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17 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0025

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento de Tranziran Transportes

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Fls.: 2

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL DO TRABALHO DA 01a REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

TRANZIRAN TRANSPORTES LTDA e outros , por seu advogado que a esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe que lhe move Nome, igualmente qualificado, em tramitação perante este E. Tribunal Regional do Trabalho vem, por seus advogados que a presente subscrevem o r. despacho de fls., vem interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO com fundamento nas razões anexas, cuja juntada desde logo requerem, para posterior remessa ao Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Nestes termos

Pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, 14 de dezembro de 2020.

NomeN. Pinheiro

00.000 OAB/UF

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Fls.: 3 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RECORRENTE: TRANZIRAN TRANSPORTES LTDA

RECORRIDO: Nome

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000- 5a TURMA

ORIGEM: Tribunal Regional da 1a Região

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Nome

A Agravante informa que todos os requisitos extrínsecos de admissibilidade foram atendidos:

- procuração e substabelecimento já protocolizados que conferem poderes ao subscritor do presente recurso;

- juízo garantido.

- o recurso é tempestivo considerando que o despacho foi publicado no dia 04/12/2020, tendo iniciado o octídio legal para a interposição do presente recurso em 07/12/2020, findando em 16/12/2020, sendo assim, tempestivo o presente recurso.

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Dessa forma, deve ser admitido o presente Agravo de Instrumento.

RAZÕES DE AGRAVANTE

O CABIMENTO DO PRESENTE AGRAVO

Estabelece o artigo 897 da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua alínea b, que é cabível agravo de instrumento das decisões que denegarem seguimento a recursos.

In casu, foi negado seguimento ao recurso de revista interposto pela agravante, por entender, o Eminente Desembargador Presidente que supostamente não se verificam as violações apontadas e que na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Informa ainda que supostamente não se vislumbra, nenhuma afronta à jurisprudência sedimentada da C. Corte.

Além disso, julgou supostamente inespecífica a jurisprudência trazida para o confronto de teses, vez que não se enquadra nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST.

No entanto, é preciso atentar-se ao direito de defesa garantido constitucionalmente às partes, para que este não seja gravemente violado, ante às restrições concretas que a nova lei traz para interposição de recursos no Tribunal Superior do Trabalho, devendo ser analisado cada caso individualmente, sob pena de lesar quem mais precisa e implora por justiça, através da completa e efetiva prestação jurisdicional.

Salienta-se que a agravante demonstrou de forma explícita dispositivo de lei bem como seus fundamentos que ensejaram a interposição do recurso de revista.

Ao contrário do que afirma a decisão de ID 46c46e5, Recurso de Revista interposto pela reclamada, em nenhum momento requer reexame de fatos e provas, ou seja, análise

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Fls.: 5

fática, mas sim a aplicação do art. 62, I da CLT, eis que comprovada e reconhecida a jornada externa.

Além disso, analisando os arestos transcritos para o confronto de teses, é possível constatar que os mesmos são específicos e se enquadram amplamente nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST, conforme abaixo transcrito:

Súmula nº 23 do TST

RECURSO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não se conhece de recurso de revista ou de embargos, se a decisão recorrida resolver determinado item do pedido por diversos fundamentos e a jurisprudência transcrita não abranger a todos.

Súmula nº 296 do TST

RECURSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ESPECIFICIDADE (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 37 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. (ex-Súmula nº 296 - Res. 6/1989, DJ 19.04.1989)

II - Não ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso. (ex-OJ nº 37 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

Recurso de Revista interposto deixa claro que a decisão recorrida deu ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa dada outro Tribunal Regional do Trabalho.

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A divergência jurisprudencial especifica se materializa na controvérsia em face da necessidade a comprovação da impossibilidade de controle, direto ou indireto , do horário do empregado, para configuração da exceção do art 62, I da Clt.

Sendo assim, o referido recurso de revista interposto pela reclamada preenche todos os requisitos para comprovação da divergência justificadora do recurso.

a) foi citada a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado;

b) transcreva o trecho divergente;

c) aponte o sítio de onde foi extraído; e

d) decline o número do processo, o órgão prolator do acórdão e a data da

respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.

Assim constou no seu Recurso de Revista interposto:

EXPRESSA AFRONTA A DISPOSITIVO DE LEI

VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, CLT

Primeiramente, cumpre ressaltar que não se pleiteia aqui a análise fática, mas sim a aplicação do art. 62, I da CLT, eis que comprovada e reconhecida a jornada externa.

Art. 62, I da CLT:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

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Após o pré-questionamento em sede Recurso Ordinário restou configurada a afronta ao artigo 62, CLT, tendo em vista que o referido acordão deixa de aplicar dispositivo de norma federal sob o argumento de que supostamente pela análise das provas produzidas pela reclamada, não se verifica a impossibilidade de controle da jornada do reclamante.

Assim se manifestou o v. acórdão recorrido:

"... Frise-se que a preposta, em depoimento pessoal, afirmou que o autor tinha telefone celular corporativo e o caminhão por ele conduzido tinha tacógrafo.

Note-se, por sua vez, que a própria testemunha da ré indica a possibilidade de controle da jornada de trabalho, ainda que de forma indireta, porquanto declara que havia rastreamento da carreta por empresa terceirizada e, ainda, que na volta da viagem havia prestação de conta.

Já a testemunha do autor, que também desempenhava a mesma função do reclamante, informou que laborava de segunda a sexta, das 07h às 21h, com 30 minutos de intervalo para refeição, e, ainda, que o labor aos sábados e domingos se dava das 07h às 14h, além de comparecer ao estabelecimento empresarial no início e no fim da jornada. Também afirmou que os caminhões conduzidos possuíam GPS e que a empresa telefonava para o motorista durante o dia.

Neste ponto, cumpre salientar que, embora as informações trazidas pela testemunha do reclamante refiram-se a ela própria, são válidas como meio de prova das alegações da inicial, porquanto evidenciam a praxe da empresa quanto à jornada de trabalho dos motoristas de carreta bitrem.

Desse modo, restou demonstrada a possibilidade de efetivo controle da jornada de trabalho, razão pela qual são devidas as horas extras laboradas."

Importante salientar que os depoimentos do autor e de sua testemunha confirmam a atividade externa sem possibilidade de controle pela ré.

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Ocorre que desde a contestação a recorrente afirmou que estava impossibilitada de exercer qualquer forma de controle sobre a jornada de trabalho do reclamante, tendo em vista que a atividade exercida pelo ora recorrido era a execução de viagens de longa distância inviabiliza qualquer tipo de controle de jornada , o que a todo o momento fora comprovado, seja pelos requisitos formais, como pelos requisitos fáticos.

A OJ-SDI1-332, não deixa qualquer dúvida, restando claro o entendimento de que o catacografo não se presta para controle de jornada do motorista empregado.

OJ-SDI1-332 MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/1986 DO CONTRAN (DJ 09.12.2003)

O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

Como afirmado em contestação pela ora recorrente, o Princípio da Primazia da realidade que rege o Direito do Trabalho não pode ser simplesmente rechaçado em detrimento da formalidade, como é o caso em que se baseou o MM. Juízo de 1º grau para fundamentar a sentença ora recorrida acerca da previsão de que pela existência de tacógrafo e utilização de telefone celular, seria motivo para se considerar que o motorista possuía jornada controlada.

Neste raciocínio, mister salientar que, em que pese o entendimento do MM. Juízo de 1º grau, na prática o que acontece é que o tacógrafo/rastreamento/ordem de serviço/previsão de entrega não se destina a controlar a jornada de trabalho desenvolvida pelo motorista, visando apenas a marcação de velocidade do veículo.

O tacógrafo/rastreamento/ordem de serviço/previsão de entrega não permite provar que todo o período de movimentação do veículo corresponderia a tempo de serviço e que nos períodos de parada o autor estivesse em gozo de descanso. Trata-se aqui do Princípio da Primazia da Realidade norteadora do Direito do Trabalho.

Corroborando com o exposto deve-se zelar pelo princípio norteador do Direito do Trabalho, qual seja o Princípio da primazia da realidade.

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Fls.: 9

Neste sentido, leciona Alice Monteiro de Barros, Curso de Direito do Trabalho, 07a edição, 2011, pág. 146, quanto ao Princípio da Primazia da Realidade:

"O princípio da Primazia da realidade significa que as relações jurídico trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação dos serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica."

Maurício Godinho Delgado, em seu curso de Direito do Trabalho, 11a edição, pág. 202/203 no mesmo sentido leciona:

"O princípio da primazia da realidade sobre a forma (chamado ainda de princípio do contrato realidade) amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (artigo 85, CCB/1916; artigo 112, CCB /2002). No direito do trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista."

Portanto, como a reclamada estava impossibilitada de exercer qualquer forma de controle sobre a jornada de trabalho do reclamante, ao passo que realizava viagens de longa distância, exercendo suas funções externamente e longe dos olhos da ora reclamada, este poderia trabalhar a sua jornada da melhor forma que lhe aprouvesse, ficando ao seu critério o início e término da jornada, bem como, eventuais paradas necessárias durante tal jornada de trabalho.

DO DISSENSO PRETORIANO

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Neste sentido as jurisprudências trazidas com o fito de justificar a interposição da presente medida e demonstrar a divergência jurisprudencial, sendo todas as jurisprudências abaixo retiradas do repositório oficial - www.jusbrasil.com.br .

A divergência jurisprudencial especifica se materializa na controvérsia em face da utilização dos instrumentos de rastreamento tacógrafo e utilização de telefone celular, constituem ou não mecanismo adequado para controle de jornada do motorista.

Ementa: TRABALHO EXTERNO - MOTORISTA- RASTREAMENTO VIA SATÉLITE - O sistema de rastreamento de veículo via satélite, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho do empregado, sendo-lhe perfeitamente aplicável a regra insculpida no artigo 62 , I , da CLT .

TRT-5 - RECURSO ORDINARIO RECORD 907005720085050008 BA 0090700-57.2008.5.05.0008 (TRT-5) Data de publicação: 27/10 /2011

DISCOS TACÓGRAFOS. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. O fato de o veículo possuir discos tacógrafos por si só não é motivo para se considerar que o motorista possui jornada controlada. Juntado aos autos, como único elemento de prova, não é suficiente para comprovar a prestação de jornada extraordinária.

TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO RO 1803200400122000 PI

01803-2004-001-22-00-0 (TRT-22) Data de publicação: 03/07/2006

MOTORISTA QUE EXERCE ATIVIDADE EXTERNA. IMPRESTABILIDADE DOS DISCOS DE TACÓGRAFO COMO MEIO DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO CUMPRIDA . Os discos de tacógrafo, de per si, sem a existência de outros elementos, afiguram-se inservíveis à finalidade de controle de jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa.

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Fls.: 11

TRT-5 - RECURSO ORDINARIO RECORD 122009820085050194 BA 0012200-98.2008.5.05.0194 (TRT-5) Data de publicação: 17/09 /2009

DISCO TACÓGRAFO NÃO CONFIGURAÇÃO DO CONTROLE DE JORNADA - O disco tacógrafo tem por objetivo registrar a velocidade desenvolvida pelo veículo e não controlar a jornada de trabalho . O tacógrafo não permite provar que todo o período de movimentação do veículo corresponderia a tempo de serviço e que nos períodos de parada o autor estivesse em gozo de descanso.

TRT-9 - 00000-001448-2005-21-9-0-5 (TRT-9) Data de publicação: 07/03/2006

TRABALHO EXTERNO - MOTORISTA - AUSÊNCIA DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA - HORAS EXTRAS INDEVIDAS - A situação laboral do motorista de caminhão que trabalha sozinho, em viagens de longa duração, e que não se submete a qualquer controle ou fiscalização efetiva de horários enquadra-se na previsão contida no art. 62, I, da CLT, o que afasta o pagamento das horas extras.

(TRT-3 - RO: 01281201310003002 0001281-22.2013.5.03.0100,

Relator: Convocado Oswaldo Tadeu B.Guedes, Quarta Turma, Data

de Publicação: 09/06/2014 06/06/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página

158. Boletim: Não.) (grifos nossos)

HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. TRABALHO

EXTERNO. INEXISTÊNCIA DE EFETIVO CONTROLE DE

JORNADA. Não cabe o pagamento de horas extras quando

inexiste efetivo controle da empresa e se torna impossível

mensurar a jornada efetivamente desenvolvida, como na hipótese

em que o trabalhador desenvolve seu trabalho em viagens de

curtas e longas distâncias, ausentando-se da empresa por

semanas. Incidência da exceção do artigo 62, inciso I da CLT.

(TRT-15 - RO: 26345320125150018 SP 090386/2013-PATR,

Relator: LUIZ ROBERTO NUNES, Data de Publicação: 18/10/2013)

(grifos nossos)

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Fls.: 12

TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. Hipótese em que o reclamante, laborando na função de motorista de carreta, transportando cargas em viagens de longa distância, se enquadra na exceção do art. 62, da CLT, não existindo controle direto ou mesmo indireto do horário de trabalho, ou possibilidade de fazê-lo, fatos que afastam o direito às horas extraordinárias. Recurso ordinário provido. (...)

(TRT-4 - RO: 1100008520095040561 RS 0110000-

85.2009.5.04.0561, Relator: FLÁVIA LORENA PACHECO, Data de

Julgamento: 24/08/2011, Vara do Trabalho de Carazinho) (grifos

nossos)

MOTORISTA. VIAGEM. LONGA DISTÂNCIA. ATIVIDADE

EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA. In casu, o reclamante foi

contratado para exercer a função de motorista, fazendo viagens à

longa distância. Em se tratando de trabalho externo, o ordinário é que

não haja fiscalização de jornada, havendo presunção relativa de que o

autor não se submetia a controle de jornada. Não havendo provas

contrárias a esta ilação, impõe-se manter a r. Sentença que

afastou a pretensão do reclamante de recebimento de horas extras .

(TRT-18 0000.0000.0000.0000GO 00341-2008-008-18-00-3, Relator:

ALDON DO VALE ALVES TAGLIALEGNA, Data de Publicação:

DJ Eletrônico Ano III, Nº 3, de 09.01.2009, pág. 14.) (grifos nossos).

TRT-18 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO

00033513420105180121 GO 0003351-34.2010.5.18.0121 (TRT-18)

Data de publicação: 04/08/2011

Ementa: HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE

EXTERNA. A utilização de sistema de rastreamento, de tacógrafo e celular no caminhão, pela empregadora que se ativa no ramo de transporte de cargas, não demonstra, por si só, a existência de controle de horário. Evidenciado nos autos que, conquanto instalados tais equipamentos, não havia possibilidade de a empregadora aferir o quantitativo de horas realmente trabalhadas pelo autor, não cabe falar em pagamento de horas extras.

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Fls.: 13

(TRT18, RO - 0003351-34.2010.5.18.0121, Rel. DANIEL VIANA JÚNIOR, 2a TURMA, 04/08/2011)

Portanto, como a reclamada estava impossibilitada de exercer qualquer forma de controle sobre a jornada de trabalho do reclamante, ao passo que realizava viagens de longa distância, exercendo suas funções externamente e longe dos olhos da ora reclamada, este poderia trabalhar a sua jornada da melhor forma que lhe aprouvesse, ficando ao seu critério o início e término da jornada, bem como, eventuais paradas necessárias durante tal jornada de trabalho.

CONCLUSÃO

Com fundamento nas razões acima expostas, conclui-se que:

a) O presente agravo de instrumento é regular e tempestivo;

b) foram devidamente demonstradas as razões do cabimento deste agravo de

instrumento, com fulcro no artigo 897 da Consolidação das leis do Trabalho, e na Instrução Normativa nº 16, de 1999, do C. TST, motivo pelo qual as requerem seja o mesmo e remetido ao C. Tribunal ad quem para o seu regular processamento e julgamento;

c) foram devidamente demonstradas nos autos do recurso de revista cujo

destrancamento ora se pretende as violações infraconstitucionais e constitucionais que determinam o conhecimento daquele recurso, bem como a existência de divergência jurisprudencial válida e específica, impondo-se, inclusive, o respectivo provimento.

Isto posto, confia a agravante, e não sem invocar os áureos suplementos dos Exmos. Julgadores que compõem a Turma do C. Tribunal ad quem à qual couber, por distribuição, o julgamento do presente agravo de instrumento, que este, após recebido, será conhecido e provido para, reformando a r. decisão agravada, determinar o seguimento regular do recurso de revista a que se refere o

r. Despacho objeto do presente, a fim de que seja devidamente julgado e provido o aludido recurso, por ser medida de inteira Justiça.

Informa que a relação das peças apresentadas para a formação do presente recurso e a indicação dos patronos encontram-se anexas.

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Fls.: 14 Nestes termos

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Rio de Janeiro, 14 dezembro de 2020.

NomeN. Pinheiro

00.000 OAB/UF

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