que a receita operacional bruta da empresa sofreu um decréscimo de aproximadamente 96% entre dezembro/2015 e abril/2016.

Assim, comprovada a situação financeira precária, a 1a Reclamada faz jus ao benefício da justiça gratuita. Mantém-se.

(TRT - 09a - RO: 0000649-11.2017.5.09.0513 PR, Relator: Ney Fernando Olivé Malhadas, Data de Julgamento: 13/12/2018, 5a Turma do Tribunal Regional do Trabalho) (grifo nosso)

Importante destacar também a recente decisão do E. TRT da 15a Região, no Acórdão nº 0012356-21.2017.5.15.0153, publicada em 04/10/2019 , onde a r. sentença foi reformada para deferir o beneficio da gratuidade de justiça as Reclamadas, vejamos:

Não há dúvidas que atualmente admite-se a concessão dos benefícios da |Justiça gratuita não só ao empregado, senão, também, ao empregador pessoa jurídica, consoante expressamente previsto no art. 98 do CPC vigorante.

Todavia, no caso da pessoa jurídica, não basta a simples afirmação de miserabilidade, como se exige das pessoas físicas

(art. 99, § 3º, do NCPC), sendo necessária a comprovação robusta do estado de dificuldade financeira, a ponto de não lhe permitir arcar com os custos do processo.

No presente caso, as reclamadas apresentaram balancetes contábeis detalhados (fl. 587 e seguintes) indicando a sequência de prejuízos acumulados, além de se encontrarem em Recuperação Judicial.

Concedo às reclamadas, portanto, os benefícios da Justiça Gratuita.

(TRT - 15a - RO: 0012356-21.2017.5.15.0153 SP, Relator: Wilton Borba Canicoba, Data de Julgamento: 16/09/2019, 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho) (grifo nosso)

Nota-se que os Ilustres Desembargadores ao analisar a documentação constataram a precariedade da situação financeira das Empresas em Recuperação Judicial, ou seja, não é apenas por estar em Recuperação Judicial que as empresas fazem jus ao beneficio da gratuidade de justiça. Referida documentação encontra-se em anexo com a Contestação.

Posto isto, requer a reforma da r. sentença concedendo assim o beneficio da gratuidade da justiça a estas Recorrentes.

Da inexistência dos honorários advocatícios

O MM. Juiz de Piso condenou as Recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10%, nos termos do artigo 791-A, § 4º da CLT.

A decisão merece reforma por este Egrégio Juízo.

Importante destacar que reclamatória trabalhista em questão foi ajuizada em 12/07/2017, ou seja, data anterior a entrada da referida reforma trabalhista.

A comissão do TST (Tribunal Superior do Trabalho) responsável por avaliar a reforma trabalhista decidiu recentemente que os honorários advocatícios previstos no artigo 791-A da CLT não são aplicados às ações ajuizadas anteriormente a reforma trabalhista, ou seja, a regra aplicável a Justiça do Trabalho aos processos ajuizados é a mesma

em data anterior a reforma.

No mesmo sentido, em recente decisão a Relatora Kátia Magalhães Arruda, Ministra do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, decidiu:

2. Honorários advocatícios. Perdas e danos.

Indevida a indenização por perdas e danos, nos termos dos artigos 389 e 404 do Código Civil, relativa aos honorários advocatícios.

Conforme dispõem o art. 14 da Lei nº 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do C. TST, nesta Justiça Especializada, a condenação em honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família .

DENEGO seguimento quanto ao tema.

(TST - AIRR: 18340920155020074, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: DEJT 29/05/2018)

Logo neste particular os honorários advocatícios não são devidos, porque não estão preenchidos todos os requisitos legais aplicados anteriormente a reforma trabalhista, nos termos das Súmulas n.º 219 e 329 Colendo Tribunal Superior do Trabalho, vejamos:

Súmula 219 - Honorários Advocatícios. Hipótese de Cabimento: Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15 % (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

Súmula 329 - Honorários Advocatícios - Art. 133 da CF/88:

Mesmo após a promulgação da 00.000 OAB/UF, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Os honorários advocatícios das ações anteriores a Lei n.º 13.467/17, no processo do trabalho, são regidos pela Lei 5584/70, que não foi revogada pela Constituição Federal de 1988. Referida lei exige que a parte, além de estar assistida pelo Sindicato Profissional , perceba salário inferior ao dobro do mínimo legal, requisitos não preenchidos no presente caso.

Ainda a Instrução Normativa 41 do TST em seu artigo 6º disciplina que:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017 ) . Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST .

Desta forma não há que se falar em honorários advocatícios.

Portanto, a r. sentença deve ser reformada por este Egrégio Tribunal a fim de que seja excluída a condenação a pagamento de honorários advocatícios por parte da Recorrente.

Do dano moral

A r. sentença em questão entendeu por deferir ao Recorrido indenização relativa a danos morais.

A Recorrente, fosse através de seus sócios, fosse via seus prepostos, jamais promoveu atos que pudessem causar danos ao Recorrido, tampouco contribuiu para a ocorrência dos fatos descritos na inicial, que diga-se, jamais ocorreram, de forma que não se pode responsabilizar a mesma em razão de falácias proferidas pelo Reclamante/Recorrido.

Registra-se que durante todo o período em que o Recorrido laborou

para a Recorrente, sempre foi tratado com respeito e urbanidade, com respeito à saúde e integridade física da Recorrido, ficando expressamente impugnadas as alegações lançadas na exordial.

JAMAIS O RECORRIDO SOFREU QUALQUER CONSTRANGIMENTO DURANTE O PERÍODO DE CONTRATO DE TRABALHO QUE MANTEVE COM ESTA RECORRENTE.

Discorrendo sobre o dano moral, Antônio José Santos, preleciona;

"Não existe responsabilidade, dever de indenizar, se não houver dano, culpa e nexo causal. O dano estará justificado e, em princípio não sugira obrigação em indenizar, quando ocorrer imputabilidade do agente ativo, inculpabilidade por vontade viciada em decorrência de erro ou violência, interrupção do nexo causal por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito ou cumprimento de um dever legal e quando houver consentimento da vítima."

Como asseveram Gabriel Stiglitz e NomeEchevesti:

"diferente do que ocorre com o dano material, a alteração desvaliosa do bem estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importância, próprio do risco do cotidiano da convivência ou da atividade que o individuo desenvolva, nunca o configurando. O mero incômodo, do desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão mesmo do viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações."

Diferente da fundamentação do juízo a quo, há de se destacar que, conforme jurisprudência dominante, para sua caracterização, o efetivo dano moral deve se externar, sendo detectado através de manifestações como a perda do sono, ansiedade,

depressão, etc., fatos estes que sequer foram alegados pelo Recorrido .

Não devemos jamais confundir Dano Moral com mero aborrecimento, pois ao não diferenciar tais institutos ocorre a banalização do Dano moral.

Por este aspecto, é patente a inexistência do dano.

Entendimento diverso, data vênia , constituiria verdadeira banalização do direito . Nesse sentido, em ação proposta contra a reclamada sob as mesmas alegações, assim decidiu a D. 4a Turma do E. TRT da 15a Região:

DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. A ocorrência de prejuízos "morais", ou seja, à estrutura psíquica de alguém, para ensejar a respectiva indenização pecuniária necessita de prova robusta, que configure seus pressupostos: (a) efetiva existência de ação ou omissão lesivas, (b) o dano à esfera psíquica da vítima e (c) o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o trauma sofrido. Inexistindo prejuízo ao patrimônio moral da pessoa, não restará configurado o dano moral. A indenização pertinente pressupõe lesão efetiva, demonstrada, mediante fortes elementos de convicção, ao passo que ao Judiciário Trabalhista, cabe zelar para esse instituto não seja banalizado, a ponto de os pedidos de reparação moral se transformarem, tão-somente, em negócio lucrativo para parte e advogados, deturpando o sistema jurídico-trabalhista e desprezando o senso da verdadeira justiça. Recurso da recorrente a que se nega provimento. (Acordão número 007l55/2005 - PATR do Processo 00575-2003-042-15-00-3 RO, publicado em 04/03/05; 4a Turma, 7a Câmara, Processo TRT número 00575-2003-042-l5-00-3 - RO, Origem: 2a Vara do Trabalho de Ribeirão Preto; Recorrente: Gláucia Maria Alexandria Gomes Caldo; Recorrida: Brasil center Comunicações Ltda; Juiz Relator: Waldney Quadros Costa).

Diferente do alegado pelo Nobre Magistrado em sua sentença, o atraso no pagamento não se caracteriza o dano moral, in re ipsa, o nosso Egrégio Tribunal

Superior do Trabalho já consolidou tal entendimento , vejamos:

"RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE PROVA. A jurisprudência desta c. Corte é no sentido de que o mero atraso do pagamento de salários não enseja o pagamento de indenização a título de dano moral, até porque, por presunção, detém a parte de meio legal próprio para a reparação do descumprimento do pagamento no prazo, o que ocorreu no presente caso. Assim, deve haver prova inconteste da existência de dano moral, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 3450700-19.2007.5.09.0008, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 15/2/2013.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o atraso no pagamento dos salários, por si só, não caracteriza o resultado lesivo capaz de configurar o dano moral, por não atingir, isoladamente, o âmbito extrapatrimonial do empregado, ainda que a ação do empregador lhe tenha causado desconfortos. A inequívoca violação dos direitos da personalidade do obreiro deve ficar demonstrada para a configuração do dano moral a ensejar a indenização. Agravo de Instrumento não provido." (AIRR - 442- 24.2011.5.03.0049, Relatora Juíza Convocada: Maria Laura Franco Lima de Faria, 8a Turma, DEJT 7/1/2013.)

Na mesma linha o Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região já decidiu:

DOS DANOS MORAIS

Insurgem-se o reclamante contra a r. sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de indenização por danos morais pelo inadimplemento das verbas rescisórias. Sem razão.

A falta de pagamento de alguns dos direitos trabalhistas ou das verbas rescisórias, por si só, não enseja necessariamente prejuízo moral ao empregado, haja vista que para o deferimento da indenização por dano moral há primeiro que se provar a existência de danos morais sofridos pelos reclamantes, o nexo causal e a culpa da reclamada.

Com efeito, para a caracterização de danos morais o ato praticado pelo empregador deve repercutir na imagem do trabalhador, de modo a lesar-lhe não apenas a honra ou atentar contra sua dignidade, mas, sobretudo, os direitos de personalidade, ou seja, deve ocasionar lesão na esfera personalíssima do titular, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente e cuja violação implica indenização compensatória ao ofendido (art. , incisos V e X, CF).

Embora seja evidente que o trabalhador foi prejudicado em razão da falta de pagamento das verbas rescisórias e seja reprovável a conduta da reclamada em não pagar tais verbas, além de violar direitos sociais do reclamante, o mero dissabor ou aborrecimento não violam o patrimônio moral do obreiro. Não há elemento nos autos aptos a demonstrar o dano moral sofrido pelo autor pelo não pagamento das verbas rescisórias, mas apenas dano de cunho material, o qual já foi reparado pela r. sentença de origem.

Nesse sentido as seguintes jurisprudências do C. TST:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALTA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. INDEVIDA. Não obstante a conduta perpetrada pelas rés seja reprovável, por violar direitos sociais da trabalhadora, inexistem elementos nos autos que pudessem demonstrar eventual dano moral sofrido pela autora pelo não pagamento dos títulos rescisórios na época própria, mas apenas dano de cunho material, o qual já foi reparado pelo Juízo a quo, ao condenar as recorrentes ao pagamento das aludidas parcelas trabalhistas, multas previstas nos artigos 467

e 477 da CLT, acrescidas de juros e correção monetária, além de eventuais penalidades que lhe poderão ser aplicadas, em razão da determinação de expedição de ofícios aos Órgãos competentes. Dessa forma, dá-se provimento ao apelo neste particular, a fim de expungir da condenação o pagamento de indenização por danos morais. (TRT-2 - RO: 00020250520145020037 SP 00020250520145020037 A28, Relator: LIBIA DA GRAÇA PIRES, Data de Julgamento: 24/11/2015, 11a TURMA, Data de Publicação: 01/12/2015) Nada há para reparar portanto.

(TRT-15 - RO: 00104729120165150152 0010472- 91.2016.5.15.0152, Relator: HELIO GRASSELLI, 1a Câmara, Data de Publicação: 27/11/2017). (grifo nosso)

Por todo o exposto, requer a reforma da r. sentença com relação ao deferimento do pedido de pagamento de indenização por danos morais.

Do valor arbitrado a título de indenização por danos morais

A r. sentença de origem condenou a Recorrente ao pagamento de danos morais no importe de R$ 00.000,00, o que não restou comprovado.

Se o entendimento deste Egrégio Tribunal seja diferente desta Recorrente e mantenha a condenação, pelo menos deveria determinar a diminuição do valor arbitrado para não incorrer injustiça e enriquecimento ilícito, uma vez que sequer foi provado o alegado dano moral.

O valor arbitrado deve ser revisto por este Egrégio Tribunal.

Ao fixar a indenização, o Magistrado deve observar o dano causado, a capacidade econômica do ofensor, a capacidade econômica do ofendido a fim de não causar o enriquecimento ilícito do ofendido, tampouco minimizar o caráter pedagógico da penalidade.

Por este prisma, vê-se o flagrante desequilíbrio entre o valor da indenização por danos morais fixados em R$ 00.000,00, quando comparadas a capacidade econômica do ofensor, capacidade econômica do ofendido e o caráter pedagógico da medida.

Assim, o Juiz não pode apenas se pautar por um dos requisitos acima.

Ainda, sequer restou provado o alegado dano.

Exaustivamente, no caso da absurda hipótese de manutenção da condenação, requer sejam observados os critérios de moderação e prudência.

Desta forma é o entendimento da jurisprudência dos nossos tribunais:

(00)00000-0000- DANO MORAL - VALOR - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO - Sendo um4 dos atributos da personalidade, a moral difere, em grau, de pessoa para pessoa. Assim, um mesmo ato ou omissão é capaz de produzir impacto psicológico negativo de nível diferente para cada paciente atingido. Esta possibilidade de resultados diversos deve ser levada em consideração pelo julgador, juntamente com outros parâmetros, para a fixação do pretium doloris, evitando-se, no arbitramento, indenização muito aquém da adequada, o que ocasionaria o acréscimo de outra dor ao lesionado, assim como também indenização muito além, o que configuraria, no tocante ao excesso, locuplemento sem causa. (TRT 15a Endereçoa T. - Rel. Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann - DOESP l8.07.2003 - p.64).

Ainda, a Reforma Trabalhista inovou em seu texto ao tratar da indenização por dano moral na relação de emprego.

O art. 223-G elenca os critérios que deverão ser considerados pelo juiz para fixação da gravidade do dano. São eles:

 O bem tutelado (honra, imagem, lazer, etc.);

 A intensidade do sofrimento ou da humilhação;

 A possibilidade de superação física ou psicológica do dano;

 As condições em que ocorreu o dano e as consequências na vida do ofendido;

 A extensão e duração do dano;

 O grau de dolo ou culpa dos envolvidos;

 A existência de retratação espontânea;

 O esforço para minimizar os danos;

 A ocorrência de perdão, de forma presumida ou expressa;

 A situação social e econômica das partes;

 O grau de publicidade da ofensa.

Caso entenda pela efetiva existência de dano causado, o juiz deverá observar todos esses critérios para definir a gravidade do dano, o que fixará o valor da indenização a ser paga ao ofendido.

Diante do exposto, requer-se a redução dos danos morais fixados em

r. sentença para o importe de R$ 00.000,00, valor este condizente com a capacidade econômica da Recorrente, a capacidade econômica do Recorrido e a gravidade do alegado ato danoso e sua consequente reprimenda.

Da atualização monetária

O Juízo de Piso determinou a aplicação do IPCA-E para correção do crédito trabalhista no momento da execução.

Um ponto importante que deve ser destacado é que as empresas encontram-se em processo de Recuperação Judicial e os créditos devem ser atualizados até a data do pedido, conforme determina o artigo , inciso II da Lei 11.101/2005:

Art. 9º A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7º, § 1º, desta Lei deverá conter:

II - o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação.

Como o crédito destes autos é considerado concursal, uma vez que a relação de trabalho se findou em data anterior ao pedido de recuperação judicial, o mesmo deve ser atualizado até a data do pedido de recuperação judicial.

Ad argumentandum , na hipótese de ser mantida alguma verba ao

Recorrido, requer seja utilizado para a correção monetária o índice do mês subseqüente, conforme DL 75/66, artigo e , Portaria SEPLAN/MTB nº 117, de 09.09.86, DL 2322/1987, Lei 7738 de 09.03.89 e § único, artigo 459 da C.L.T. e Súmula 381, de DJ 20.04.05, do C.T.S.T.

Quanto aos juros, com efeito, o § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe que: "se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". Portanto, em caso de eventual condenação os juros deverão ser aplicados no percentual de 1% ao mês.

Cumpre esclarecer que também não são devidos juros atualizados pela SELIC e multa sobre o crédito previdenciário , vez que quando este Reclamado for, eventualmente, intimado para pagamento, efetuará o depósito no valor bruto, acrescido de INSS, ou seja, dentro do prazo legal para recolhimentos e dentro do prazo concedido pelo juízo.

É certo que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no momento do pagamento do crédito devido ao empregado, nos moldes dos artigos 30 e 43 da Lei 8.212, de 24 de Julho de 1991, e não com a prestação de serviços, não havendo que se falar em acréscimos legais (juros e multa).

Com o depósito judicial das contribuições previdenciárias, o recorrente perderá a disponibilidade econômica do "quantum" devido, ficando completamente assegurado que o INSS será pago ao final nos autos.

Verifica-se, portanto, que o pagamento das contribuições previdenciárias, seguindo o próprio entendimento da legislação positivada, se efetuado dentro do prazo legal , ficam tais valores depositados e à disposição do I. Juízo de origem para repasse direto aos órgãos públicos competentes, inexistindo a mora necessária para aplicação de tal encargo.

Nesse sentido é a jurisprudência:

O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do crédito trabalhista. Assim, quando o crédito trabalhista é apurado em juízo e o pagamento é feito dentro do prazo legal, não há que se falar em incidência da TAXA SELIC e multa

moratória sobre o valor devido a título de contribuição previdenciária. (Proc. TRT-AP nº 00331-2001-053-18-00-6 - 18a Região Juiz Relator: Aldon do Vale Alves Taglialegna) - DJ/GO de 16/05/06.

Ademais, não há que se falar na aplicação do INPC, isto porque o já afamado acórdão da relatoria do Min. Cláudio Brandão, no processo TST-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, o qual ainda não transitou em julgado, não poderá autorizar a substituição da TR por nenhum outro índice, pelas razões abaixo expostas.

A princípio, vale dizer que o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST, proferida, afastou o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Segundo a liminar do ministro Dias Toffoli, concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009. Além disso, a alteração da correção monetária determinada pela corte trabalhista atingiu não só o caso concreto, mas todas as execuções em curso na Justiça trabalhista. Isso porque na mesma decisão o tribunal decidiu oficiar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) para providenciar a ratificação da "tabela única" da Justiça do Trabalho.

Sendo assim, a tabela em questão possui caráter normativo geral e tem o condão de esvaziar a força normativa do artigo 39 da Lei 8.177/1991, na qual foi fixada a TRD para a correção de débitos trabalhistas.

Em análise preliminar do caso, a posição adotada pelo TST usurpou a competência do STF para decidir, como última instância, controvérsia com fundamento na Constituição Federal, uma vez que o referido dispositivo da Lei 8.177/1991 não foi apreciado pelo Supremo em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou mesmo submetido à sistemática da repercussão geral.

Por fim, o ministro assinalou que a decisão do Supremo nas ADIs sobre o regime de precatórios - julgando parcialmente inconstitucional a EC 62/2009 - não alcançou a hipótese tratada pelo TST, relativa a débitos trabalhistas, mas tão somente débitos da fazenda pública.

"Essa tabela implementa o IPCA-E como índice de atualização monetária de débitos em hipóteses diversas da que foi submetida à análise desta Suprema Corte nas ADIs 4357 e 4425 - dívida da Fazenda Pública no período entre a inscrição do débito em precatório e seu efetivo pagamento."

Não obstante, a decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 deixou de observar a separação dos poderes e a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF/88, artigos 2º e 22, I) .

A declaração de inconstitucionalidade não autoriza o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido pelo próprio TST no Processo AR 26089-89-2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04. Destaque para trecho do voto:

"Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-:

‘Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante .

Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna , mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não substituídas por outras.

Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho 'O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã' (in 'Revista do Ministério Público do Trabalho', Ano II - nº 3 - março de 1992, LTr - São Paulo, pgs. 69-96).

(...)

c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade - (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria) .

(...)

Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o

lugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país"(Ives Gandra da Silva Martins Filho,"Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão","in"Revista LTr de abril de 1992, p. 410-411)."(destaque da transcrição)

O destaque acima ganha relevância diante dos três Projetos de Lei na Câmara (6171/13, 4873/09 e 1981/15) e outro no Senado (PLS 377/13) sobre a matéria. A ANAMATRA, aliás, já formalizou apoio ao PL 6171/13 <http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-defende-pl-que-modifica-regras- de-atualizacao-monetária-dos-debitos-trabalhistas. Internet em 30/08/2015>.

Assim, a aplicação de índice diverso da TR viola diretamente o artigo , II da CF/88.

Segundo, o v. acórdão invoca a inconstitucionalidade por arrastamento para valer-se das premissas lançadas pelo E. STF no julgamento das ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. Todavia, em todas essas ações, o STF limitou-se a decidir a questão da correção monetária nos" débitos fazendários inscritos nos precatórios "(EC 62/09, que alterou o artigo 100, § 12º CF/88) e não o índice aplicado aos débitos em execuções trabalhistas.

A inconstitucionalidade por arrastamento não está positivada, mas é utilizada pelo STF de acordo com a construção doutrinária de que" a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência ".*Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=5

41. Internet em 30/08/2015].

É também o que observou a Ministra Ellen Gracie no acórdão da ADI 3645 (Fonte DJ 01/09/2006 - Ata nº 27/2006):

Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação . Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual"a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional". (voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO) . No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [2] (grifos nossos).

Isso posto, chegam-se a duas conclusões:

(i-) A teoria do arrastamento é declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional.

Portanto, se aplicada a teoria do arrastamento, somente o STF terá competência para declarar se a inconstitucionalidade reconhecida nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425 também abrangerá a atualização das execuções trabalhistas (inteligência da CF/88, artigos 92 e 102, caput, I, a). Todavia, o STF limitou-se a declarar - também por arrastamento - somente inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei 9494/97 (acrescido pela Lei 11.960/09).

(ii-) Independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade à normas interdependentes ou conexas à primeira.

Ora, o citado artigo 1º-F da Lei 9494/97 não foi o dispositivo que introduziu a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas : a TRD, indicada no artigo 39 da Lei 8177/91 como índice de atualização"dos débitos trabalhistas de qualquer natureza", foi extinta pelo artigo da Lei 8660/93. A demonstrar a peculiaridade dos débitos trabalhistas, o artigo 27, § 6º da Lei 9096/95 apressou-se em esclarecer que"continua

aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei 8177, de 1º de março de 1991". O artigo 15 da Lei 10.192/01 (que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real) veio ainda reforçar que:

" Permanecem em vigor as disposições legais relativas a correção monetária de débitos trabalhistas , de débitos resultantes de decisão judicial, de débitos relativos a ressarcimento em virtude de inadimplemento de obrigações contratuais e do passivo de empresas e instituições sob o regime de concordata, falência, intervenção e liquidação extrajudicial".

Ou seja: desde 1º de maio de 1993, a Justiça do Trabalho passou a usar a TR (Taxa Referencial) e, antes disso, utilizava-se da TRD, de modo que o artigo 1º-F da Lei 9494/97, surgido em 2009 com a Lei 11.960, não afasta a aplicação da TR para atualização dos débitos trabalhistas.

O que nos leva à terceira premissa, conforme abaixo:

O conceito de ato jurídico perfeito (CF/88, art. XXXVI) do acórdão proferido pelo TST na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 não se coaduna com o conceito da OJ SDI-1 300, editada originalmente em 11.08.2003, a qual pacificou a matéria por mais de 12 anos, e que ainda dispõe:

" Não viola norma constitucional ( art. 5º, II e XXXVI ) a

determinação de aplicação da TRD como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora, previstos no artigo 39 da Lei 8177/91 e convalidado pelo artigo 15 da Lei 10.192/01".

Os efeitos ex tunc da decisão na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 violam o próprio artigo , XXXVI CF/88 invocado no acórdão, quer seja porque contrariam o ato jurídico perfeito assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso violará a coisa julgada.

A modulação dos efeitos do acórdão na ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231 contraria as decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou.

Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UFrelacionada à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27 da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I ‘a’ CF/88.

Ainda, é de extrema importância ressaltar que com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a chamada"Reforma Trabalhista", foi introduzido em seu artigo 879 o § 7º que determina a aplicação da Taxa Referencial para atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial.

O artigo supramencionado só perderia a validade a partir de uma decisão do Supremo que declarasse o dispositivo inconstitucional, enquanto não existir um posicionamento direto da mais alta Corte do País, todos os processos, principalmente todos os posteriores à nova Lei terão, obrigatoriamente, que ser corrigidos pela Taxa Referencial. Sendo certo que referido dispositivo legal não fora objeto de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, estando em plena vigência, portanto.

As decisões proferidas nas ADIs 4357 e 4425 envolveram casos de precatórios, declarando a inconstitucionalidade de dispositivos legais específicos que utilizavam a TR para fins de correção monetária dos débitos apurados naqueles processos, ou seja, não se estendendo aos créditos decorrentes da relação de trabalho.

Ainda é importe ressaltar que as decisões proferidas pelo TST sobre o índice de atualização não possuem caráter vinculante, muito porque o judiciário não possuiu poder para Legislar, não existem, Súmulas ou Orientações Jurisprudenciais dos Tribunais Superiores pacificando a questão sobre qual índice de correção monetária deva ser utilizado para atualização dos débitos trabalhistas.

Em recente decisão proferida nos autos RE 870947 o Ministro Luiz Fux concedeu efeito suspensivo aos Embargos de declaração opostos, com isso afastando a aplicação do índice IPCA-E até que ocorra a modulação dos efeitos do julgamento pela Corte. A decisão proferida no recurso extraordinário 870/947/SE do STF concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos, afastando, assim, a aplicação do índice IPCA-E nas condenações da Fazenda Pública, em período anterior à expedição dos precatórios, até que ocorra a modulação dos efeitos do julgamento por aquela Corte, logo o CORRETO índice que

deve ser utilizado é a TR.

Em recente decisão a 5a Turma da 9a Câmara deste Egrégio Tribunal se manifestou no sentido de que a aplicação dos índices de correção deve ser decida na fase de liquidação, uma vez que a matéria relativa a este assunto encontra-se pendente de decisão pelo Supremo.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Requer a Recorrente que seja determinada a aplicação da TR, para a atualização monetária do crédito trabalhista.

A sentença proclamou que:

" Com relação à atualização monetária dos débitos trabalhistas, determino a aplicação do IPCA-E. "

A matéria relativa à aplicação do IPCA-E para fins de atualização do débito trabalhista encontra-se pendente de decisão final nas instâncias superiores, razão pela acolho parcialmente o apelo para remeter à fase de liquidação a definição do índice de correção monetária aplicável.

Provejo parcialmente.

(TRT - 15a - RO: 0010645-78.2017.5.15.0153 SP, Relator: Luiz Antonio Lazarim, Data de Julgamento: 18/12/2018, 5a Turma do Tribunal Regional do Trabalho)

Portanto, em resumo:

- tem-se que foi deferida liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais; - a decisão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo gerar imediatos efeitos;

- há Lei específica no tocante à aplicação de correção de monetária dos débitos trabalhista, conforme se verifica do disposto no art. 39, § 1º, da Lei 8177/1991 e § 7º do artigo 879 da CLT;

- o próprio STF determinou, ao resolver Questão de Ordem referente à ADI 00.000 OAB/UF, que a interpretação ali seria específica aos " débitos fazendários inscritos em precatórios " ;

- o Judiciário não pode" definir o índice aplicável "sobre os débitos trabalhistas, sob pena de usurpação da competência privativa da União para legislar sobre

direito do trabalho e violação o princípio da separação dos poderes (arts. e 22, I, da CF);

- ainda há efetiva vigência da Orientação Jurisprudencial nº 300 da SDI-1/TST, que consolida a jurisprudência da SDI no sentido da inexistência de inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.1777/1991;

- em analogia, a questão sobre a impossibilidade de definição de índice de correção diverso ao legal insere-se no mesmo problema ocorrido com a questão do adicional de insalubridade, o que resultou na suspensão da eficácia da Súmula 228/TST pelo STF (conforme Res. 185/2012);

- em 11/11/2018 entrou em vigor a Lei 13.467/2017 acrescentando em seu artigo 879 o § 7º que determina a aplicação da TR para atualização;

- em decisão monocrática do ministro Luiz Fux, o STF concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos em decisão proferida no recurso extraordinário 870/947/SE, afastando, assim, a aplicação do índice IPCA-E, até que ocorra a modulação dos efeitos do julgamento por aquela Corte.

Novamente, importante destacar que o parágrafo 7º do artigo 879 da CLT, incluído pela Lei nº. 13.467/2017 determina a utilização da Taxa Referencial (TR) para correção dos débitos trabalhista.

Dos requerimentos finais

Diante do exposto, requer o conhecimento e o provimento do presente Recurso Ordinário, para fins de reforma da r. Sentença, nos moldes dos itens supramencionados, e com isso a seja declarada a improcedência da presente reclamatória trabalhista.

Termos em que, pede deferimento.

Ribeirão Preto, 12 de dezembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF