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17 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.8.26.0003

Recurso - TJSP - Ação Transporte de Coisas - Apelação Cível

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J OSÉ C ARLOS V AN C LEEF DE A LMEIDA S ANTOS S YLVIA M ELGAÇO D IAS G UILHERME P INHEIRO DE F IGUEIREDO D IAS J OSÉ R OBERTO V AN C LEEF DE A LMEIDA S ANTOS P AULA F ERREIRA M ENDONÇA C RUZ R OSELI A PARECIDA A NTUNES

C LÉLIA DE C ÁSSIA S INISCALCHI B ARBIRATO F ELIPE H OLLANDA C OELHO S AMIRA M ARTINS

R ENATA C RISTINA P ASTORINO G UIMARÃES R IBEIRO N INA C OMINATO B ERGO J Ó J OSÉ A LVES

A DRIANA R ODRIGUES DE S OUZA

A NA P AULA DE B RITO M. R OSA

P AULO F ERNANDO L OPES DE A LMEIDA F ABIANA P RACIANO O LIVEIRA R EGINALDO DE J ESUS S ILVA

M ÁRIO DE Q UEIROZ B ARBOSA N ETO W ASHINGTON A IRTON S OARES R AFAELA P INHEIRO DE S OUSA

M ARCELA DE C ARVALHO R AFAEL G ARCIA DOS S ANTOS E MERSON A LVES DE L IMA

M ARIANA S AYÃO C ASTRO A NA C AROLINA F ERNANDES S OUZA M AICON N AIT P INTO

M ARINA P EPE R IBEIRO B ARBOSA C ÍCERO S ANTOS F ILHO D IEGO R ICARDO DA F ONSECA S ANCHES

M ARCOS R ODE M AGNANI P ABLO V IANA DE O LIVERIA

B RUNO S IQUEIRA DE M ORAIS M ARILUCI F ERNANDES C ORREA T IERNO C ARLA R EGINA I RUSTA M ALLEA

R ODRIGO C HAUD S ILVIA A BRANTES M EDEIROS L EANDRO F LORIANO

T ATIANA DE O LIVEIRA M UNIZ F ERNANDA O LIVEIRA J OÃO G USTAVO DE A LMEIDA

M ICHAELIS DA S ILVA O LIVEIRA G ECIANA N EVES DO N ASCIMENTO S ILVA T HAIZA DE P AULA N EVES

P AMELLA R ANA DI M UZIO F ERNANDA G EOVANINI D ÉBORA DE S OUSA M OTA

C ARLOS M ENICHELLI J UNIOR S UELI M ORENO F ACCO B ÁRBARA E NIDE A LVES V IDAL DA S ILVA

P EDRO L OPES B ARROSO M ÁRCIO F ERNANDES DE F REITAS F LAVIA D ALFORNO P EREIRA

F RANCISCO R ENAN B EZERRA L UÍS G USTAVO P ORTO DE O LIVEIRA A MANDA N UNES DOS S ANTOS

G USTAVO S IQUEIRA R ODRIGUES S OLANGE S ANTOS N ERI R ODRIGUES F ELIPE S ILVA L EMOS

A YLA DA S ILVA C OZENDEY SEPÚLVIDA S AMANTHA M ARTINS L EANDRO S TOIANOV G IUNTOLI M URAKAMI C LAUDIA M ONIQUE DE S Á M AMPRIM M AURÍCIO F ERREIRA S ANTOS

P AULO R ICARDO DA S ILVA I ZADORA S ILVA DE L IMA

N ATACHA R EDIS F RADE C ALAREZZI I SIS C ARINA DE B RITO DA S ILVA

R ICARDO Y AMIN F ERNANDES

C ORRESPONDENTES NAS P RINCIPAIS C IDADES B RASILEIRAS . E SCRITÓRIO M EMBRO DA A SSOCIAÇÃO I NTERNACIONAL DE D IREITO DE

S EGUROS - AIDA.

S ÓCIO T ITULAR M EMBRO DA OAB - S ÃO P AULO - DF - R IO DE J ANEIRO - R IO

G RANDE DO S UL - M INAS G ERAIS - G OIÁS . S ÓCIO T ITULAR M EMBRO DO I NSTITUTO B RASILEIRO DE D IREITO

P ROCESSUAL C IVIL - IBDP.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

P ROCESSO N . º 0000000-00.0000.0.00.0000

S UL A MÉRICA C OMPANHIA N ACIONAL DE S EGUROS , já devidamente qualificada nos autos do R ECURSO DE A PELAÇÃO em epígrafe, oriundo da A ÇÃO R EGRESSIVA DE R ESSARCIMENTO DE D ANOS , que promove contra NomeL INHAS A ÉREAS S.A. , por seu advogado que a esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar suas

CONTRARRAZÕES

ao Recurso Especial interposto, o que se faz nos termos a seguir aduzidos.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de julho de 2014.

J OSÉ C ARLOS V AN C LEEF DE A LMEIDA S ANTOS

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

P ROCESSO N . º 1003878-19.2014.8.26.0003

J UÍZO DE O RIGEM : 37a C ÂMARA DE D IREITO P RIVADO DO T RIBUNAL DE J USTIÇA DO E STADO DE S ÃO P AULO

R ECORRENTE : NomeL INHAS A ÉREAS S.A.

R ECORRIDA : S UL A MÉRICA C OMPANHIA N ACIONAL DE S EGUROS

E GRÉGIO T RIBUNAL ,

C OLENDA T URMA ,

N OBRES J ULGADORES .

BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação Regressiva de Ressarcimento de Danos proposta pela S UL A MÉRICA C OMPANHIA N ACIONAL DE S EGUROS , ora Recorrida, contra NomeL INHAS A ÉREAS S.A., ora Recorrente, com o objetivo de promover o ressarcimento do valor despendido em virtude do contrato de seguro firmado entre a Autora e a empresa B UNGE A LIMENTOS S.A., com intuito de segurar 01 (uma) máquina industrial (Smec Cart), cujos componentes foram separados em duas embalagens a serem entregues diretamente ao destinatário adquirente, saindo de Urucui/PI com destino a Rondonópolis/MT.

Dessa forma, depois de efetuado o transporte em comento e realizada as diligências de praxe relacionadas com a chegada da carga no aeroporto de destino, quando da retirada das mercadorias pelo transportador aéreo, verificou-se que uma das embalagens constantes da referida nota fiscal foi extraviada e não mais localizada.

Em razão do evento, a Recorrida indenizou seu segurado e sub- rogou-se nos direitos e ações que competiam a este contra a responsável pelo dano, nos exatos termos do artigo 786 do Código Civil Brasileiro e do enunciado 188 da súmula do Supremo Tribunal Federal.

Visando reaver a indenização despendida, ante a falha na prestação do serviço fornecidos pela Recorrente, a Recorrida ingressou com a presente demanda de cunho regressivo.

Após a regular citação da Recorrente, houve designação de audiência de tentativa de conciliação, a qual restou infrutífera, momento em que a Recorrente apresentou sua defesa e o D. Juízo a quo melhor entendeu por julgar o processo de forma procedente, reconhecendo a responsabilidade da Recorrente pelos prejuízos causados.

Inconformada, a Recorrente apresentou recurso de apelação alegando, inicialmente, que o contrato de seguro é de natureza aleatória, por meio da qual há obrigação certa do segurado de pagar o prêmio e a obrigação eventual da seguradora de arcar com os prejuízos decorrentes do possível sinistro, e por fim que não cabe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, devendo incidir sobre a presente a aplicação do Código Brasileiro Aeronáutico.

Sobreveio, então, brilhante acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ressaltando que restou caracterizado a responsabilidade da Recorrente em responder pelo evento danoso, bem como a incidência do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, e, com isso, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Recorrente.

Não conformada com o brilhante acórdão proferido, a Recorrente opôs Embargos de Declaração contra tal decisão, alegando que houve omissão, no referido acórdão.

Uma vez rejeitados os embargos de declaração opostos pela Recorrente por estarem fora das possibilidades previstas no artigo 535 do Código de Processo Civil, a Recorrente interpôs o presente Recurso Especial que, como se verá, também não será passível de conhecimento e provimento.

DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL: AUSÊNCIA DE PRÉ-

QUESTIONAMENTO

A Recorrente apresentou Recurso Especial, lastreando-se na hipótese do artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal.

Todavia, antes de serem rechaçadas as razões do presente recurso, insta salientar que o mesmo sequer merece ser admitido, ante a ausência de prequestionamento, pressuposto de admissibilidade do recurso em pauta. Explica- se:

Como se sabe, o prequestionamento (rectius : causa decidida) é uma exigência para admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário, segundo a qual se impõe que a questão federal ou constitucional, objeto do recurso excepcional, tenha sido suscitada e efetivamente decidida na instância inferior.

Frise-se, que no caso do Recurso Especial, não basta que a questão tenha sido suscitada; imprescindível, também, que a questão tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo , ou seja, deve ter havido pronunciamento acerca da questão para que reste configurado o prequestionamento.

Em outras palavras, não se admite, em sede de Recurso Especial, o chamado "prequestionamento ficto", exigindo-se que tenha havido manifestação expressa do órgão jurisdicional inferior quanto à questio iuris ventilada no Recurso, bem como quanto aos dispositivos de lei.

É o entendimento doutrinário dominante, a saber:

"Tem-se o prequestionamento como manifestação do tribunal recorrido acerca de determinada questão jurídica federal ou constitucional 1".

Diversos julgados também corroboram a posição acima expendida:

"A configuração jurídica do prequestionamento decorre de sua oportuna formulação em momento procedimental adequado. Não basta, no entanto, só argüir previamente o tema de direito federal para legitimar o uso da via do recurso extraordinário. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido efetivamente ventilada na decisão recorrida. Sem o cumulativo entendimento desses pressupostos, alem de outros igualmente imprescindíveis, não se viabilizada o acesso à via recursal 2".

"Tem-se como configurado o prequestionamento da matéria veiculada no recurso quando consta, do acórdão impugnado, a adoção de entendimento explicito a respeito 3 ".

"O chamado prequestionamento implícito ocorre quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido decididas no acórdão recorrido, sem a explícita indicação dos dispositivos de lei . No entanto, torna-se inviável acatar o argumento de prequestionamento implícito quando a legislação federal indicada nas razões de recurso especial não faz parte da fundamentação do acórdão recorrido 4 ".

No presente recurso excepcional, todavia, não restou configurado o requisito de prequestionamento, é cediço que, em sede de Recurso Especial, não basta a mera interposição de embargos de declaração para ter-se a matéria como prequestionada; imprescindível que os referidos embargos tenham sido julgados positivamente, para que reste prequestionada a matéria nele abordada, o que no caso em tela, frise-se, que a própria recorrente em sua peça recursal, às fls. 229, reconhece a ausência do prequestionamento acerca das matérias suscitadas no presente recurso.

Tal entendimento resta, inclusive, sumulado por este C. Superior Tribunal de Justiça:

STJ/Súmula nº 211 - "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal"a quo".

Sendo assim se torna inviável a interposição do presente Recurso Especial, uma vez que o requisito de prequestionamento resta não preenchido, impossibilitando, desta forma, o conhecimento do presente Recurso.

Conclui-se que a Recorrente, inconformada com o acertado v. acórdão combatido, utiliza-se do presente Recurso Especial como forma de debater, novamente, toda a questão meritória envolvida no processo , sem, no entanto, ter qualquer respaldo jurídico para tanto, vez que sequer preenche o pressuposto de admissibilidade do presente Recurso.

Portanto, não há que se falar em conhecimento do Recurso Especial interposto pela Recorrente, pelo que se requer seja o presente recurso julgado inadmissível.

DA INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE DE

REEXAME DE MATÉRIA DE FATO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 07 DA

SÚMULA DESTE E. SUPERIOR DE JUSTIÇA

É importante destacar que o presente recurso não merece ser admitido, haja vista destinar-se ao reexame da matéria fática inerente ao presente feito.

Nesse sentido, vale dizer que o Recurso Especial tem como objetivo principal a preservação da unidade do direito federal, visando sempre o interesse público, que deve sobrepujar os interesses das partes, no sentido de que as leis devam ser corretamente interpretadas.

Por esse motivo o Recurso Especial não se destina a reexaminar matéria de fato ou de provas, nem representa uma terceira instância de julgamento, sendo o meio a ser utilizado para revisão de decisões fundadas em lei federal, proferidas pelos tribunais ordinários de modo a assegurar que essas leis sejam interpretadas e aplicadas de forma correta e uniforme em todo o território nacional.

Conforme se pode observar pela perfunctória leitura das razões recursais apresentadas pela Recorrente, o que ela pretende é rediscutir os fatos e a valoração das provas do presente caso ao afirmar que não restou demonstrado sua culpa pelo extravio ocorrido.

Ora Ínclitos Julgadores, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame dos fatos e tampouco a análise da valoração da prova, pois se estaria avaliando a prova e esta questão não da competência desta Instância Superior.

A Recorrente faz um trocadilho com as palavras, mas resta evidente que o que ela pretende é o reexame dos fatos e que acredita não terem sido apreciadas pelo Tribunal a quo .

Ora, simplesmente restou demonstrada nos autos a responsabilidade civil da Recorrente e com isso, seu dever de reparação, independente de sua culpa.

A respeito, a lição do nobre jurista Nome, sempre lembrada em nossos arrazoados:

"Um dos motivos porque se tem os recursos extraordinário e especial como pertencentes à classe dos excepcionais, reside em que o espectro de sua cognição não é amplo, ilimitado, como nos recursos comuns (v.g., a apelação), mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica. Assim, eles não se prestam para o reexame da matéria de fato; presume-se ter esta sido dirimida pelas instâncias ordinárias, quando procederam à tarefa da subsunção do fato à norma de regência. Se ainda nesse ponto fossem cabíveis o extraordinário e o especial, teríamos o STF e o STJ convertidos em novas instâncias ordinárias, e teríamos despojados aqueles recursos de suas características de excepcionalidade, vocacionados que são à preservação do império do direito federal, constitucional ou comum 5 " .

Nesse sentido, posta-se, inclusive, este E. Tribunal, conforme enunciado n.º 07 de sua súmula:

STJ/Súmula nº 07 -"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

Destarte, demonstra-se com absoluta clareza e com amplos e incontestáveis fundamentos jurídicos que o presente recurso não deve ser sequer conhecido, por falta de fundamentos jurídicos ensejadores de sua interposição, uma vez que não restou demonstrada a afronta à norma federal.

DO MÉRITO RECURSAL

I. D A S UPOSTA V IOLAÇÃO AO A RTIGO 535, DO

C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL

Primeiramente, cabe-nos destacar que ao contrário do alegado pela Recorrente, o v. acórdão atacado se encontra correto e suficientemente fundamentado.

Observa-se que a Recorrente, em manobra desesperada, por não ter tido suas pretensões acolhidas suscita falta de fundamentação e omissões no v. acórdão guerreado, pleiteando, assim, pela sua nulidade.

Entretanto, pacifico é o entendimento em nossos Tribunais no sentido de que o órgão julgador não está compelido a refutar cada uma das teses e dispositivos legais apontados pelas partes, mormente se resultam como no presente caso, implicitamente repelidas por incompatibilidade com os fundamentos contidos na decisão hostilizada, tidos por suficientes para solução da questão, conforme destacado pelo Eminente Relator no v. acórdão.

Ademais, para o cumprimento da devida prestação jurisdicional, o julgador" não está obrigado a julgar a questão de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso "6 .

Nesse sentido, a jurisprudência pátria se posiciona:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VISANDO AO PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. SÚMULA 98/STJ. MULTA PROCESSUAL AFASTADA. FGTS. JUROS PROGRESSIVOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL TRANSITADA EM JULGADO. EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA.

Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. "7 (Nossos grifos).

" RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSÁRIO. TEORIA. ACTIO NATA. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. ART. 33 DO ADCT. PARCELAMENTO. PRESCRIÇÃO. ÚLTIMA PARCELA. ARTIGO 730, DO CPC. NÃO CABIMENTO.

1 . Não há ofensa ao art. 535, do CPC, quando o aresto a quo decide plenamente a controvérsia e se apresenta devidamente motivado, sem omissões, contradições ou obscuridades a serem sanadas, não sendo necessário que o magistrado efetue o prequestionamento numérico dos dispositivos legais aplicáveis ao caso ou que este se manifeste sobre cada um dos argumentos apresentados pela parte. Precedentes."8 (Nossos grifos).

Ante o exposto, observa-se que as alegações da Recorrente tratam- se de mero inconformismo ante a solução conferida à lide, porquanto o presente recurso deve ser improvido, mantendo-se a decisão atacada.

II. D A A PLICABILIDADE DO C ÓDIGO DE D EFESA DO

C ONSUMIDOR , I NAPLICABILIDADE DA C ONVENÇÃO

DE V ARSÓVIA E DO C ÓDIGO B RASILEIRO

A ERONÁUTICO E DO A FASTAMENTO DA I NDENIZAÇÃO

T ARIFADA

A Recorrente alega, ainda, que não se aplica ao presente caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, sob os rasos e infundados argumentos expostos em sua peça Recursal, os quais não merecem prosperar.

De acordo com a equivocada postura da Recorrente, aplica-se a essa demanda o disposto na Convenção de Varsóvia (promulgada pelo Decreto n.º 5.910/2006) e no Código Brasileiro de Aeronáutica.

Evidente que se trata de entendimento ultrapassado, haja vista restar consolidado no ordenamento jurídico pátrio que os contratos de transportes são regidos pela legislação consumerista, por se tratar de prestação de serviço.

Com efeito, em que pese as alegações da Recorrente, resta claro que a segurada da Recorrida era a destinatária final da prestação de serviço efetuado pela companhia aérea.

Ademais, é inequívoco que a segurada da Recorrida está enquadrada no conceito de consumidor - consoante disposto no artigo do Código de Defesa do Consumidor, que reza:"toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". Tal fato decorre da circunstância da empresa segurada ser destinatária final do serviço de transporte prestado pela Recorrente.

Com efeito, totalmente aplicável aos contratos de transportes o Código de Defesa de Consumidor. Nesse sentido, inclusive, vale destacar o entendimento doutrinário acerca do tema:

"É fora de dúvida que o fornecimento de transportes em geral é atividade abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, por constituir modalidade de prestação de serviço. Aplica-se aos contratos de transporte em geral, desde que não contrarie as normas que disciplinam essa espécie de contrato no Código Civil."(Nossos grifos). 9

Cumpre frisar, sobre o tema, ainda, o entendimento desta Colenda Corte:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO INSTRUMENTO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRANSPORTE AÉREO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . INDENIZAÇÃO VALOR. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA.

1 (...)

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de prevalência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em relação à Convenção de Varsóvia, com suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal), e ao Código Brasileiro de Aeronáutica, nos casos de responsabilidade civil decorrente de má prestação dos serviços pela Companhia aérea (...)"10 (Nossos grifos) .

" RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE MERCADORIA. INAPLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO AMPLA. ORIENTAÇÃO DA TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. - Nos casos de extravio de mercadoria ocorrido durante o transporte aéreo, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, e não mais limitada pela legislação especial ."11 (Nossos grifos) .

"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL.PRESCRIÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA.

- A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de prevalência das normas do CDC em relação à Convenção de Varsóvia , inclusive quanto à prescrição. - Negado provimento ao agravo."12 (Nossos grifos) .

Assim, de efeito, cumpre destacar julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao realizar a subsunção fato à norma da orientação assentada desta Colenda Corte. Como ensina NomeRogério Cruz e Tucci, cabem aos Tribunais de 2a instância outorgar aos precedentes desta Colenda Corte - revestido da marca da definitividade - o valor e a influência aptos

10 AgRg no Ag (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012.

Publicado em 01/10/2012. Disponível em www.stj.jus.br.

11 STJ - REsp: 257.298 SP 2000/00000-00, Relator: Nome, D.J.:

03/05/2001.4aTurma. DJ: 11/06/2001

a orientar os órgãos inferiores e não desrespeitar a função nomofilácica àquele atribuída pela CF 13 :

"AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO CONTRATO DE SEGURO RESSARCIMENTO DE INDENIZAÇÃO PAGA À SEGURADA CONTRA A CAUSADORA DO DANO SUB- ROGAÇÃO EM TODOS OS DIREITOS DA SEGURADA EXTRAVIO DE CARGA Pretensão da ré apelante de isenção do pagamento ou limitação da indenização ao valor correspondente a 3 OTN's por quilo, nos termos do artigo 262 do Código Brasileiro de Aeronáutica. INADMISSIBILIDADE: A ré celebrou com a segurada da autora contrato de transporte aéreo de cargas, de forma que se tornou responsável por entregá-las incólumes ao destinatário. A apelante na qualidade de prestadora de serviço de transporte aéreo está sujeita aos preceitos do Código de Direito do Consumidor, o qual prevê a responsabilidade objetiva do transportador. Essa responsabilidade só é afastada se provada culpa exclusiva da vítima, força maior, caso fortuito ou na hipótese do motivo do evento danoso ser estranho às atividades da empresa, o que não é o caso dos autos. Após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, não mais se aplica a indenização tarifada prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica ou na Convenção de Varsóvia, conforme pacífico entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO."14 (Nossos grifos)

" AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO CONTRATO DE SEGURO - RESSARCIMENTO DE INDENIZAÇÕES PAGAS A SEGURADAS CONTRA A CAUSADORA DO DANO SUB- ROGAÇÃO EM TODOS OS DIREITOS DAS SEGURADAS - EXTRAVIO E AVARIAS DE PARTE DA MERCADORIA - Pretensão da apelante de isenção do pagamento ou limitação da indenização ao valor correspondente a 3 OTN's por quilo, nos termos do artigo 262 do Código

13 CRUZ E TUCCI, NomeRogério. Perspectiva histórica do precedente judicial como fonte do direito. São Paulo.

Tese apresentada para o concurso ao cargo de Professor Titular de História do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2003, p. 271.

Brasileiro de Aeronáutica. INADMISSIBILIDADE: A ré celebrou com as seguradas da autora contrato de transporte de mercadorias, de forma que se tornou responsável por entregá-las incólume aos destinatários. A apelante na qualidade de prestadora de serviço de transporte está sujeita aos preceitos do Código de Direito do Consumidor, o qual prevê a responsabilidade objetiva do transportador. Essa responsabilidade só é afastada se provada culpa exclusiva da vítima, força maior, caso fortuito ou na hipótese do motivo do evento danoso ser estranho às atividades da empresa, o que não é o caso dos autos. Após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, não mais se aplica a indenização tarifada prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica ou na Convenção de Varsóvia, conforme pacífico entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO "15 (Nossos grifos)

"APELAÇÃO - AÇÃO REGRESSIVA SEGURADORA EM FACE DA TRANSPORTADORA TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIAS INDENIZAÇÃO TARIFADA 1 Inaplicabilidade da Convenção de Varsóvia, datada de 1929. Por mais que tal convenção tenha sido ratificada pelo Brasil, é assente na jurisprudência pátria, inclusive no STJ, que não deve ser aplicada, diante da reparação integral prevista não apenas no Código de Defesa do Consumidor, mas também no próprio Código Civil em vigor. Afinal, a indenização se mede pela extensão do dano e não pelos parâmetros fornecidos por um tabelamento de mais de cem anos atrás, que em nada se coaduna com os princípios de direito interno. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio de mercadoria subordina-se ao princípio da ampla reparação; 2 A transportadora assume uma obrigação de resultado, qual seja, de entregar a mercadoria incólume ao seu destinatário. Assim, ela responde por qualquer extravio ou dano sofrido pelo produto durante o transporte. Comprovando a seguradora o valor das mercadorias transportadas e o fato de que foram extraviadas ou avariadas, demonstrando-se, ainda, a quitação da indenização junto ao segurado, é

possível e razoável o ajuizamento de ação regressiva contra a transportadora, causadora do dano. RECURSO NÃO PROVIDO ."16 (Nossos grifos)

Exas., resta cabalmente comprovado ser inaplicável ao presente caso as disposições da Convenção de Varsóvia, portanto, não há que se falar em limitação do valor da indenização, a qual deve ser prestada integralmente pela Recorrente.

Como se não bastasse, sustenta a Recorrente, ainda, que o critério para se fixar o quantum da indenização in casu deve ser o peso da carga extraviada.

Ora Exas., nada mais absurdo e, diga-se, ultrapassado!

É clarividente que mesmo que não coubesse a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à fattispecie , o valor pago pelo frete da carga extraviada foi calculado com base no valor da mercadoria transportada e não somente com base no peso da carga , conforme se comprova com o documento de fls. 99 dos autos, o qual indica o valor da carga da transportada.

Nesse ponto, cumpre destacar que a Recorrente tinha plena ciência do valor e dos detalhes das mercadorias que transportava, o que se comprova inclusive quando da elaboração do laudo de vistoria conjunto - no qual constatou a efetiva verificação do extravio de parte da carga, os respectivos detalhes e os valores de cada mercadoria - que não foi objeto de discordância da Recorrente (vide Doc. 08.1 da inicial).

Assim, por óbvio que era de conhecimento da Recorrente o valor da res sobre sua responsabilidade direta, bem como as respectivas características.

Com efeito, a tese inovada pela Recorrente - além de ser tese totalmente frágil e ultrapassada - represente interpretação há muito já rechaçada pelos tribunais brasileiros, sobretudo por esta Colenda Corte:

"CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. CARGA. MERCADORIA. EXTRAVIO.TRANSPORTADOR. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. CDC. APLICAÇÃO. CONVENÇÃO DE VARSÓVI AFASTAMENTO. A jurisprudência pacífica da Segunda Seção é no sentido de que o transportador aéreo, seja em viagem nacional ou internacional, responde (indenização integral) pelo extravio de bagagens e cargas, ainda que ausente acidente aéreo, mediante aplicação do Código de Defesa do Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua vigência, conforme sucede na espécie. Fica, portanto, afastada a incidência da Convenção de Varsóvia e, por via de conseqüência, a indenização tarifada.2 - Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença"17 (Nossos grifos) .

Patente, portanto, que na hipótese de extravio de carga transportada pelo modal aéreo, a indenização deve ser realizada de forma integral, conforme disposto no Código de Defesa do Consumidor e no próprio Código Civil Brasileiro, não sendo esta subordinada ao peso da mercadoria, como pretende a Recorrente, ainda que não haja recolhimento da taxa ad valorem .

Sobre o tema, a Recorrente destaca mais julgados, no sentido de que nas hipóteses de extravio de carga em casos de contrato de transporte aéreo aplica-se o Código de Defesa do Consumidor e afasta-se qualquer espécie de limitação de indenização:

"RESPONSABILIDADE CIVIL - EXTRAVIO DE MERCADORIA - TRANSPORTE AÉREO - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS PELO CDC - REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS CAUSADOS - MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA AFASTADA - SÚMULA 98/STJ.

I - Os limites indenizatórios constantes da Convenção de Varsóvia não se aplicam à relações jurídicas de consumo, uma vez que, nas hipóteses como a dos autos, deverá haver, necessariamente, a reparação integral dos prejuízos sofridos .

II - Afastamento da multa aplicada de 1% sobre o valor da causa, com base na Súmula 98/STJ, que assim dispõe: "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório."

III - Recuso Especial conhecido e provido. 18 "(Nossos grifos).

"RESPONSABILIDADE CIVIL - EXTRAVIO DE MERCADORIA - TRANSPORTE AÉREO - APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS PELO CDC - REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS CAUSADOS.

I - Os limites indenizatórios constantes da Convenção de Varsóvia não se aplicam à relações jurídicas de consumo, uma vez que, nas hipóteses como a dos autos, deverá haver, necessariamente, a reparação integral dos prejuízos sofridos. II - Recuso Especial conhecido e provido. 19 "(Nossos grifos)." Processual Civil. Agravo nos embargos de declaração no Recurso Especial. Transporte aéreo. Extravio de mercadoria. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação. Prescrição. Prazo.

- Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor à reparação por danos provenientes de extravio de mercadorias, ocorrido em transporte aéreo internacional, e não a responsabilidade tarifada da Convenção de Varsóvia.

-A prescrição da pretensão indenizatória por danos decorrentes do extravio de mercadoria, objeto de transporte aéreo, ocorre em 20 anos, de acordo com o Código Civil, e não em 30 dias, como na reclamação por vício de serviço amparada pelo CDC. Agravo a que se nega provimento. 20 "(Nossos grifos) .

Desta feita, considerando que a Recorrida se sub-rogou em todos os privilégios conferidos à sua segurada, de rigor o acolhimento da pretensão deduzida pela Recorrida, ressaltando-se que se aplica ao presente caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, nem se cogite acolher o pleito da Recorrente de que não restou configurado sua culpa por decorrência do extravio da carga, pois além da questão esbarrar no enunciado nº 7 da sumula desta Colenda Corte 21 , já restou pacificado por esta Colenda Corte que o simples fato da ocorrência do extravio da carga que lhe é confiada já demonstra sua desídia e culpa grave pelos prejuízos gerados.

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO. CARGA EXTRAVIADA . ACÓRDÃO RECORRIDO: CULPA GRAVE DA TRANSPORTADORA. INDENIZAÇÃO PLENA. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE. REEXAME DE PROVAS.

1. O Tribunal de origem afastou a indenização tarifada e aplicou a indenização plena sob o entendimento de que ficou comprovada a culpa grave da transportadora, equiparando-a ao dolo. Conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do suporte fático- probatório. Incidência da Súmula nº 7/STJ.

2. Agravo regimental não provido. 22 "(Grifos Nossos)

"RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte aéreo. Mercadoria. Culpa grave. Reconhecida a culpa grave da transportadora aérea pelo extravio de mercadoria oriunda do exterior, não há limitação na responsabilidade da companhia de transporte. Recurso conhecido, pela divergência, mas improvido. 23 "(Grifos Nossos)

21 STJ/Súmula nº 07 -"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

"TRANSPORTE AEREO. EXTRAVIO DE CARGA. CULPA GRAVE DO TRANSPORTADOR. CARACTERIZADO O EXTRAVIO DE CARGA COMO SENDO RESULTADO DE CULPA GRAVE DA COMPANHIA TRANSPORTADORA, A SUA RESPONSABILIDADE NÃO ESTA LIMITADA AOS INDICES ESTABELECIDOS NA LEI 7.565/1986 (CÓDIGO BRASILEIRO DO AR) . RECURSO NÃO CONHECIDO. 24 "(Grifos Nossos)

"TRANSPORTE AEREO - EXTRAVIO DE MERCADORIA - IMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE. A NORMA PERTINENTE A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR ABRANGE A EXECUÇÃO INTEGRAL DO CONTRATO DE TRANSPORTE, NÃO SE PODENDO TE-LA COMO COMPREENDENDO APENAS OS RISCOS INERENTES A ESSE TIPO DE TRANSPORTE. HIPOTESE EM QUE, ENTRETANTO, SE TEVE COMO INCIDENTE A EXCEÇÃO DE QUE CUIDA O ARTIGO 248, CAPUT, DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA. SEGURO - PRAZO DE PRESCRIÇÃO A NORMA DO ARTIGO 317, IX DO C.B.A. APLICA-SE AO SEGURO OBRIGATORIO PREVISTO NO ARTIGO 281. NÃO, QUANDO SE TRATE DE INDENIZAÇÃO FUNDADA NO DIREITO COMUM. 25 "(Grifos Nossos)

Neste último julgado, cumpre transcrever trecho da fundamentação do voto do Ministro Relator Eduardo Ribeiro:

"Da leitura do acórdão resulta a impressão, à primeira vista, de que teria contrariado a norma indicada. Notadamente pela citação de precedente de que se poderia concluir pela presunção de culpa. Melhor exame da espécie, entretanto, conduz a conclusão diversa. A hipótese é de extravio de mercadoria. Parte da carga entregue pelo expedidor não chegou a seu destino. Nenhuma explicação se deu. Não se trata de simples avaria, mas de desaparecimento. Daí a conclusão de que esse só poderia dever-se a ato de preposto da recorrente. Das circunstâncias em que se deu o fato, tirou-se a ilação adotada apelo acórdão, mas que se teve como demonstrado. Em verdade, exigir-se do expedidor a prova de como exatamente se deu a perda para ter-se, como evidenciado, aquele vínculo de culpabilidade, quando é certo que, entregue a mercadoria, a ela não tem mais acesso, até o recebimento, corresponderia a inviabilizar o exercício do direito. "

Desse modo, quando ocorre o extravio, considerando que a Recorrida não teve mais acesso à mercadoria quando realizou a entrega ao Recorrente, e esta, como única depositária, em que pese seu dever de guarda e vigilância, tem a obrigação de entregar incólumes as mercadorias ao destino final, tendo por certo que o extravio ou desaparecimento se deu por conduta culposa sua e de seus prepostos e colaboradores, estando, assim, a Recorrente obrigado a indenizar de forma integral a Recorrida.

Ademais, o entendimento do STJ é no de" que é do transportador o ônus de comprovar a causa da perda ou do extravio, de modo que não o fazendo, remanesce incontroverso que o fato danoso não se originou de causas imponderáveis do transporte aéreo. "( REsp 111967-SP).

Com efeito, resta superada em doutrina e jurisprudência a discussão a respeito do aproveitamento, pela seguradora, dos direitos do seu segurado amparados pelo Código de Defesa do Consumidor. Se o segurado goza da proteção consumerista, a seguradora que ingressar em sua situação jurídica pela sub-rogação também gozará.

Desse modo, não há que se falar na aplicação da Convenção de Varsóvia ou do Código Aeronáutico Brasileiro, assim resta clara e evidentemente demonstrada a vaga e imprecisa pretensão da Recorrente, desse modo deve ser mantida na integra o brilhante acórdão proferido pelo Tribunal a quo.

CONCLUSÃO E PEDIDOS

Desta forma, restando clara a fragilidade de todos os argumentos aduzidos, requer-se seja negado seguimento ao Recurso Especial e, caso superado de forma positiva o juízo de admissibilidade, seja improvido o presente recurso, mantendo-se a decisão proferida no v. acórdão recorrido.

Nesses termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de julho de 2014.

J OSÉ C ARLOS V AN C LEEF DE A LMEIDA S ANTOS

00.000 OAB/UF

MSO: F:\Judicial\A.S\100 - Nome- TRANSPORTE\100.077 - NomeS.A\Ação\Contrarrazões Recurso Especial Nome(18 07 2014).doc