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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.05.0078

Petição - Ação Dano ao Erário

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22/11/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Órgão julgador: 2a V DOS FEITOS REL A RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEL, COM, FAM E SUC,

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE Nome

Última distribuição : 25/03/2013

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Dano ao Erário, Violação aos Princípios Administrativos

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Ministério Público do Estado da Bahia (AUTOR) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) Nome(REU) Nome(ADVOGADO) ASSOCIACAO TRANSPARENCIA MUNICIPAL (REU) Nome(REU) Nomeregistrado (a) civilmente como

Nome(ADVOGADO) MUNICIPIO DE Nome(TERCEIRO VERA LUCIA LIMA DE SOUZA (ADVOGADO) INTERESSADO)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 15368 17/08/2021 08:21 Petição Petição

3848

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUIZA DE DIREITO DA VARA 2a VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE Nome-BAHIA.

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, brasileira, Estado Civil, ex-prefeita do Município de Nome, portadora do RG n. 00000-00, regularmente inscrita no CPF sob o n. 000.000.000-00, residente e domiciliada na Endereço, Centro, Nome/BA, por intermédio do seu advogado legalmente constituído conforme procuração anexa, com endereço profissional na Endereço, Salvador Prime, Salas 1203/1204, Caminho das Árvores, Salvador/BA, endereço eletrônico: email@email.com, onde deverá receber as comunicações praxe, vem perante Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à Ação Civil por Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público do Estado da Bahia, aduzindo as razões de fato e de direito a seguir delineadas.

I - DA TEMPESTIVIDADE

Considerando que a Ré foi cientificada da decisao em 26/07/2021 (segunda- feira), tem-se como prazo fatal para oferecimento da presente contestação o dia 16/08/2021 (segunda-feira). Logo, constata-se a sua manifesta tempestividade.

II - DO BREVE RESUMO FÁTICO

Em apertada síntese, cuidam os presentes autos de ação civil por ato de improbidade administrativa movida inicialmente pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra Nome, Nomee Associação Transparência Municipal - ATM-TEC, por supostas irregularidades em dispensa de licitação que culminaram no Contrato de Prestação de Serviço n. 340/2009.

Aduziu que, em 02/02/2009, o Município de Nomecelebrou contrato com a associação Transparência Municipal, Contrato de Prestação de Serviços n. 340/2009, cujo objeto foi a ''prestação de serviços de publicação do Diário Oficial Impresso Eletrônico da Contratante para divulgar atos oficiais, no período de 02 de fevereiro a 31 dezembro de 2009'' .

Informou que a contratação não foi precedida de licitação, sendo formalizado procedimento de dispensa de certame licitatório, em desrespeito às normas legais que regem a matéria.

Diante desse contexto, o Ministério Público Estadual lançou mão da presente ação almejando a condenação conforme às penalidades previstas no art. 12, incisos II e III, da Lei 8.429/92.

O Município de Nome, ao ingressar no feito (fls. 469/474), aditou a inicial e solicitou a inclusão de Nomeno polo passivo da demanda, e sua respectiva notificação para oferecimento de manifestação.

Em decisão interlocutória (fls. 485/486), este D. Juízo recebeu o aditamento da inicial e deferiu o pedido de inclusão da Ré no polo passivo da demanda.

Às fls. 493/509, a Ré ofereceu manifestação preliminar, aduzindo: a) impossibilidade jurídica de aditamento em fase pré-processual de ação civil pública por improbidade administrativa, b) inépcia da inicial aditada pelo Município de Nome, c) ausência de interesse processual, d) inexistência de atos de improbidade.

Em decisão interlocutória de fls. 530/539, o MM. Juiz recebeu a inicial, determinando a citação dos acionados para apresentação de contestação.

Sucede que, conforme será demonstrado, o Município de Nome, lastreando a sua pretensão apenas e tão somente em inquérito civil, sem qualquer outro elemento probatório, não apresentou os elementos constitutivos dos atos de improbidade administrativa atribuídas a Ré, além da própria afirmativa pelo MP de que a mesma não concorreu para o cometimento das supostas ilegalidades na dispensa de licitação objeto da presente ação, não restando dúvida quanto à inexistência de plausibilidade dos argumentos apresentados, bem como entre a conduta da Ré e o resultado descrito.

III - DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS DO MÉRITO

III.1 - Da ausência de legitimidade da Ré para figurar no polo passivo da ação

Com efeito, a Ré foi incluída no polo passivo da demanda após o aditamento à inicial oferecida pelo Município de Nome(fls. 469/474), apontando que a mesma cometeu atos ímprobos diante da dispensa de licitação que culminou no Contrato de Prestação de Serviço n. 340/2009, formalizado junto à Associação Transparência Municipal - ATM-TEC.

Como se verá, tal inclusão da Ré não merece guarida.

Isto porque, verificando os autos desde o momento do Procedimento de Investigação Preliminar n. 01/2010 SIMP 681.0.7269/2010 (fls. 17/374), único documento que instruiu a inicial oferecida pelo Parquet, já se verifica que a inclusão da Ré no polo passivo do feito já era viável quando da propositura da ação civil pública por improbidade administrativa, pois notadamente o Ministério Público tinha conhecimento do contrato com a referida associação Ré.

Assim, considerando o teor do art. , § 2º, inciso III, da Lei 4.717/1965, a existência de pessoa que o Município de Nomeobjetiva incluir no polo passivo do feito já era conhecida antes do ajuizamento da ação pelo MP e cuja responsabilidade foi submetida à análise na via administrativa, é mais um motivo pelo qual não é possível o aditamento formulado pelo Município de Nome, à luz da manifesta ilegitimidade passiva da Ré.

Tanto é assim que o próprio representante do MP, ao fundamentar sua inicial, claramente reconhece a falta de responsabilidade da Ré para a ocorrência dos ditos atos imputados como ímprobos, ratificando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, conforme se infere na fl. 08 dos autos:

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Tal fato foi novamente confirmado pelo Parquet em petição de fls. 526/527:

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Ou seja, o próprio Ministério Público, titular da ação civil por improbidade administrativa entabulada, desde a propositura e ao longo do processo já pontuou que a Ré Nomenão é responsável pelos fatos aqui apontados, o qual pugnou pelo não recebimento do aditamento à inicial oferecida pelo Município de Nome.

Analisados os fatos ocorridos, constatar-se-á a manifesta ilegitimidade passiva da Ré Nome, a qual pugna pela sua exclusão do polo passivo da demanda, de modo que, quanto a esta, seja o processo julgado extinto sem julgamento de mérito, conforme art. 485, inciso VI, primeira parte, do Código de Processo Civil.

III.2 - Da inépcia do aditamento à inicial e consequente ausência de interesse de agir

Outrossim, verifica-se que o aditamento à inicial da ação de improbidade é manifestamente inepto, tanto pela ausência de ilegalidade, quando pela ausência de elementos subjetivos de dolo ou culpa.

É cediço que o interesse processual, sob a ótica do Código de Processo Civil perpassa a análise detida quanto a 03 (três) elementos, quais sejam, necessidade, utilidade e adequação.

A utilidade representa o proveito a ser alcançado pelo Demandante. Já adequação perpassa a análise de que o meio utilizado deve ser adequado, ou seja, a via processual deve ser adequada à finalidade de que se almeja, e, por fim, a necessidade traduz que, através do processo, a parte poderá obter o bem da vida que pleiteia.

Ora, onde está o interesse processual do Município de Nomeao lançar mão do aditamento, mormente em face da manifesta constatação de que o presente caso não contempla a presença destes elementos fáticos capazes de robustecer os pedidos contidos na sua peça?!

Logo, da simples observância dos documentos acostados nos presentes fólios, verifica-se que não há UTILIDADE, vez que se busca o ressarcimento integral do dano; perda dos bens; ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio da Demandada, perda de função pública, suspensão dos direitos políticos, dentre outras sanções, tudo nos termos do art. 12, incisos II e III, da Lei 8.429/92, sem, no entanto, haver prejuízo ao erário.

Mais uma vez, imperioso registrar que os fatos ocorreram em 2009, no primeiro ano da gestão da Ré, ao tempo em que a ação foi proposta em 2013 e que, desde então, o Ministério Público manifestamente indicou que a Sra. Nomede

Fátima não é pessoa legitimada a figurar no polo passivo da demanda, o qual não se reveste, minimamente, apto a deflagrar o aditamento à ação, não demonstrando sequer dano a Municipalidade.

Ou seja, não há suporte fático para sustentar a pretensão jurídica do Município de Nome, podendo-se concluir que a propositura do aditamento não ensejará nenhum proveito, logo, ausência de interesse processual.

Outrossim, com efeito, em ação de improbidade administrativa, além das formalidades do Código de Processo Civil, a petição inicial deve vir acompanhada dos documentos ou justificação que contenham os indícios suficientes da existência do ato de improbidade, nos termos do art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92, sendo certo que, não convencido o Magistrado da existência do ato de improbidade ou da procedência do pedido, a ação deve ser julgada extinta sem resolução do mérito por rejeição da inicial , como prevê o art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92 c/c art. 485, incisos I e IV, do CPC.

Tanto é assim que o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92 dispõe que, ao receber a petição inicial, o juiz determinará a notificação do requerido para, no prazo de 15 (quinze) dias, oferecer manifestação por escrito, vindo, posteriormente, a decidir pelo recebimento ou não da petição inicial.

Tal providência se justifica para evitar o abuso do direito de acionar, haja vista que ser processado traz inegáveis constrangimentos à parte, bem como para assegurar o devido processo legal.

Logo, ao realizar o prévio juízo de admissibilidade da ação de improbidade administrativa, o juiz analisará as condições e fundamentos da ação, dentre elas, a existência de justa causa legal para a sua propositura.

Neste deslinde, é irrefutável que a ausência de interesse processual, cerne da presente demanda, enseja a extinção da relação processual sem a resolução do mérito.

IV - DAS RAZÕES DE IMPROCEDÊNCIA

Acaso V. Excelência não acate as razões prejudiciais de julgamento de mérito acima trazidas, o que se cogita apenas por mera hipótese, necessário fazer o cotejamento dos fatos que, inarredavelmente, levarão à improcedência da presente ação.

Debruçando sobre o expediente acostado às fls. 20 dos autos, observa-se que o ponto de partida da perquirição levada a cabo pelo Ministério Público Estadual decorreu de expediente do Grupo de Atuação Especial de Defesa do Patrimônio Público e da Moralidade Administrativa - GEPAM, após tomar ciência que a UPB - União dos Prefeitos da Bahia havia emitido uma "declaração de representação exclusiva" em favor de uma empresa denominada DOM - Publicações Legais Ltda.

A partir desse expediente, não apenas o Parquet Estadual, mas também o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia - TCM/BA, passou a investigar eventuais contratações realizadas pelos Municípios baianos com o objeto referente a publicação de atos oficiais.

Ao deparar-se com tais contratações, o TCM/BA cuidou de identificar a formatação do vínculo, lavrando Termo de Ocorrência nas hipóteses de dispensa de licitação e, ao julgá-los, reconheceu a irregularidade do contrato, aplicando multa ao gestor. Este fato ocorreu entre os anos de 2011 a 2015.

Ou seja, desde aquela época, o TCM/BA, órgão responsável por fiscalizar a aplicação dos recursos públicos municipais, apreciando, inclusive, as contas anuais de cada Município, constatou que a contratação por dispensa de licitação da Associação Transparência Municipal consistiu em mera irregularidade.

Para tanto, a Ré juntou aos autos as cópias das decisões proferidas nos processos TCM 93.387-2010 e (00)00000-0000, versando sobre situação idêntica ao caso concreto, a qual colacionamos alguns trechos:

TERMO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PREFEITO MUNICIPAL DE VERA CRUZ.

Processo TCM nº 30.431/12.

Exercício Financeiro: 2011.

Origem: 1a IRCE.

Responsável: Antônio Magno de Souza Filho.

Relator: Cons. Francisco de Souza Andrade Netto.

Ementa: Irregularidade resultante da contratação de serviços de publicidade e divulgação dos atos públicos do Município de Vera Cruz sem licitação, em contrariedade ao estabelecido no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal. Audiência da AJU. Emissão do Parecer nº 1.739/13, no sentido da "PROCEDÊNCIA do Termo de Ocorrência, posto que não lograram desconstituídas pela defesa, as irregularidades consignadas na inicial". Procedência. Multa de R$3.000,00.

[...]

"Analisado o processo, é de se acolher, em sua inteireza, o Parecer nº 1.739/13, proveniente da Assessoria Jurídica deste Tribunal de Contas dos Municípios, que passa a se constituir em parte integrante da decisão, haja vista a constatação do cometimento de irregularidade resultante da contratação da empresa Associação Transparência Municipal para a prestação de serviços de divulgação dos atos públicos do Município de Vera Cruz sem licitação, ao custo de 62.400,00 (sessenta e dois mil e quatrocentos reais) pelo período de 12 (doze) meses, em contrariedade ao estabelecido no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, sendo relevante registrar que a contratação da empresa Associação Transparência Municipal pela Prefeitura Municipal de Vera Cruz sem licitação não encontra guarida no inciso XIII, do art. 24, da Lei Federal nº 8.666/93, cumprindo, portanto, a este Tribunal de Contas dos Municípios conhecer e, no mérito, deliberar no sentido da procedência do Termo de Ocorrência TCM nº 30.431/12, para aplicar ao Sr. Antônio Magno de Souza Filho, ordenador das despesas da Prefeitura Municipal de Vera Cruz, no exercício financeiro de 2011, multa no importe de R$3.000,00 (três mil reais)." (grifos adicionados)

Em resumo, o Egrégio Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia aplicou o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a necessidade de distinguir mera irregularidade de atos de improbidade administrativa, in verbis :

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O ATO ILÍCITO. MERA IRREGULARIDADE. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADO. 1. A declaração da existência, ou não, da prática de atos de improbidade, em casos como o presente, não reclama o reexame de fatos ou provas. Com efeito, o juízo que se impõe restringe-se ao enquadramento jurídico, ou seja, à consequência que o Direito atribui aos fatos e provas que, tal como delineados pelas instâncias ordinárias, darão suporte à condenação. 2. A decisão agravada, em momento algum, alterou as premissas estabelecidas pela origem; ao invés, limitou-se a asseverar que, segundo o arcabouço fático delineado, não restou comprovada prática de ato de improbidade administrativa, porquanto inexistente nexo de causalidade direto entre a conduta perpetrada pelo recorrente (solicitação de patrocínio) e a contratação direta da empresa. 3. A existência de meras irregularidades administrativas não enseja a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992. A razão para tanto é que "a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé; e por isso, necessário o dolo genérico na conduta do agente" (REsp 1512047/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 30/06/2015). 4. Agravo interno improvido. 1 (grifos adicionados)

APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO OBJETIVANDO INGRESSO DE RECURSOS FINANCEIROS. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO NAS DEMANDAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. ATO ÍMPROBO INDEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. [...] III - Dessume-se do magistério da doutrina e da jurisprudência do STJ, que não basta a presença do elemento subjetivo para salvaguarda dos bens jurídicos tutelados pela Lei de Improbidade Administrativa, sendo imprescindível, para tal fim, ainda que em relação aos atos que causam lesão ao erário previsto no art. 10 e incisos, que a conduta do agente tenha sido praticada com evidente má-fé, em ordem a evidenciar a sua desonestidade, não sendo suficiente, portanto, a mera irregularidade na gestão da coisa pública (REsp 1420979/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 10/10/2014). [...] Assim, conforme orientação jurisprudencial do STJ, não é qualquer ilegalidade que pode ensejar as sanções alinhadas na Lei de Improbidade Administrativa, mas tão somente aquela "tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente", ainda que se trate de modalidade de ato ímprobo prevista no art. 10 da Lei 8.429/92 (MC 17.112/SP, Rel. Ministro Bendito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010). [...] 2 (grifos adicionados)

1 STJ - AgInt no REsp: (00)00000-0000RS 2012/00000-00, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 03/05/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2018.

2 TJ-BA - APL: 00015508120128050038, Relator: Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 17/06/2015.

Nota-se que se faz necessário trazer à baila o que o ato de improbidade administrativa é todo aquele que, à custa da Administração e interesse público, importe: i) em enriquecimento ilícito; ii) cause prejuízo ao erário; iii) atente contra os princípios da Administração Pública.

Deste modo, observa-se que no caso concreto, em verdade, os atos narrados caracterizam-se uma mera irregularidade, porém longe de representar ato de improbidade administrativa, já que, seja na petição inicial seja no aditamento, nenhum ato reputado como doloso ou desonesto foi identificado que importe em responsabilização da Ré.

Ademais, baseado na já sedimentada jurisprudência do Colendo STJ, o que busca o legislador é punir o agente imbuído de má-fé e desonesto, o que em face da inexistência de elemento subjetivo comprovado no presente caso, afasta o enquadramento da Ré na ideia de cometimento de atos de improbidade administrativa.

Neste espeque, não há que se falar em improbidade por parte da Ré, uma vez que não cometeu nenhuma irregularidade, especialmente porque a Sra. Nomeexerceu o cargo de Prefeita do Município de Nomesempre com muito zelo, esmero e total probidade.

Tanto é assim que as contas da Prefeitura Municipal de Nome, no exercício de 2009, foram aprovadas, ainda que com ressalvas, pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia - TCM/BA, o que demonstra que não houve nenhuma irregularidade na dispensa de licitação em comento:

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Repise-se, o próprio Ministério Público, ao deflagrar a ação, reconheceu a impossibilidade de se reconhecer o dolo da ex-gestora para a violação de imposições legais, afastando assim, a sua responsabilidade, como a prática de ato administrativo tido como ímprobo.

Portanto, não se é possível vislumbrar a prática de atos de improbidade administrativa praticados pela Ré na contratação, por dispensa de licitação, da Associação Transparência Municipal.

V - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pugna a Vossa Excelência se digne a acatar as preliminares suscitadas, extinguindo a presente demanda sem resolução de mérito .

Acaso superada as questões suscitadas, que, ao final, seja julgada inteiramente improcedente a presente demanda, pelos fatos e fundamentos aqui expostos.

Registre-se que provará o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, prova documental e testemunhal.

Nestes temos, Pede deferimento.

Salvador/BA, 16 de agosto de 2021.

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Nome

00.000 OAB/UF