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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0055

Petição - Ação Acidente de Trabalho

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Reclamante: Nome

HOSPITAL E Nome- Organização Social de Saúde, por seu procurador infra-assinado, vem, pela presente, à vista do recurso de revista interposto pelo ESTADO, apresentar as suas contrarrazões.

Termos em que, requer a j. desta aos autos mencionados no preâmbulo.

Pedem deferimento.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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COLENDA TURMA

O r. acórdão não comporta as reformas pretendidas pelo

Município do Rio de Janeiro (ESTADO), conforme fundamentação abaixo.

I. PRELIMINARMENTE. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

1. ANÁLISE DE FATOS, PROVAS E CONTRATO - SÚMULAS 5 E 7 DO STJ - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

No caso trazido a feito verifica-se que a análise do fato em questão levaria Vossas Excelências a adentrar no âmbito fático e probatório do caso em tela, o que é rechaçado em nível de recurso em sentido estrito, como é o presente Recurso Especial. Porquanto em seu âmbito não é cabível o reexame de fatos e provas (Súmula nº 7 do STJ).

Eventual divergência jurisprudencial, para merecer análise por esta Corte através de Recurso Especial, deve ser verificada de plano, não podendo ser reapreciada a matéria fática e, portanto, as provas produzidas, já que se trata de recurso de estrito direito, em que se tutela o direito objetivo.

Dessa forma, torna-se inarredável que, in casu, para se averiguar se a decisão da Corte de origem violou, ou não, dispositivos de Lei Federal, não haveria como escapar ao reexame da matéria probatória e do contrato ora discutido, providência esta que, conforme salientado anteriormente, encontra óbice nas Súmulas nº 5 e 7, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por extrapolar os limites do recurso especial, que não tem um raio de cognição amplo.

Ante as razões expostas , não pode ser conhecido o presente recurso especial, devendo o mesmo ter seu seguimento denegado, por não reunir os pressupostos de admissibilidade necessários, o que, desde logo, requer a recorrida.

II - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INFRINGÊNCIA A DISPOSITIVOS

DE LEI FEDERAL OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA

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Para que o recurso especial seja admitido, exige-se, em atenção ao parágrafo único do art. 541 do CPC, bem como ao art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Não há que se falar em qualquer infringência a dispositivos de lei Federal.

Assim sendo, conforme o exposto, as razões apresentadas pela recorrente não são capazes de demonstrar a infringência a dispositivos de lei federal.

II - MÉRITO

1. Possui legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda o Recorrente; mais do que isso, tem ele responsabilidade única pela quitação dos valores objeto de condenação.

Cumpre discorrer a respeito da execução do contrato/convênio que conduziu o HMTJ à gestão do Hospital Albert, onde afirma ter laborado o Reclamante:

1.1 Com efeito, no dia 26/02/2014, o HMTJ e o Estado do Rio de Janeiro celebraram o Contrato de Gestão nº 002/2014 ("Contrato de Gestão", doc. anexo ), tendo por objeto a operacionalização da gestão e a execução de ações e serviços de saúde, em tempo integral, no Hospital Albert Schweitzer.

De acordo com a sua cláusula 5a, o Contrato de Gestão tinha vigência inicial de 1 ano, prorrogável por até 5 anos, sendo certo que, nos termos do Primeiro Termo Aditivo, datado de 26/02/2015 ( doc. anexo ), houve a prorrogação do prazo contratual original por mais 24 meses, até 25/02/2017.

No curso do Contrato de Gestão, com diversas verbas contratadas pendentes de repasse, o Estado, unilateralmente e sem que o HMTJ fosse consultado, firmou acordo com o Município (relativamente ao qual o HMTJ não teve e não tem acesso) para municipalização do Hospital Albert Schweitzer.

A aludida municipalização restou consolidada com a publicação do Decreto Municipal nº 41.198/2016 ( doc. anexo ).

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Ao tomar conhecimento do referido Decreto Municipal, o HMTJ notificou o Secretário Municipal de Saúde ( doc. anexo ), informando que, "em que pese haja precisão no Decreto e no Ato do Controlador acerca da necessidade da identificação de pendências relacionadas ao pagamento de prestadores, como também de verbas trabalhistas, previdenciárias e fiscais - não restou claro a quem tais pendências serão imputadas e a quem caberá aportar recursos financeiros para que as mesmas sejam quitadas".

Sem que fosse solucionado o impasse financeiro referido e em razão da municipalização do Hospital, o HMTJ se viu obrigado a celebrar, junto ao Município, o Contrato de Gestão nº 001/2016, em caráter emergencial e com prazo de 180 dias, renovado por mais 180 dias com base no Contrato de Gestão nº 003/2016 ( doc. anexo ).

Entretanto, antes do decurso deste último prazo, em 30/10/2016, o HMTJ deixou a gestão do Hospital, que passou à da Cruz Vermelha do Brasil, após término de discussão administrativa acerca da regularidade da participação desta no respectivo processo licitatório.

Após o encerramento da gestão, como não foram disponibilizadas verbas, nem pelo Estado, nem pelo Município, para pagamento dos débitos em aberto, o HMTJ notificou novamente o Secretário Municipal de Saúde ( doc. anexo ), esclarecendo a necessidade de quitação das dívidas.

Todavia, as verbas pendentes mais uma vez não foram repassadas ao HMTJ, o que lhe impossibilitou honrar com as obrigações assumidas na execução do Contrato de Gestão, revelando-se infrutíferas todas as gestões efetuadas pela Reclamada com o intuito de receber os valores que lhe eram devidos.

Revelou-se, assim e com as devidas vênias, a manobra reprovável adotada pelo Estado e pelo Município: contrata-se um ente privado para gerir os hospitais públicos, repassa-se a ele apenas parte das verbas contratualmente previstas e, tempos depois, simplesmente substitui-se a gestão ou altera-se a destinação do hospital, com a inocultável intenção de transmitir ao gestor privado afastado todas as dívidas (dívidas públicas, naturalmente), eliminando-se, com esse passe de mágica, o passivo público...

Trata-se, contudo e como parece curial, de conduta ilegal e imoral, passível de responsabilização pessoal dos próprios Secretários de Saúde do Estado e do Município, com a qual o Poder Judiciário não pode compactuar .

1.2 Seja lá como for, o fato é que até o presente momento o HMTJ não obteve êxito nas suas inúmeras tentativas de recebimento dos valores em aberto, de

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sorte que, mantido o inadimplemento contratual, especificamente das obrigações líquidas e certas contidas na cláusula 10a do Contrato de Gestão ( doc. anexo ) e na cláusula 2a do Primeiro Aditivo ( doc. anexo ), pende um crédito da muito significativa ordem (histórica) de R$ 00.000,00; importância mais do que suficiente para quitar todas as verbas trabalhistas postuladas pelos empregados do Hospital Albert Schweitzer.

É de se notar que o Estado do Rio de Janeiro, ao firmar o Contrato de Gestão n. 002/2014, assumiu expressamente a obrigação de realizar o repasse de verbas para a manutenção do Hospital, repasse esse que não foi integralmente realizado, como demonstrado adiante.

De seu lado, o Município do Rio de Janeiro, em acordo que celebrou com o Estado do Rio de Janeiro independentemente da anuência da Reclamada, aceitou assumir a administração de um Hospital imerso em inúmeras dívidas , de que deu ciência inequívoca ao estipular, no próprio Decreto Municipal nº 41.198/2016, em seu art. 20, II, que lhe incumbiria "apurar todo o passivo com fornecedores, inclusive de origem trabalhista, previdenciária e oriundo de concessionárias".

Noutras palavras, o Município sempre soube que em razão da gestão realizada, o HMTJ era credor de diversos valores, que claramente deveriam ser quitados.

Nessa toada, a municipalização do Hospital configurou flagrante sucessão relativamente às obrigações existentes, inclusive no que concerne à de reembolsar ao HMTJ os valores gastos em razão da sua gestão.

Ora.

Como é consabido, o Contrato de Gestão configura típico mecanismo de parceria da Administração Pública com determinado particular, intitulado, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, de "convênio administrativo" que, segundo a autora, constitui um "acordo firmado por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes".

O HMTJ participou e venceu processo seletivo promovido pelo Estado (cujas obrigações foram sucedidas pelo Município), iniciando sua atuação na gestão do Hospital Albert Schweitzer com a finalidade precípua de promover a adequada prestação do serviço de saúde à população carente .

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O HMTJ, como já dito, é uma associação civil sem fins lucrativos e, pela própria natureza do contrato firmado entre as partes, não aufere lucro , nos termos, aliás, do que prevê a Lei Federal nº 9.637/1998.

Nesse diapasão, é relevante destacar que, pela natureza do Contrato de Gestão, se ao final do mês os valores repassados fossem superiores às despesas do Hospital Albert Schweitzer, o valor excedente era restituído ao Estado ou abatido das verbas previstas para os meses subsequentes .

Entretanto, e muito embora o Contrato de Gestão e seu aditivo estabeleçam o repasse de parcelas mensais para custeio das obrigações e para realização de investimentos, tais repasses não foram integralmente realizados .

Na prática, Estado e Município (em sucessão) descumpriram sistematicamente as cláusulas 4.2 e 4.3 do Contrato de Gestão, que os obrigavam à implementação dos repasses necessários ao respectivo cumprimento.

Confira-se:

"Para execução dos serviços objeto do presente CONTRATO DE GESTÃO, a CONTRATANTE obriga-se a: (...)

4.2 - Garantir os recursos financeiros para a execução do objeto deste CONTRATO DE GESTÃO nos termos do Anexo 1 do Edital, a partir da efetiva assunção do objeto pela CONTRATADA;

4.3 - Programar no orçamento, para os exercícios subsequentes ao da assinatura do presente CONTRATO DE GESTÃO, os recursos necessários, para fins de custeio da execução do objeto contratual".

Em razão do referido inadimplemento, os valores repassados foram inferiores ao contratado, como demonstram a planilha contábil abaixo e os extratos bancários anexos ( doc. 8 ):

MÊS DE REFERÊNCIA VALOR CONTRATADO VALOR RECEBIDO HMTJ jan/13 11.406.461,04 5.703.230,52 fev/13 11.406.461,04 0,00 mar/13 5.703.230,52 5.703.230,52 abr/13 5.703.230,52 5.703.230,52 mai/13 5.703.230,52 5.703.230,52 jun/13 5.703.230,52 0,00 jul/13 5.703.230,52 5.703.230,52 ago/13 5.703.230,52 5.703.231,52 set/13 5.703.230,52 0,00

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out/13 5.703.230,52 5.703.230,52 nov/13 0,00 5.703.230,52 dez/13 0,00 10.000.000,00 jan/14 6.646.831,25 0,00 fev/14 6.646.831,25 0,00 mar/14 47.945.086,44 0,00 abr/14 47.945.086,44 7.191.762,97 mai/14 23.972.543,22 14.383.525,93 jun/14 23.972.543,22 8.673.248,10 jul/14 23.972.543,22 27.445.736,16 ago/14 23.972.543,22 0,00 set/14 23.972.543,22 28.767.051,86 out/14 23.972.543,22 0,00 nov/14 23.972.543,22 6.377.563,78 dez/14 23.972.543,22 18.709.025,10 jan/15 0,00 20.202.927,33 fev/15 0,00 0,00 mar/15 23.034.214,23 11.236.271,61 abr/15 23.034.214,23 0,00 mai/15 23.034.214,23 20.240.867,09 jun/15 23.034.214,23 22.379.678,92 jul/15 23.034.214,23 24.699.222,39 ago/15 23.034.214,23 17.743.991,31 set/15 23.034.214,23 23.146.370,96 out/15 23.034.214,23 19.596.444,60 nov/15 23.034.214,23 26.603.931,83 dez/15 23.034.214,23 52.983.950,40 jan/16 7.678.071,41 23.034.214,83

607.423.161,09 429.041.630,33

100% 71%

Vale repisar que, embora o HMTJ tenha assumido o compromisso de gerir adequadamente o dinheiro público objeto do repasse e prestar com eficiência os serviços oferecidos no Hospital Albert Schweitzer, o dever de arcar com o custeio desses serviços é e sempre foi do Estado e do Município, data venia.

Essa é a lógica de atuação das organizações sociais, nos precisos termos da Lei Federal nº 9.637/1998.

Com efeito, a contratação de uma organização social não afasta o dever constitucional do poder público de prestar serviços de saúde à população.

A organização social atua como parceira na consecução de finalidades que a lei atribuiu precipuamente ao poder público, cabendo ao ente federativo

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contratante prover os recursos financeiros necessários à execução do contrato de gestão e, consequentemente, ao atendimento à população.

Como parece curial, para cumprir suas obrigações na gestão do Hospital Albert Schweitzer, o HMTJ assumiu uma série de compromissos com fornecedores e funcionários, indispensáveis à prestação dos serviços públicos de saúde. Esses compromissos seriam honrados com o repasse das verbas pelos entes públicos - única fonte de recursos do HMTJ, nos termos do Contrato de Gestão e legislação aplicável.

Como se constata, contudo, a partir da leitura da planilha acima, apenas 71% dos valores foram depositados.

Nesse ponto, convém destacar que, nos termos da Cláusula Oitava do Contrato de Gestão, "as despesas decorrentes deste CONTRATO DE GESTÃO correrão por conta dos recursos da Dotação Orçamentária a seguir especificada: Unidade Orçamentária: 2961 - Fundo Estadual de Saúde; Fonte de Recurso: 00/22/25; Programa de Trabalho: 2961.10.302.00000-00; Natureza da Despesa: 3390.39.30".

Ora, se havia dotação orçamentária específica para que fossem honrados os repasses públicos no âmbito do Contrato de Gestão, é de se indagar por qual razão os repasses não foram devidamente realizados ...

Em resumo, cumpre registrar que a Reclamada deixou de receber, no âmbito do contrato de gestão de que se trata, a importância total de R$ 00.000,00.

Parte significativa dessa importância, contudo e em razão da eficiência administrativa da Reclamada, seria devolvida aos contratantes, nos termos do contrato, mas parece curial que outra parte dos aludidos recursos, também significativa, seria utilizada pela Reclamada para quitar as obrigações que contraiu perante fornecedores e empregados ao longo do tempo em que exerceu a gestão do Hospital Albert Schweitzer...

1.3 Discorrendo sobre o contrato de gestão e sua natureza jurídica, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.923 - Plenário - j. 16/4/2015, Rel. o i. Ministro Carlos Ayres Britto) , classificou-o como um convênio, em contraposição ao contrato administrativo típico.

Vale transcrever o voto do i. Ministro Relator, na parte que interessa mais de perto ao tema dos autos:

"O que a Magna Carta admite e até mesmo estimula, agora sim, é a colaboração entre particulares e o Poder Público. Daí

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estabelecer o art. da Lei 9.637/98 que"o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aosrequisitos previstos"na lei. Organizações sociais que, uma vez assim qualificadas, poderão firmar com o Poder Público um" contrato de gestão "," com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento eexecução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º "(art. da Lei 9.637/98). Contrato de que poderão constar cláusulas garantidoras: a) do repasse de recursos orçamentários; b) do uso de bens públicos; c) da cessão especial de servidores estatais (arts. 12 e 14 da Lei nº 9.637/98).

29. Sob tais coordenadas normativas, não enxergo inconstitucionalidade nesse mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares. Conforme visto, a Magna Carta franqueia à iniciativa privada a prestação de vários serviços de relevância pública e permite (até mesmo determina) que o Poder Público fomente essas atividades, inclusive mediante transpasse de recursos públicos. E o fato é que todos os serviços enumerados no art. da Lei 9.637/98 são do tipo"não exclusivos do Estado", dando-se que as pessoas jurídicas de direito a colocam fora da quaestio juris aqui exposta. Em primeiro lugar, a lei que rege seu funcionamento é outra, a de nº 8.246/91. Segundo, apenas aparentemente houve absorção, por pessoa privada, das atividades de uma entidade pública. Aclaro: é verdade que os arts. e da Lei 8.246/91 extinguiram a Fundação das Pioneiras Sociais e repassaram suas atividades para o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais. Acontece que a mencionada fundação teve sua origem, justamente, na" incorporação da sociedade civil'Associação das Pioneiras Sociais' ", nos idos de 1960 (art. da Lei 3.736/60). O que isso significa? Que a lei editada em 1991 apenas restituiu à iniciativa privada o desempenho de atividades que, na origem, estavam enfeixadas em suas mãos. privado sem fins lucrativos, ali igualmente contempladas, são passíveis de qualificação como organizações sociais. Daí o chamado"contrato de gestão"consistir, em linhas gerais, num convênio. Não exatamente num contrato de direito público, senão nominalmente.

30. Neste passo, calha invocar a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem "no contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses

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comuns e coincidentes "1 . É como também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, nesta clara dicção: os"convênios e consórcios diferem da generalidade dos contratos administrativos porque, ao contrário destes, não há interesses contrapostos das partes, mas interesses coincidentes"2 . Ainda Marçal Justen Filho, a saber:" no chamado ‘convênio administrativo’, a avença é instrumento de realização de um determinado e específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem - ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe "3 . Ora, no caso da celebração, entre Estado e organização social, de" contrato de gestão ", impossível deixar de reconhecer a presença de interesses tão recíprocos quanto convergentes . A entidade privada" contratante "tem objetivos de natureza social e finalidade não lucrativa (alíneas a e b do inciso I do art. da Lei 9.637/98). Objetivos e finalidades compartilhados com o Poder Público. Donde José dos Santos Carvalho Filho averbar, categórico:"Devidamente qualificadas, as organizações sociais celebram com o Poder Público o que a lei denominou de contratos de gestão, com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução das atividades já mencionadas. A despeito da denominação adotada, não há propriamente contrato nesse tipo de ajuste, mas sim verdadeiro convênio, pois que, embora sejam pactos bilaterais, não há a contraposição de interesses que caracteriza os contratos em geral; há, isto sim, uma cooperação entre os pactuantes, visando a objetivos de interesses comuns. Sendo paralelos e comuns os interesses perseguidos, esse tipo de negócio jurídico melhor há de enquadrar-se como convênio ."

31. Pois bem, da conclusão de que o"contrato de gestão"é, na verdade, um convênio, toma corpo o juízo técnico de que, em princípio, há desnecessidade de processo licitatório para a sua celebração. Leia-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

"Quanto à exigência de licitação, não se aplica aos convênios, pois neles não há viabilidade de competição; esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos,

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. ed. atual por Eurico de Andrade Azevedo,

Nomee Nome. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 408

2 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev. atual. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 635.

3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed. São Paulo:

Dialética, 2004, p. 641.

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imóveis. Não se cogita de preços ou de remuneração que admita competição.

Aliás, o convênio não é abrangido pelas normas do art. da Lei nº 8.666/93; no caput, é exigida licitação para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações, quando contratadas com terceiros; e no parágrafo único define-se o contrato por forma que não alcança os convênios e outros ajustes similares, já que nestes não existe a ‘estipulação de obrigações recíprocas’ a que se refere o dispositivo"4 .

Tudo isto para deixar-se claro que o" contrato de gestão "de que se trata não se confunde, dadas as suas peculiaridades, com o contrato administrativo típico, em que o particular participa de licitação e compõe o seu preço à vista de suas capacidades específicas, sempre almejando o lucro e, com isso, assumindo integralmente os riscos do empreendimento.

No caso de que se trata, o lucro não compõe a equação dos custos, e por isto mesmo é que se afirma, em doutrina e na jurisprudência, que o contrato (convênio, na verdade) não comporta a estipulação de obrigações recíprocas.

A Reclamada atua como longa manus do ente público que figura como seu contratante, aplicando os recursos segundo sua melhor capacidade administrativa e devolvendo aos cofres públicos as eventuais sobras.

Na lição de MARÇAL JUTEN FILHO:

" O convênio não se confunde com as contratações administrativas em sentido restrito.

Em primeiro lugar, o convênio é um contrato associativo, de cunho organizacional . Isso significa que a prestação realizada por uma das partes não se destina a ser incorporada no patrimônio da outra. As partes do convênio assumem direitos e obrigações visando a realização de um fim comum . Diversamente se passa com a maioria dos contratos administrativos, que apresentam cunho comutativo: as partes se valem da contratação para produzir a transferência entre si da titularidade de bens e interesses.

Essa distinção se relaciona com o posicionamento recíproco entre as partes. No convênio, as partes não percebem remuneração por sua atuação e todos os recursos são aplicados no desempenho de uma atividade de relevância coletiva . Nos

4 In www.Stf.jus.br .

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demais contratos administrativos, o usual é a existência de interesses contrapostos, existindo interesse lucrativo pelo menos de uma das partes (o particular) "5 .

Dada a natureza do contrato, que revela, na verdade, uma comunhão de vontades dirigidas a um fim comum (diverso do lucro), aqui, ainda mais do que em outras sedes, a inexecução contratual por parte do contratante - sobre configurar flagrante ilícito contratual e comprometer a execução da avença, atentando contra a normalidade da prestação de um serviço público essencial -, atrai para o ente público inadimplente o regime estatuído pelo preceito do art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, a cujo teor:

"Art. 37 (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Com efeito, a ausência de cumprimento das dotações orçamentárias instituídas e de implementação dos repasses contratualmente previstos pelas Autoridades Públicas competentes, sobre inviabilizar a quitação, pela Reclamada, das verbas postuladas na exordial, por razões em si autoexplicativas em virtude do montante do débito (R$ 00.000,00), significaram evidente ato ilícito (ilícito contratual) que importou no dano de que se ressente a peça vestibular, de ausência de quitação das verbas trabalhistas pleiteadas.

Vale, aqui, mais uma vez lembrar que a relação estabelecida entre a Reclamada e os entes públicos não se resume a um típico contrato administrativo.

Trata-se de um convênio, nos termos do que o definiu o E. Supremo Tribunal Federal, pelo qual a Reclamada, dentre outras coisas, se comprometeu a contratar em nome próprio as pessoas necessárias à gestão e à administração do serviço público essencial, desde que, obviamente, assegurados os repasses contratualmente previstos.

A comprovada ausência dos aludidos repasses, face, nomeadamente, à inexistência do intuito lucrativo por parte da Reclamada,

5 Curso de Direito Administrativo, 2016, Capítulo 8, item 8.3.3.3.

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subtrai à dita Reclamada o dever de responsabilizar-se pelo pagamento das verbas destinadas à manutenção dos serviços públicos essenciais, dentre eles o dever de quitar as verbas trabalhistas devidas aos indivíduos empregados na prestação dos serviços.

Trata-se de aplicar o princípio da exceção de contrato não cumprido (CC, art. 476), legítimo e lógico em hipóteses de gravidade tal, pela mera razão de que a adoção de outra postura pela Reclamada, cujos rendimentos provêm exclusivamente do SUS (v. docs. anexos), fatalmente inviabilizará a prestação de serviços por ela desenvolvida em outras várias unidades de saúde do SUS, nos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais (v. lista de unidades geridas pela Reclamada, anexa).

Sobre a aplicação do referido princípio em sede de contratos administrativos, a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO:

" Nos contratos privados sinalagmáticos, vigora a regra de que a parte que deixar de adimplir a própria obrigação não pode exigir que a outra execute a sua. A exceção de contrato não cumprido significa que nenhuma parte pode recusar-se a cumprir sua própria obrigação invocando o inadimplemento da outra. Assim está previsto no Código Civil, art. 476.

A exceptio non adimpleti contractus adquire configuração específica no campo dos contratos administrativos. Como regra, a Administração não tem o dever de cumprir suas obrigações antes que o particular o faça. Usualmente, o contrato determina que a Administração executará suas prestações a posteriori. O particular não dispõe da faculdade de se recusar a cumprir suas prestações sob invocação de que a Administração não parece disposta a executar as próprias. 63

Mas a lei outorga ao particular, em inúmeras hipóteses, faculdades assemelhadas à exceção de contrato não cumprido. Assim, o particular não pode ser constrangido a executar sua prestação quando esta dependa, causalmente, de providência prévia a cargo da Administração . Aliás, a permanência desse estado de coisas autoriza, inclusive, a rescisão do contrato (art. 78, XVI).

É cabível a recusa do particular em executar sua prestação se a Administração deixar de cumprir determinação legal . É o caso da alteração unilateral do contrato, que depende, por força de lei, da recomposição da equação econômico- financeira.

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Também se admite a recusa do particular em dar prosseguimento à execução do contrato quando a Administração incorrer em atraso superior a noventa dias do pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizados (art. 78, XV).

A regra do art. 78, XIV, assegura ao particular a opção de suspender o cumprimento das obrigações até que a Administração cumpra atos indispensáveis à normalização da contratação .

(...)

Jurisprudência do STJ

‘10. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2a Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJ 20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1.a Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 2.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isto porque, conforme bem delineado pela Min. Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2a Turma, DJe 6.8.2008), 'condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial é fazer da lei letra morta'’(REsp 879.046/DF, 1.a T., rel. Min. Denise Arruda, j. 19.05.2009, DJe 18.06.2009).

"4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/1993 lhe garante tal direito"(REsp 910.802/RJ, 2.a T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.06.2008, DJe 06.08.2008)"6 .

6 Ob. cit., Capítulo 8, item 8.26.

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Note-se que, no caso do convênio celebrado entre a Reclamada e o Estado do Rio de Janeiro, uma das obrigações assumidas expressamente pela dita Reclamada foi a de contratar em nome próprio os empregados necessários à execução dos serviços, bem assim a quitação de seus direitos trabalhistas.

Na verdade, essa obrigação de contratação de pessoal em nome próprio, sem concurso público, para prestar serviços fins da administração pública, representa a principal característica a diferenciar o contrato de gestão sob exame dos demais contratos administrativos.

A gestão do serviço, com a contratação e o pagamento do pessoal necessário à sua prestação, constitui o objeto essencial do contrato de gestão celebrado, assim como a construção de um edifício constitui objeto essencial do contrato de obra.

Por efeito mesmo disso, a proposta de trabalho aprovada e encampada pelo convênio (contrato de gestão), previu os repasses parcialmente inadimplidos, já que figurava em sua base o custo específico, relacionado ao pagamento de salários e demais direitos trabalhistas.

No instante em que o ente público responsável deixou de cumprir a parte que lhe incumbia na avença, tornou-se inexigível, nos termos da lei e da jurisprudência sobre ela consolidada, acima citada, a prestação a que se obrigou a Reclamada no convênio, de arcar com os direitos trabalhistas dos empregados utilizados na prestação do serviço público, sendo de se registrar que ao caso os autos, dada a natureza do avença, exaustivamente explicitada, não se aplica o preceito do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93.

A lógica desse raciocínio é inderrogável e torna lícita - mais do que isso: inescapável - a oposição da Reclamada em arcar com as verbas postuladas na exordial.

Oposição que, cumpre frisar, não tem apenas sustentáculo legal, mas se funda, essencialmente, na incapacidade da Reclamada de fazer frente a esses pagamentos, em razão direta da comprovada e relevante inadimplência dos entes públicos citados.

Inadimplência que não se resume, ao contrário do que possa supor, ao contrato de gestão do Hospital Melchiades Calazans, tratado nesta defesa, mas se repete em outros contratos de gestão celebrados entre a Reclamada e o Estado do Rio de Janeiro, mencionados adiante com a indicação, até o último

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levantamento realizado, das quantias históricas de repasses não efetuados pelo ente público:

UNIDADE DE SAÚDE LOCAL REPASSES EM

ABERTO

Nome/RJ R$ 00.000,00Hospital Melchiades Calazans Nilópolis/RJ R$ 00.000,00Hospital da Mãe Mesquita/RJ R$ 00.000,00Hospital dos Lagos Saquarema/RJ R$ 00.000,00 Total - R$ 00.000,00

É dizer: o Estado do Rio de Janeiro, até a última atualização promovida pela Reclamada, deixou de repassar recursos, contratualmente previstos, da substancial ordem de R$ 00.000,00. Ficam impugnadas, portanto, as alegações constantes do apelo do ERJ em sentido contrário, sendo certo que na página 18 resta confessado que os repasses não se fizeram integralmente (a tornar contraditória a anterior alegação de que teria havido"prejuízos ao erário na ordem de R$ 00.000,00").

Não é possível pretender, ante as circunstâncias corretamente narradas (a rematada irresponsabilidade dos entes públicos) e cifras desse jaez, que a Reclamada seja, ainda assim, obrigada a cumprir as obrigações trabalhistas que assumiu (condicionadas ao regular cumprimento dos repasses) nos convênios celebrados, como parece curial e em virtude de tudo o quanto já se disse até aqui.

A bem da verdade, cumpre ao Estado do Rio de Janeiro, e em caráter de exclusividade, o ônus de responder aos termos desta reclamação trabalhista, pelo que o seu apelo não há de prosperar. Cumpre, ao ensejo, citar trecho da sentença atacada:

No caso dos autos, levantamento da própria controladoria do Estado acerca do contrato havido com a 1a ré deu conta de que, somente no ano de 2016, deixaram de ser repassados cerca de R$ 15.000.000,00 em relação ao Hospital Melchiades Calazans, existente nesta comarca, além de R$ 32.000.000,00 quando consideradas todas as unidades geridas pela 1a acionada (fls. 298), demonstrando de forma inequívoca a ausência de quitação regular e tempestiva dos créditos devidos à 1a ré, essenciais à manutenção de suas atividades e à continuidade da prestação dos serviços,

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contribuindo o ente público, de forma culposa, para o inadimplemento das verbas trabalhistas devidas aos empregados da contratada. Além disso, nos termos do contrato de gestão firmado entre as rés, a 2a reclamada comprometeu-se a assegurar a integralidade dos recursos financeiros necessários à execução do objeto do contrato (cláusulas 4.1 e 4.2), respondendo pessoalmente pelos prejuízos decorrentes do retardo na transferência dos mesmos (15.4), havendo, na espécie, indelével nexo de causalidade entre a ausência de quitação regular do contrato e a demissão em massa - sem qualquer pagamento das verbas trabalhistas devidas - promovida pela 1a ré. Nesse sentido, a Súmula 331, em seu item V, é expressa ao afirmar que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Contudo, no caso dos autos, não houve mera omissão do ente público na fiscalização da contratada enquanto empregadora, mas conduta própria que contribuiu decisivamente para tal inadimplemento, figurando como copartícipe do ato danoso, nos termos do art. 942 do CC/2002, o qual aponta que haverá responsabilidade solidária nos casos em que a ofensa a direito de outrem tiver mais de um autor.

2. No pior dos cenários, há de ser mantida a sentença na parte em que definiu como subsidiária a responsabilidade do ESTADO, bem ao revés do que se alega no recurso sob exame.

A jurisprudência desse E. TRT não vacila:

RECURSO ORDINÁRIO. ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A orientação contida na Súmula n. 331 do C. TST, em sua atual redação, não excetua a Administração Pública ou qualquer outra empresa de sua incidência, sendo a única exceção a de vedar a formação de vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública. Acresça-se que a fiscalização meramente formal, inadequada ou insuficiente, por parte do ente público estatal ou municipal contratante, incapaz de coibir o inadimplemento dos direitos laborais de suas empresas terceirizadas, também implica inadimplência ao dever de fiscalizar eficientemente o contrato de prestação de serviços (TRT-1 - RO: 00006447520135010246 RJ, Relator: Jose Antonio Piton, Data de Julgamento: 02/09/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/09/2014).

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CONVÊNIO ENTRE ESTADO E PARTICULAR. SERVIÇ RELACIONADO À ASSISTÊNCIA SOCIAL. ATIVIDADE ESSENCIAL DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. Configurada a culpa in vigilando, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente, conforme entendimento perfilhado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (STF). As peculiaridades fáticas que indicam a configuração da culpa in vigilando, sobremodo a ausência de fiscalização adequada da prestação de serviços pelo contratado, fazem atrair a responsabilidade da Administração Pública pelos créditos não adimplidos pelo empregador àquele que trabalhou em seu benefício, nos termos dos arts. 927 e 186 do Código Civil. ANÁLISE PROBATÓRIA. Malgrado seja permitido no artigo 195 da CRFB a execução indireta dos serviços através de terceiros, a celebração de convênio de prestação de serviços na área de assistência social não exclui a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores, em caso de inadimplemento do real empregador, uma vez que o labor destes se reverteu em favor da própria atividade estatal e o dano trabalhista causado advém da atuação pública, por ter incorrido o tomador dos serviços em culpa in eligendo e in vigilando (TRT-1 - RO: 01017689320165010053 RJ, Relator: SAYONARA GRILLO COUTINHO LEONARDO DA SILVA, Sétima Turma, Data de Publicação: 19/09/2017).

Nada há, pois, que sustente a pretensão recursal do ESTADO, que beira as raias da desfaçatez, venia concessa.

3. Posto isto, espera a Recorrida seja negado provimento ao recurso sob exame, observadas as consequências de lei.

Como medida de lídimo e indelével direito e

J U S T I Ç A !!!

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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