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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0245

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Relator: NomeANTONIO TEIXEIRA DA SILVA

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 26/10/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

Fls.: 3

Nome

Exmo. Sr. Dr. Juiz da

MM. 05a Vara do Trabalho de Niterói/RJ

Processo RT nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, sociedade empresária em recuperação judicial , nos autos do processo acima referenciado, em que contende Nome, vem, em contestação , expor e requerer a V.Exa. o seguinte:

I. HABILITAÇÃO NO PJE

Requer, inicialmente, que as intimações de atos processuais e decisões proferidas sejam direcionadas excl usivamente aos patronos a seguir indicados, sob pena de nulidade do ato que não observar o requerimento, a teor da Súmula 427 do TST:

01) Nome, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob nº 35.707; CPF 000.000.000-00.

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Fls.: 4

02) MARCUS VINICIUS CORDEIRO , brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob nº 58.042; CPF 000.000.000-00.

03) NomeMARCIO DA SILVA , brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB/RJ sob nº 73.916, CPF 000.000.000-00.

04) RODRIGO MAIA RIBEIRO ESTRELLA ROLDAN , brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob nº 103.789; CPF 000.000.000-00.

05) SILVIA RODRIGUES DA ROCHA VIEIRA , brasileira, casada, advogada, inscrita na OAB/RJ sob nº 109.370, CPF 000.000.000-00.

II. INFORMAÇÃO RELEVANTE INICIALMENTE PRESTADA. PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DEFERIDO

Como amplamente noticiado, a defendente, em litisconsórcio ativo com outras 6 (seis) empresas do mesmo grupo econômico, ingressou com pedido de recuperação judicial, distribuído ao MM. Juízo da 7a Vara Empresarial da Território da Capital do Rio de Janeiro (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001 ). Trata-se, pois, da iniciativa adequada, capaz de permitir que as empresas do Grupo Oi recuperem-se e voltem a ser saudáveis, possibilitando a continuidade da prestação de serviços de interesse público.

O Juízo Empresarial já havia deferido, em 21.6.2016, medida liminar de urgência, para determinar a "sus pensão de todas as ações e execuções contra as Recuperandas, pelo prazo de 180 dias, de modo a evitar que constrições judiciais sejam realizadas no período compreendido entre o ajuizamento da presente recuperação judicial e o deferimento do seu processamento".

Após análise da petição inicial e dos documentos que a instruíram, o MM. Juízo Empresarial deferiu o processamento da recuperação judicial, nos termos do art. 52 da Lei 11.101/2005, para determinar, entre outros aspectos, que " todas as execuções contra as requerentes deverão ser suspensas " , incluindo-se, ainda, " ações judiciais das quais estejam sendo executadas as penalidades administrativas aplicadas em desfavor das empresas devedoras . "

Destacou, ainda, o Juízo Empresarial que "não cabe, verbi gratia, o prosseguimento de ações de busca e apreensão de bens, reintegração de posse e aquelas que visam a expropriação do patrimônio das sociedades empresárias" . Confira-se, nesse sentido, a decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial:

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Fls.: 5

"A suspensão das ações e execuções é uma importante medida característica do direito concursal e, na esteira do que ensina Luiz Roberto Ayoub (in" A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas ". Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 127) tem origem no direito norte-americano, onde a distribuição da ação equivalente ao nosso pedido de recuperação judicial importa na suspensão automática de todas as ações e execuções contra a empresa devedora .

(...)

De fato, em nosso país, a suspensão não é automática e depende de determinação judicial, na forma prevista no art. , da LRF. De qualquer forma, impõe esclarecer a extensão dos efeitos da decisão proferida em sede de tutela de urgência, de forma a deixar claro o seu alcance.

No tocante às execuções não há dúvidas, pois a lei não disciplina exceções. Assim, todas as execuções contra as requerentes deverão ser suspensas .

(...)

O mesmo não ocorre, entretanto, com as demais ações, já que descrito na lei de forma genérica no caput do art. da LRF, mas com a regra excepcional prevista no par.1º do dispositivo, in verbis:"§ 1º- Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida".

Aqui é que cabe delimitar a extensão. A medida de suspensão das ações afigura-se primordial para o sucesso da recuperação judicial, já que o prosseguimento de determinadas ações pode comprometer o patrimônio do Grupo empresarial, cuja proteção a lei visa garantir .

Neste passo, ganha relevância a concursalidade na recuperação judicial, baseada não na universalidade - ocorrente na falência -, mas com o nítido objetivo de preservar a empresa e evitar que seu patrimônio possa ser atingido por decisões oriundas de Juízos diversos do da recuperação, e assim comprometer o sucesso da empreitada recuperacional .

Não cabe, verbi gratia, o prosseguimento de ações de busca e apreensão de bens, reintegração de posse e aquelas em tenham visam a expropriação do patrimônio das sociedades empresárias, sob pena de subverter o futuro plano de recuperação da empresa .

(...)

Como se vê, a suspensão das ações é ampla e abrange toda ação que importe em ataque ao patrimônio das empresas em recuperação judicial.

A presente suspensão incluirá, ainda, as ações judiciais através das quais e stejam sendo executadas as penalidades administrativas aplicadas em desfavor das empresas devedoras , por exemplo pela ANATEL, as quais, segundo consta da peça vestibular, atingem mais de R$ 10 bilhões, representando parcela significativa do passivo das requerentes.

Portanto, o prosseguimento destas execuções acarretaria, ao fim e ao cabo, a inviabilidade do processamento da recuperação judicial, tendo em vista o considerável montante objeto de cobrança naquelas ações, tornando-se necessária a suspensão também das referidas demandas.

(...)

Ante o exposto, em complementação à decisão proferida em tutela de urgência, determino a aplicação das seguintes diretrizes em relação às ações judiciais em curso em face das requerentes:

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Fls.: 6

"1) Ficam suspensas todas as execuções, sejam elas extrajudiciais ou de cumprimento de sentença, provisórias ou definitivas, inclusive as execuções através das quais estejam sendo cobradas as multas e/ou sanções administrativas aplicadas contra as devedoras, excetuando-se as que tenham sido extintas por sentença (art. 794, I do CPC/73 ou art. 924, II do atual CPC), ou aquelas em que, efetivada a constrição judicial em espécie, tenham decorrido o prazo para impugnação pelo devedor, ou, ainda, a sentença proferida na impugnação, ou nos embargos, que tenha transitado em julgado. Na hipótese, tanto a prolação da sentença como a certificação do decurso do prazo para impugnação do débito ou o trânsito em julgado da sentença que julgou a impugnação apresentada pela devedora, terão como marco final data anterior à decisão que deferiu a tutela de urgência (21/06/2016);"

"2) A extinção da execução ou, a certificação do decurso do prazo para impugnação do débito pelo devedor, na forma acima preconizada, autoriza a expedição de alvará ou mandado de pagamento, se já houver valor depositado, antes da data anterior a decisão que deferiu a tutela de urgência (21/06/2016);"

"3) As ações judicias em curso, sejam as requerentes autoras ou rés, e que demandem quantia ilíquida, na forma prevista no art. , § 1º da LRF, deverão prosseguir no juízo no qual estiverem se processando, até a execução ;"

"4) Os provimentos jurisdicionais que traduzam constrição patrimonial ou que versem sobre o bloqueio ou penhora de quantia ilíquida ou não, que impliquem em qualquer tipo de perda patrimonial das requerentes, ou interfira na posse de bens afetos a sua atividade empresarial também deverão ser suspensos, na forma do que foi arrazoado acima, cabendo a este Juízo recuperacional a análise do caso concreto."

(...)

" 5) Com relação aos procedimentos arbitrais em que figurem como parte quaisquer das empresas devedoras, esclareço que deverão ser adotadas as mesmas premissas fixadas acima, ou seja, suspensão de todas as arbitragens nas quais já haja definição de quantias líquidas devidas pelas requerentes. "

(...)

"...rerratificação da decisão que concedeu a medida de urgência, no tocante a suspensão de todas as ações e execuções , nos termos do item II.7 da presente decisão. A referida suspensão dos processos deverá, na forma do diploma processual em vigor ( NCPC, art. 219), ter o seu respectivo prazo computado em dias úteis... "

Fonte: http://www4.tjrj.jus.br/consultaProcessoWebV2/consultaMov.do?v=2&numProcesso=2016.

00000-00&acessoIP=intranet&tipoUsuario =

Portanto, deve ser observado o item 3 da decisão acima transcrita.

III. O PEDIDO DIRECIONADO À DEFENDENTE

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Fls.: 7

O reclamante, nos termos da própria inicial, empregado da SEREDE, pleiteia em face da defendente responsabilidade solidária e, sucessivamente a subsidiária.

Contudo, a reclamação improcede.

IV. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA

O reclamante postula supostos direitos que estariam situados na relação que manteve com a primeira reclamada, tornando incontroverso o fato de jamais ter sido empregado da ora defendente.

O que realmente ocorreu foi que a defendente celebrou um contrato de prestação de serviços que foi formalizado levando-se em conta todas as cautelas legais, tratando-se a mesma de empresa de idoneidade jurídica e econômica comprovadas, sendo plenamente capaz de suportar os ônus de uma eventual condenação.

Especialmente na hipótese dos autos, cujas pretensões iniciais são controversas não se confundindo com as obrigações normais decorrentes do contrato de trabalho.

Ademais, improcede o pedido de responsabilização da defendente de forma subsidiária, uma vez que o contrato celebrado entre as reclamadas não trata de terceirização de mão de obra, mas sim da contratação de prestação de serviços de manutenção corretiva, preventiva, detectiva e preditiva oferecidos pela 1a reclamada:

" ... 1.CLÁUSULA PRIMEIRA: DO OBJETO

1.1. O presente Contrato tem por objeto a prestação pela CONTRATADA , em caráter não exclusivo, de serviços de Operação, Manutenção Corretiva e Preventiva, Instalações e Serviços ... sob o REPU - Regime de empreitada por preço unitário, e valor fixo para Manutenção e Operação que serão realizados para a CONTRATANTE..."

(documento anexo)

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Fls.: 8

A Telemar não é, obviamente, uma empresa construtora ou incorporadora. Tem por atividade fim, como já se adiantou, o gerenciamento dos serviços de telefonia que permitiram que o país, como hoje se vê, rumasse para uma posição de quase igualdade com os países mais desenvolvidos.

Para tanto é sua obrigação tornar possível o uso das linhas telefônicas.

E, ainda, é possível contratar terceiros para dar conta de atividades inerentes, acessórias ou complementares à exploração dos serviços de telefonia, tal como autoriza o artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472/97 .

Impõe-se, deste modo, seja julgado totalmente improcedente o pedido em face da Telemar.

Com efeito, a situação jurídica emergente dos autos é no sentido de que havia uma relação comercial entre as empresas demandadas, não remanescendo elemento que denote terceirização ilícita de serviços, o que elide a responsabilidade subsidiária consubstanciada na súmula 331 do TST.

Desse modo, é evidente que INEXISTE QUALQUER TIPO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

À falta dos requisitos do vínculo, não há razão para uma empresa assumir obrigações decorrentes do contrato de trabalho com empregado que não é seu. Afinal de contas, " ninguém será obrigado a fazer ou

o

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei " (art. 5 ., II da C.F.), preceito constitucional que restaria violado caso fosse a TELEMAR condenada nesse sentido.

Ademais, não se pode deixar de destacar que, em momento algum, o autor alega que a empresa empregadora não teria patrimônio bastante para suportar as obrigações que poderão advir de uma eventual condenação, soa despropositada a participação da ora defendente na demanda para se solidarizar com quem não necessita desse alento.

A 1a reclamada é uma empresa sólida no ramo de fornecimento de estrutura para redes fixas, móveis e convergidas, afinal é o que se insere no sítio da empresa, veja-se: Rede Social.

Repita-se que a reclamação tem por fundamento fatos extraordinários, não relacionados com a execução normal do contrato de prestação de serviços, razão pela qual não se pode falar em culpa in eligendo ou in vigilando .

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Fls.: 9

E é do autor o ônus de provar a alegada culpa in vigilando da defendente, sem o que é inteiramente

inviável a pretensão, em qualquer hipótese.

De outro giro, não se pode deixar de destacar que a 1a reclamada presta serviços à inúmeras empresas que atuam no ramo de telefonia.

Portanto, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária da ré.

V. DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO, POR CAUTELA.

Alega o autor que foi empregado da primeira Ré no período compreendido entre 16.03.2012 a 13.06.2016 , exercendo a função de"IRLA" , alegando ainda que durante o pacto laboral, sempre prestou serviços exclusivamente para 2a Reclamada, pleiteia em face da ora defendente a responsabilidade solidária, sob o fundamento de que há grupo econômico entre as reclamadas, bem como sucessivamente requer o Reclamante a responsabilidade subsidiária, sob o fundamento na forma da Súmula 331, IV do TST.

A. A defendente se reporta à defesa a ser apresentada pela SEREDE, principalmente no tocante as datas de admissão, aos valores ajustados, à forma de pagamento, à função, ao horário de trabalho, em conformidade com os artigos 29, 40, 41, parágrafo único, 444, e 456, parágrafo único, da CLT, c/c súmula nº 12 do C. T.S.T.

B. Invoca-se o disposto no inciso XXIX do artigo da CF/88, declarando-se a prescrição nos termos nele cabível.

C. O pedido de pagamento de horas extras é absolutamente improcedente, haja vista que o serviço terceirizado contratado pela TELEMAR não demanda trabalho extraordinário, devendo ser realizado no horário comercial das 08:00h às 17:00h, sempre com intervalo de 1 hora para refeição, sendo certo de que na eventualidade de realização de labor extraordinário todas as horas eram devidamente quitadas pela 1a reclamada, real empregadora do autor.

Os serviços mencionados na inicial também não demandam labor em domingos e feriados, pelo que

ficam impugnadas as alegações em sentido contrário.

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Fls.: 10 Além disso, ao que pode apurar a defendente com a 1a reclamada, não há diferenças de horas extras, bem como de auxílio alimentação, a serem quitadas.

Inverídica, portanto, a jornada declinada na inicial, incumbindo ao reclamante a prova do alegado, a teor do que dispõe os artigos 818 da CLT c/c , I do NCPC .

Do mesmo modo, improcedem os pedidos de pagamento de intervalo intrajornada .

Contudo, na remota hipótese de procedência do pedido, o que se admite apenas por amor ao debate, deve ser observado:

a) a carga horária semanal de 44 horas;

b) a aplicação do divisor 220;

c) o repouso semanal computado em horas extraordinárias não pode

integrar outras verbas, em razão do disposto na OJ 394 do C. TST;

d) deve ser excluído todo o período de afastamento e de férias.

Inexistente o pedido principal (pagamento de horas extras), sucumbem todos os acessórios daí

decorrentes (reflexos em títulos oriundos do suposto liame de emprego, inclusive FGTS, repouso

semanal remunerado), a teor do disposto no art. 95 do Código Civil.

O repouso semanal remunerado se tornaria um verdadeiro bis in idem, já que a julgar pelas palavras do reclamante, seria ele mensalista, já estando, portanto, computado tal valor em seus salários mensais.

De toda sorte, caso entenda o MM Juízo que a obreira faz jus aos feriados, não poderão ser deferidos os estaduais ou municipais, haja vista a inexistência de prova de sua existência, inteligência do artigo 376 do NCPC.

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Fls.: 11

Por cautela, salientar esta Reclamada que são feriados nacionais os inseridos na Lei nº 662/49 dia 01 de janeiro - Confraternização Universal, 01 de maio - Dia do Trabalho, 07 de setembro - Independência do Brasil, 15 de novembro - Proclamação da República e 25 de dezembro - Natal), Lei nº 1.266/50 (21 de abril - Tiradentes) e Lei nº 6.082/80 (12 de outubro - Padroeira do Brasil).

Ademais, deve ser observado o disposto na OJ 394 do C. TST.

Relativamente à jornada ordinária de trabalho, deve ser observada a carga horária semanal de 44 horas, inclusive por ser este o módulo semanal previsto na norma coletiva cuja aplicação - se ao reclamante é a (SINSTAL).

E sendo a jornada normal a de 44 horas semanais, logo o divisor é o 220.

Todavia, o pedido de pagamento de horas extras é absolutamente improcedente pelos seus próprios fundamentos.

Neste diapasão, levando-se em consideração que o autor altera a verdade dos fatos, tentando induzir em erro esse MM. Juízo, deduzindo pretensão contra fato incontroverso, na medida em que o módulo semanal estabelecido pela norma coletiva celebrada pelo SINSTAL e invocada pelo reclamante é de 44 horas semanais, bem como o Reclamante requer a aplicação do divisor 220, o qual não é previsto na norma coletiva, logo, resta configurado que o reclamante atua como verdadeiro litigante de má-fé.

Em razão disso, requer a improcedência do pedido, bem como requer que a parte autora responda por perdas e danos, litigante de má-fé, requerendo também desde já a aplicação da respectiva multa, tal como disposto no artigo 80 I e II do NCPC.

D. O autor pretende a devolução de descontos realizados pela 1a Reclamada ao longo do pacto laboral. O pedido é rigorosamente improcedente.

Isso porque, segundo informações obtidas juntamente com a 1a reclamada, todos os descontados efetuados foram realizados com a anuência do autor e em sintonia com o artigo 462 da CLT.

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Fls.: 12

Além disso, o Reclamante não comprova que tais descontos não lhe era devidos, até porque, deve ser observado que o § 1º do artigo 462 da CLT prevê que a licitude do desconto em caso de dano causado pelo empregado, quando esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Assim, não há que se falar em devolução dos descontos efetuados, uma vez que há previsão legal para os referidos descontos.

Ademais, se o autor entende que tal parcela foi descontada indevidamente deveria ter se insurgido na ocasião, mas não fez.

No mais, a reclamada reporta-se a defesa a ser apresentada pela 1a ré quanto ao tema.

De toda sorte a defendente jamais efetuou qualquer desconto no salário ou nas verbas rescisórias do reclamante por não ser a sua empregadora, e assim sendo não pode ser compelida a devolver por ato que não deu causa.

Desta forma, improcede o pedido.

E. No que diz respeito ao vale refeição, a defendente não pode se responsabilizar por eventuais diferenças e obrigação de fazer conforme pedido da inicial.

As obrigações personalíssimas decorrentes do contrato de trabalho, pela própria natureza jurídica que possuem, são insuscetíveis de serem transferidas a pessoa diversa da parte contratante, que, em razão de atos ou omissões seus, assume a condição de devedor na relação jurídica de direito material.

Desta forma, a improcedência do pedido é a medida que se impõe.

F. O reclamante pretende a reparação por suposto dano extrapatrimonial no importe de R$ 00.000,00.

De plano, impugna a reclamada o valor pretendido por aleatório e excessivo.

Não há qualquer reserva legal para o pleito , sem certo observar que a as inúmeras invenções autorais para majorar possível condenação evidencia tão-somente o intuito mercadológico da ação.

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Fls.: 13 Pérolas a parte, em momento algum afirmou o demandante que teria sido vítima de ato humilhante ou contrário a moral pela 1a reclamada.

Não existem, no presente caso, os requisitos ensejadores dessa parcela, não estão configurados os requisitos previstos nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

De fato, ainda que fossem verdadeiras as alegações traçadas na inicial, o que se admite somente para facilitar a apresentação de contestação, mesmo assim não haveria que se falar em pagamento de multas. Caso tivesse ocorrido o descumprimento de obrigações trabalhistas anunciadas na inicial, teria havido apenas perda financeira no patrimônio da parte autora, o que é revertido pelo ajuizamento da ação trabalhista, e não pelo pagamento de multas indevidas.

E a reparação desses supostos danos seria meramente financeira, estando expressamente previsto na CLT, tal como pleiteou a autor.

Sabedor que a Jurisprudência já se pacificou acerca da inexistência de danos morais por ausência de verbas rescisórias, intenta neste momento o patrono do demandante idealizar novos fundamentos para continuar pleiteando cada vez mais multas e verbas que entende devidas.

Não há a menor razão.

Em razão do exposto, improcede o pedido.

G. O reclamante pretende a condenação da defendente ao pagamento de ressarcimento, sob o fundamento de que teve que contratar um advogado para pleitear o pagamento de verbas trabalhistas que não foram quitadas pela reclamada.

Sobre o tema, assim se posicionou o E. TRT da 1a Região, veja:

"PERDAS E DANOS DECORRENTES DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. NÃO CABIMENTO. No processo trabalhista, o pagamento de honorários advocatícios e contratuais deve observar os requisitos da Lei n. 5.584/70 e o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST."

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Fls.: 14

Data vênia, improcede por completo a pretensão da reclamante.

Com efeito, o contrato de honorários vincula apenas o advogado e seu cliente, não cabendo ressarcimento pela contratação do profissional.

Assim, o contrato de honorários advocatícios firmados entre a reclamante e sua patronesse não pode ser arcado pela reclamada, por ausência de amparo legal, mostrando-se o pleito de indenização por perdas e danos decorrente das despesas com advogado contratada pela reclamante completa e irrestrita afronta às normas reguladoras da matéria.

De outro giro, não se pode deixar de observar que a contratação de préstimos advocatícios é faculdade da parte , não se podendo argumentar que, para a tutela de seus direitos, o empregado viu-se compelido a ser representado por advogado.

Isso porque, na Justiça do Trabalho , vigora o " jus postulandi ", que é a capacidade da parte, por si só, sem advogado, nas relações de emprego, postular ou se defender, sem advogado. Tal previsão está contida no artigo 791 da CLT e na Súmula 425 do TST.

Ademais, cumpre-nos observar, que a reclamante poderia ter se valido dos préstimos do Sindicato da Categoria, sem dispor de qualquer numerário a título de honorários advocatícios.

Impende salientar, por derradeiro, que o fundamento legal que ampara o requerimento do obreiro, não serve como alicerce para tal deferimento, eis que a referida norma material dispõe somente sobre a forma de pagamento das perdas e danos, a qual deve englobar cômputo de juros, correção monetária e cômputo de honorários.

Assim sendo, tal dispositivo, além de inaplicável ao processo do trabalho, não determina a condenação ao pagamento de honorários em qualquer hipótese, mas sim ao caso específico de perdas e danos, o que não ocorreu, uma vez que não restou demonstrado qualquer prejuízo efetivo por parte da reclamante, que tenha tido como origem qualquer ação ou omissão da Reclamada.

Por fim, como já exaustivamente exposto, caso a reclamante tenha dispendido algum valor a título de honorários advocatícios, o fez de acordo com sua própria vontade, eis que desnecessária a intervenção de advogado na Justiça do Trabalho, bem como poderia ter-se valido do Sindicato da Categoria.

Destarte, improcede por completo o pedido.

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Fls.: 15

H . O pedido de diferenças de vale refeição, devolução de descontos,dano extrapatrimonial, recolhimentos previdenciários e fiscais,dentre outros, deduzidos na petição inicial, configuram obrigações de natureza personalíssima.

As obrigações personalíssimas decorrentes do contrato de trabalho, pela própria natureza jurídica que possuem, são insuscetíveis de serem transferidas a pessoa diversa da parte contratante, que, em razão de atos ou omissões seus, assume a condição de devedor na relação jurídica de direito material.

A melhor doutrina assim define os chamados contratos pessoais, bem como as conseqüências práticas que deles resultam:

" Os contratos pessoais são aqueles em que a pessoa do contraente é considerada pelo outro como elemento determinante de sua conclusão .

A pessoa do contratante, nesses contratos, tem influência decisiva no consentimento do outro, que tem interesse em que as obrigações contratuais sejam por ele cumpridas, por sua habilidade particular, competência, idoneidade etc.

Os contratos impessoais são aqueles em que a pessoa do contratante é juridicamente indiferente. Pouco importa quem execute a obrigação; o único objetivo é que a prestação seja cumprida. (Contratos, Orlando Gomes, p. 96 e 97).

A distinção entre contratos intuitu personae e impessoais reveste-se de grande importância, em virtude das conseqüências práticas decorrentes da natureza personalíssima dos negócios pertencentes à primeira categoria, que

a) são intransmissíveis, não podendo ser executados por outrem; assim sendo, com o óbito do devedor, extinguir-se-ão, pois os sucessores não poderão cumprir a prestação, que era personalíssima;

b) não podem ser cedidos, de modo que, se substituído o devedor, ter- se-á a celebração de novo contrato;

c) são anuláveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do contratante.

(In Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO - NomeHelena Diniz 3º Volume Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais)

Mutatis mutandis , os pedidos, v.g., de diferenças de vale refeição, devolução de descontos,dano extrapatrimonial, recolhimentos previdenciários e fiscais,dentre outros, não podem ser imputados à defendente.

É pacífico que referidos pedidos somente cabem àquele que de fato é empregador, em razão do seu caráter eminentemente penal. Sua interpretação, assim, deve ser sempre de caráter restrito.

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Fls.: 16

No tocante a essas parcelas ou obrigações, nenhuma influência poderia advir dos poderes ou responsabilidades de eleição e de vigilância de eventual tomador de serviços, no sentido de evitar a consumação de eventual ilicitude, justamente em razão da natureza pessoal daqueles eventos, admitidos para argumentar.

Assim, impossível se estender pretensa condenação de obrigações personalíssimas ao eventual devedor subsidiário. A jurisprudência, a Doutrina e a lei não deixam dúvidas de que tais obrigações não se

transferem, nem se transmitem.

A legislação vigente ampara a tese esposada, ex vi do art. 279 do Código Civil.

Também o § 2º, do art. 263 do Código Civil reforça, a rigor confirma, aquele entendimento:

E se as obrigações personalíssimas não podem ser imputadas ao devedor solidário, com muito mais força não podem ser estendidas ao eventual devedor subsidiário, que, a teor da própria construção jurisprudencial que criou o instituto, absolutamente não se confunde com a figura do devedor principal.

Assim, impossível se estender a pretensa condenação de obrigações personalíssimas ao eventual devedor subsidiário. A jurisprudência, a Doutrina e a lei não deixam dúvidas de que tais obrigações não se

transferem, nem se transmitem.

Contudo, caso não seja esse o entendimento adotado por esse julgador, há de ser ressaltado que quanto à multa prevista no artigo 477 da CLT, o fato gerador previsto no § 8º está vinculado, tão somente, ao descumprimento dos prazos citados no § 6º do aludido dispositivo.

Portanto, improcedem as pretensões sobre qualquer aspecto.

I. Quanto aos demais pedidos formulados a defendente se reporta à defesa da SEREDE.

VI. CONCLUSÃO

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Fls.: 17

Ficam impugnados todos os argumentos e valores lançados na inicial, bem como os pedidos deles decorrentes. Espera e requer a improcedência da reclamação.

Os honorários advocatícios são indevidos por inatendidos, na hipótese, os requisitos contidos na Lei 5584 /70, ainda em vigor ( Súmula 329 e 219 do C. Tribunal Superior do Trabalho ), bastando observar que o reclamante não percebe remuneração inferior ao dobro do mínimo legal, nem está assistido pelo seu Sindicato de Classe. Na remota hipótese de haver condenação em honorários advocatícios, deve ser

observado o entendimento já consagrado na Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-I do Colendo TST.

Da mesma forma, por ausentes os pressupostos legais, não que se falar na concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

No tocante ao imposto de renda - na hipótese, admitida apenas para argumentar, de deferimento dos pedidos, sublinhe-se que deve ser observado o que dispõe o art. 46, da Lei 8541/92, verbis:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se tornar disponível para o beneficiário."

Nesta linha, recolhimentos fiscais e previdenciários deverão ser procedidos de acordo com a Súmula nº 368 do C.TST . Invoca-se, ainda, a amparar a tese a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 do

C. TST e art. 276, do Decreto nº 3.048/99.

O interesse particular não deve e nem pode prevalecer sobre o interesse ou vontade pública, nos termos do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicando-se à espécie o artigo , inciso II, da Carta Magna. É o que requer.

Ainda quanto aos encargos, fiscais ou previdenciários, descabe qualquer imputação à reclamada de obrigação de pagar indenização substitutiva ou equivalente ao encargo que eventualmente couber ao autor, como destinatário de rendimento que lhe for pago em decorrência de hipotética condenação.

A defendente argúi a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade, da metodologia de cálculo inserida pela Lei n. 11.941/09, que alterou o art. 43 da Lei n. 8.212/91, passando a considerar o fato gerador da contribuição previdenciária na data da prestação do serviço (art. 43, § 2º), e que ainda mandou que a apuração seja efetuada com os acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas.

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Fls.: 18

O art. 114 do Código Tributário Nacional, que possui natureza de Lei Complementar, de acordo com doutrina e jurisprudência uníssonas, indica como sendo "fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". E o art. 116, II deste mesmo diploma legal indica que "considera-se ocorrido o fato gerador, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável ."

Com efeito, o pagamento de direito reconhecido em sentença, não importa em "atraso". Este só acontece quando, ao efetuar um pagamento (fato gerador), o tributo devido não é repassado aos cofres públicos no prazo legal. Se não houve pagamento, não houve fato gerador da obrigação tributária.

Além disso, a previsão instituída pela Lei n. 11.941/09, viola o devido processo legal ( CF, art. , LIV) em seu sentido substancial ( substantial due process ), que impõe ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade.

Observe-se ainda que a Medida Provisória n. 449, que originou a Lei n. 11.941/09, viola o art. 246 da Constituição Federal, que veda a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995, até 11 de setembro de 2001. Ora, o art. 195, I, alínea a da CF foi alterado pela EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998.

E não bastassem todas essas inconstitucionalidades, a Lei n. 11.941/09 institui uma espécie de "confisco", ofendendo o art. 150, IV, da Constituição Federal.

Outrossim, abstraindo todo esse verdadeiro rosário de inconstitucionalidades e ilegalidades, a verdade é que, as alterações impostas pela Lei 11.941 de 2009 ao art. 43 da Lei 8.212/91 devem respeitar obrigatoriamente o princípio da irretroatividade de forma a incidir, tão somente, sobre as prestações de serviços ocorridas 90 dias após a data da publicação da lei, sob pena de afronta direta ao inciso XXXVI do art. , e ao inciso III, alínea a do art. 150, e ao artigo 195, § 6º, todos da Constituição Federal.

Pelo exposto, argúi a Ré a inconstitucionalidade do art. 43 e parágrafos da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/09. Além disso, também entende que a disposição viola o 143 do CTN, e o art. da LICC.

Trata-se de questão constitucional e federal, desde já suscitadas, e sobre as quais requer a Ré que este MM. Juízo exare entendimento explícito, na forma da Súmula 287 do C. TST, e das Súmulas 282 e 356 do E. STF.

Requer, inclusive, a compensação das parcelas relativas às contribuições previdenciárias recolhidas no curso da contratação com aquelas porventura devidas em razão de eventual procedência da reclamação .

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Fls.: 19

Impugna-se os documentos juntados em desacordo com o artigo 830 da CLT, bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais.

Invoca-se a Súmula 330 TST , para fins de eficácia liberatória nela prevista.

Requer-se a compensação e dedução de todos os valores pagos com igual título ou mesma causa, sob pena de enriquecimento sem causa, nos termos do art. 767 da CLT.

A época própria para atualização do crédito deve ser determinada observando-se o disposto na Súmula 381 do C. T.S.T., c/c parágrafo único do artigo 459 da CLT.

Protesta por todo o gênero de provas em direito admitido, em especial documental, testemunhal e

depoimento pessoal do autor sob pena de confissão.

Espera pela IMPROCEDÊNCIA da ação e a condenação do autor na sucumbência legal.

P. Deferimento.

Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF

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