jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0012

Contestação - Ação Alimentação

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/08/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA MMa 12a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS.

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos da reclamação trabalhista proposta por Nome, vem à presença de Vossa Excelência, através de seus procuradores, manifestar-se sobre a petição de ID 8848a70, bem como juntar os documentos determinados, consoante despacho de ID 8093a80.

1. DO CONCURSO PÚBLICO PRESTADO PELO

RECLAMANTE

É incontroverso, nos autos, que o autor foi aprovado no Processo Seletivo Público (PSP) para médico, na especialidade de cirurgia vascular. O PSP é identificado pelo número 5/2014, e a colocação do autor foi 3o lugar.

2. DA ALEGADA “TRANSFORMAÇÃO” DO EMPREGADO

Nome

O réu, mais uma vez, impugna a alegação de que o empregado em questão passou a ocupar a vaga de cirurgião cardiovascular. O médico trabalha na UPA, conforme demonstra o Histórico de Locais atualizado em anexo.

Não há ato de “nomeação” do empregado para o cargo de cirurgião cardiovascular, e tampouco há transferência desse empregado para o setor de cirurgia cardiovascular. Por essa razão, é impossível cumprir a ordem judicial de juntada desse ato. No entanto, o réu aproveita a oportunidade para juntar os documentos da contratação do empregado DANIEL, quais sejam:

1) a requisição de contratação de médico, firmada pelo então Gerente da UPA Zona Norte

2) O exame admissional, realizado para o setor da UPA:

3) A aceitação do empregado para a vaga de cirurgião geral

4) Os documentos apresentados pelo autor, quais sejam, certificado de conclusão do curso de medicina e de cirurgia geral, que demonstram que ele se apresentou ao réu como cirurgião geral.

5) Contracheques, consoante determinado pelo Juízo, que demonstram a lotação do empregado DANIEL, que é a Unidade de Pronto Atendimento

O empregado DANIEL sempre exerceu suas funções na Unidade de Pronto Atendimento. Impugna-se qualquer alegação em sentido contrário. Contudo, mesmo que eventualmente o fizesse (o que se admite por amor ao debate), não significa que haja a necessidade de vaga para neurocirurgião! O Reclamado não pode valer-se da mão de obra de seu empregado dentro de suas capacidades, o que é lícito, forte o art. 456, parágrafo único, da CLT 1 . É certo que há situações que permitem presumir a necessidade de contratação, garantindo aos aprovados direito subjetivo ao chamamento, respeitada a ordem de classificação, como, por exemplo, a contratação de servidores temporários para o exercício de atividades permanentes, o não preenchimento de todas as vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso, ou a vacância de eventual vaga.

No entanto, nenhuma dessas situações se configura no caso em apreço. Em não ocorrendo, não há qualquer direito adquirido à contratação, como quer fazer crer o reclamante.

Cabe, nesse ponto, esclarecer que foi aberta uma vaga, sendo convocado o primeiro colocado, que não se apresentou para ser contratado. Foi, assim, chamado o segundo colocado, que assumiu a vaga. O reclamante é o próximo da lista, aguardando abertura da próxima vaga para ser chamado. Contudo, tal vaga AINDA não foi aberta.

Abaixo, demosntra-se o relatório quantitativo de convocações de vagas definitivas, tabela cuja consulta é possível no sítio eletrônico do Hospital Nossa Senhora da Conceição, através do seguinte endereço:

1 Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender- se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

< https://www.ghc.com.br/portalrh/institucional.asp?idRegistro=97&idRe gistroSM=83&idRegistroML=90&idSBM=1 >.

(...)

Portanto, o Hospital Nossa Senhora da Conceição nega tanto a existência da vaga alegada pelo autor como a transferência do empregado DANIEL para o setor de cirurgia cardiovascular.

Há prova nos autos suficientes para embasar a tese do réu. Na cópia do Diário Oficial da União (ID. ffabb9e - Pág. 2), consta a aprovação e colocação do autor. No documento juntado pelo autor (ID. ffabb9e - Pág. 5), ofício de resposta remetido em atenção a sua correspondência, explica-se o já acima narrado: uma vaga foi aberta, foram realizadas duas chamadas, porque o primeiro chamado não desejou ser contratado, e, caso haja necessidade, antes do término do PSP, o reclamante será chamado para contratação. Inclusive, a correspondência do reclamante, foi respondida mais de uma vez (ID. ffabb9e - Pág. 6, ID. ffabb9e - Pág. 8). Ademais, as escalas juntadas pelo autor, embora sejam inúmeras, demonstram a presença do empregado DANIEL apenas uma vez na escala de SOBREAVISO da cirurgia cardíaca, o que certamente não demonstra a necessidade da vaga e a consequente preterição. Conforme bem analisou o Juízo, o candidato chamado ao preenchimento da vaga, a qualquer momento, poderá ser remanejado para outra unidade do

Grupo ou outro horário, de acordo com a necessidade do serviço, cabe ao hospital adequar a mão-de-obra de acordo com suas necessidades. Ademais, a presença de um cirurgião geral em escala de cirurgia cardiovascular não significa que o mesmo trabalha como cirurgião cardiovascular, eis que as necessidades existentes em uma cirurgia são as mais variadas possíveis.

Como se vê, não há prova robusta de preterição capaz de ensejar a concessão de tutela provisória

É certo que tais questões serão amplamente esclarecidas no curso da instrução processual, consoante o regular desenvolvimento processual avance.

Mas também é certo que as provas existentes nesse momento não são capazes de formar a certeza necessária para o Juízo deferir a tutela provisória pretendida pelo autor. Estão ausentes os requisitos do art. 300 ou mesmo do 311 do CPC para a sua concessão.

3. DA AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO

Considerando o acima mencionado, tampouco se torna plausível o abrigo jurídico à pretensão obreira.

Inicialmente, cabe salientar a incompetência dessa Justiça Especializada para julgar a questão, habilmente arguida em defesa. A questão é tema controverso, tanto que, no julgamento do Recurso Extraordinário no 00.000 OAB/UF, o Ministro Gilmar Mendes determinou o pedido de suspensão nacional dos feitos sobre o mesmo tema (art. 1.035, § 5o, do CPC). Nesse Recurso Extraordinário, discute-se e é competência da

Justiça estadual ou da Justiça do Trabalho julgar processo que discute a

contratação de funcionários por empresa pública. Foi reconhecida a repercussão geral e, como dito, determinada a suspensão processual.

Nessa toada, não deveria o Juízo potencialmente incompetente julgar questão que poderia causar tamanho prejuízo ao réu, como a

presente.

Requer-se, assim, desde já, seja o processo suspenso até que se decida ser a Justiça do Trabalho competente ou não para julgar questões relativas a concursos públicos.

Ademais, sucessivamente, não há qualquer indício do que se entende por preterição, nos termos legais ou jurisprudenciais.

conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, os aprovados fora das vagas não têm direito adquirido à nomeação quando criados novos cargos no transcorrer no prazo de validade:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim do (fl. 784):

CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS. NOMEAÇÃO . JUÍZO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. O surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do concurso não impõe à Administração o dever de preenchê-las, porquanto a nomeação dos aprovados sujeita-se ao juízo discricionário da Administração . A prorrogação do concurso público constitui faculdade outorgada à Administração Pública, que a exerce consoante critérios de conveniência e oportunidade.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição

Federal. A parte recorrente sustenta violação ao art. 37, IV, da Constituição. Alega que possui direito à nomeação para os cargos previstos na Lei no 10.842/2004, uma vez que foram criados durante a vigência do concurso no qual fora classificado. Afirma que “as vagas do edital devem ser obrigatoriamente preenchidas até o fim do prazo de validade do concurso, ou de sua prorrogação. Com isso, conclui-se, na esteira do que até aqui se expôs, que ‘o ato de nomeação, que sempre havia sido tratado como ato discricionário típico, sofreu temperamentos principiológicos: se antes havia mera expectativa de direito, agora há direito subjetivo à nomeação’” (fl. 809). (...) Com efeito, esta Corte, ao julgar o RE 00.000 OAB/UF, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes,assentou existir direito subjetivo à nomeação apenas para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital. Não é disso que tratam os autos. Na ocasião, a fim de definir as balizas para a interpretação constitucional do princípio do concurso público, o relator consignou que “não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder desse forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos” (trecho do Informativo 636/STF). O Ministro relator ressaltou, ainda, que “o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente

previstas no edital de concurso ”. Nesse contexto, apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame é garantido o direito subjetivo à nomeação. Por outro lado, admite-se exceção a tal direito, desde que a situação especial seja explicitada e motivada pela Administração. Quanto aos demais classificados, ou seja, aqueles que foram aprovados em classificação além do número previsto no edital, a Administração Pública não estaria compelida a nomeá-los. Nesses casos, persiste nesta Corte o entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração , desde que não fique caracterizada preterição do candidato. Na hipótese, todos os recorrentes foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital e não há notícia de que foram preteridos, seja por desrespeito à ordem de classificação ou por preenchimento das vagas por contratações com vínculos precários. Assim, na linha da jurisprudência, o surgimento ou criação de novas vagas não gera direito à nomeação dos recorrentes. Diante do exposto, com base no art. 557, caput , do CPC e no art. 21, § 1o, do RI/STF, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique- se. Brasília, 25 de outubro de 2013.Ministro Luís Roberto BarrosoRelator (STF - RE: 607590 PR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 25/10/2013, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 30/10/2013 PUBLIC 04/11/2013)

A situação julgada pela Suprema Corte se amolda analogicamente ao caso dos autos. Conforme bem já analisou o Juízo, ao

contrário do que alega o reclamante, não há preterição na nomeação pelo fato de o hospital ter realocado a mão-de-obra disponível, pois não há sequer indicação de que o cargo vago tenha sido preenchido.

Apenas ao candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame é garantido o direito subjetivo à nomeação. O entendimento de que o preenchimento das vagas, inclusive as que surgirem ou forem criadas no decorrer do prazo de validade do certame, está inserido no âmbito de discricionariedade da Administração, desde que não fique caracterizada preterição do candidato, o que não restou caracterizado.

Por qualquer ângulo que se analise a questão, certa é sua improcedência.

4. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A

CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Nos termos do art. 300 do CPC, são requisitos para a concessão da tutela de urgência a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além da impossibilidade de causar dano irreversível.

A probabilidade do direito não está presente na medida em que há ampla dúvida acerca da competência do Juízo, além do que a tese do reclamado está fortemente embasada na lei e na jurisprudência do STF, que entende não haver direito à vaga, exceto no caso de preterição, que também não encontra prova robusta nos autos, nos termos do acima exposto. Pelo contrário, as provas constantes nos autos são bastante suficientes para infirmar a tese do autor, e corroborar a do réu: demonstram que o autor é o próximo da fila e que não surgiu vaga ou oportunidade para sua

contratação; demonstram que não houve preterição ; e demonstram que o empregado DANIEL trabalha como médico cirurgião geral.

Além disso, não há qualquer perigo de dano ou risco ao resultado útil, eis que o reclamante trabalha, possui seu consultório profissional, como ele mesmo informa, e integra categoria que é notoriamente bem remunerada; além do que será contratado ao final do processo, caso venha a ter seus pedidos agasalhados.

Já nos termos do art. 311, a tutela de evidência será concedida, para o caso dos autos, no caso de ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que não ocorre, sendo a defesa legítima e baseada em provas constantes nos autos. A narrativa do réu é plausível e encontra fundamentos probatórios e legais.

A outra possibilidade de concessão dessa tutela provisória do art. 311 seria o caso de a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Isso também não ocorre, porque, conforme dito acima, a contestação é plausível e embasada em fundamentos probatórios, legais e jurisprudenciais.

DIANTE DE TODO O EXPOSTO, juntam-se os documentos determinados que existem e requer-se novo indeferimento do pedido de tutela provisória.

Termos em que

Pede Deferimento

Porto Alegre, 23 de janeiro de 2019

p.p. DANTE ROSSI – 00.000 OAB/UFp.p. Nome00.000 OAB/UF

p.p. MONICA CANELLAS ROSSI – 00.000 OAB/UF

p.p. CELIANA SURIS SIMÕES – 00.000 OAB/UFp.p. Nome00.000 OAB/UF