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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.05.0271

Petição - Ação Fgts

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA DA UNIÃO NO ESTADO DA BAHIA

EndereçoCEP 00000-000

Tel.: (00)00000-0000- FAX (00)00000-0000/(00)00000-0000 - e-mail email@email.com

EXMO. SR. JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE EUCLIDES DA CUNHA:

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: HILDEGARDES GADEA REGO

RECLAMADAS: Nomee UNIÃO

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por seu advogado que esta subscreve, vem, perante

V. Exa., nos autos em epígrafe, apresentar sua defesa em forma de CONTESTAÇÃO, pelas razões a seguir aduzidas:

DA PRETENSÃO DO RECLAMANTE

Pretende o Autor sejam os Réus condenados ao pagamento de indenização decorrente de "valores relativos aos depósitos fundiários de FGTS, devidos e não pagos, no vencido e no vincendo, com os acréscimos legais aqui vindicados, desde dezembro de 1990, por força do Art. 927 do Código Civil".

Alega, para tanto, que admitido pelo regime celetista, em 02/05/1975, pela então Superintendência de Campanhas de Saúde Pública, sucedida pela Nome, deixaram de ser recolhidos os aludidos depósitos nos idos de 1990, em razão da edição da Lei nº 8.112/90, que estabeleceu o regime jurídico único dos servidores civis da União.

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Sustenta, ainda, que a conversão do regime, de celetista para estatutário, seria inconstitucional, por afronta ao art. 37, inc. II, da Constituição Federal já que o mesmo, à época do ingresso original na Administração Pública Federal, não se submeteu a prévio concurso público.

Esses, em linhas gerais, são os argumentos lançados na peça incoativa, em cuja linha de intelecção reside flagrante distorção das leis de regência, especialmente no que concerne à intenção do autor de permanecer no regime estatutário, mas com pretensão de que lhe sejam aplicadas regras exclusivas aos trabalhadores submetidos ao regramento da CLT, a quem é destinado o benefício previsto no inciso III do art. da CF.

De outro lado, não bastasse a total ausência de fundamento para a pretensão deduzida em juízo, o feito padece ainda de inconsistências processuais primárias, tudo conduzindo ao seu mais absoluto fracasso, como se passa a demonstrar.

PRELIMINARMENTE

a) Incompetência absoluta da Justiça do Trabalho

O autor, conforme narrado na inicial, bem como documentos que acompanham a presente peça, era servidor público federal. Não há qualquer dúvida acerca desta condição pessoal que ostentava.

Abre-se parênteses para consignar, por necessário, que inexiste pedido da parte autoral no sentido de seu retorno ao regime celetista e, consequentemente, geral de previdência. Busca, exclusivamente, sejam-lhe aplicados, enquanto estatutário, benefícios atinentes aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, nada mais.

Tratando-se, como se trata, de nítida relação de cunho jurídico-estatutária entre o autor e a União, a questão já se encontra superada no sentido de falecer competência a Justiça Laboral para causas deste jaez, como se observa da ementa do STF, na Reclamação Rcl 10649 AgR / RN, a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. PLEITO DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO DE EMPREGO. PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA À

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AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de extinção do vínculo, excluída a competência da justiça laboral.

2. Reclamação ajuizada sob o fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº 3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que servidor público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta caracterização do vínculo celebrado como de natureza trabalhista.

3. In casu, resta caracterizada a ofensa à autoridade da ratio decidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum. Precedentes: Rcl 7633 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl 7028 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009; Rcl 5954, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl 7109 AgR, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009; e Rcl 5171, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08 /2008.

4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação.

(Tribunal Pleno, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, Julgamento: 13/04/2011, DJe -096, publicado em 23/05/2011, g.n.)

Assim, nos termos do art. 114, inciso I, da Constituição Federal, falece a competência da Justiça do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relações travadas entre servidores e entes da Administração Pública.

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Por essas razões, impende seja decretada a incompetência absoluta desse MM. Juízo para julgar a demanda, extinguindo-se o feito sem julgamento do mérito, a teor do disposto no art. 485, IV, do novo CPC, ou, alternativamente, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo Federal, a teor do que expressamente determina o § 3º, do art. 64, do mesmo Diploma Legal.

b) Falecimento do autor em 04/04/2017 - Ausência de pressuposto processual - Extinção do processo sem resolução de mérito

Consoante informações e documentos em anexo, o autor faleceu em 04/04/2017, antes mesmo do ajuizamento da ação, que se deu em 26/07/2017.

Não possui ele, por óbvio, capacidade de ser parte, pelo que ausente pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, a atrair a incidência do artigo 485, IV, do NCPC, subsidiário.

Dessa forma, requer a União a extinção do feito, sem resolução de mérito, na forma da lei processual civil.

c) Prescrição do Fundo de Direito

A pretensão do Requerente encontra-se irremediavelmente prescrita, no que concerne ao próprio fundo de direito.

Como já salientado em outra passagem, analisando a inicial, nota-se que, muito embora o autor, a fim de justificar o seu direito aos depósitos do FGTS, sustente uma hipotética inconstitucionalidade do art. 243, da Lei 8.112/90, o certo é que somente ajuizou a presente demanda em 2017, ou seja, mais de 25 anos após o ato que se pretende invalidar, o que atrai a incidência do disposto no art. do Decreto nº 20.910 /32, que assim preceitua, in verbis :

Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim

todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública Federal, Estadual,

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Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da

data do ato ou fato do qual se originarem. "

Atente-se, pois, que não se cuida aqui de relação jurídica de trato sucessivo, mas de direito não renovável, uma vez que a condição de servidor do Demandante tem sede na Lei. Em outras palavras, os benefícios patrimoniais perseguidos somente se concretizariam se o dispositivo legal de que se cuida fosse afastado.

Em caso similar, o Superior Tribunal de Justiça, manifestando-se a respeito, acolheu a prescrição suscitada, consoante se observa do julgado originário da referida Corte, dotado da seguinte Ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REENQUADRAMENTO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se de ação em que a autora requer seu enquadramento no cargo de Analista de Finanças e Controle, instituído pelo Decreto-Lei 2.346/87, com a percepção da Gratificação de Desempenho e Produtividade, instituída pela Lei 9.625/98, bem como das diferenças mensais apuradas nos últimos cinco anos, com reflexos sobre décimos terceiros salários, acrescidos de juros de 0,5% ao

mês. A sentença e o TRF da 4a Região reconheceram a prescrição do fundo de direito da autora.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. O acórdão recorrido manifestou-se expressamente sobre as questões apontadas como omitidas pela ora agravante, adotando entendimento contrário à tese pretendida pela demandante, o que apenas configura inconformismo com o resultado do julgamento.

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o enquadramento ou reenquadramento de servidor público constitui ato único de efeitos concretos que não caracteriza relação de trato sucessivo, de modo que a prescrição incide sobre o próprio fundo de direito.

4. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu, com base na prova dos autos, que a servidora pública não preencheu os requisitos para a percepção da Gratificação de Desempenho e Produtividade. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

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5. No tocante à fixação dos honorários advocatícios, estes são passíveis de

modificação na instância especial tão somente quando os valores se mostrarem irrisórios ou exorbitantes, o que não ocorre no presente caso. Não sendo desarrazoada a verba honorária, sua diminuição importa no revolvimento dos aspectos fáticos do caso, o que é defeso no âmbito do Recurso Especial, consoante a Súmula 7/STJ.

6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no Resp 1360762/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN- Segunda Turma, DOU: 03/09/2013. g.n.)

Requer, portanto, seja reconhecida e pronunciada a prescrição do fundo de direito, operando-se a extinção do processo com julgamento do mérito, a teor do que dispõe o art. 487, II do CPC.

d) Da Prescrição Bienal

Na remota hipótese desse Juízo laboral reconhecer tratar-se de demanda a ser apreciada pela Justiça do Trabalho, partindo da premissa de que o direito do autor ao FGTS, nos termos do inciso III do art. da Constituição Federal, levaria ao reconhecimento da condição de empregado da parte autora, e sendo certo que os contratos de trabalho foram extintos com o advento da Lei 8.112/90, incide, na hipótese, a prescrição bienal prevista no mesmo art. , inciso XXIX, da CF.

É que, na espécie, o marco inicial para a contagem da prescrição extintiva ocorre da data do termo final do contrato de trabalho havido entre o servidor e a primeira reclamada, o que, no caso concreto, aconteceu em 1990. Todavia, somente em 2017 aforou-se a presente reclamatória.

Assim, também sob esse viés, prescrita encontra-se a pretensão autoral, a teor do disposto no art. , XXIX, da CF, devendo ser extinto o feito, com resolução de mérito, na forma do artigo art. 487, II, do novo CPC.

e) Prescrição Quinquenal do FGTS

Na eventualidade de prosseguimento do feito, há que se ter em mira a recente decisão do STF, cujo Plenário declarou a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional de 30 anos para ações relativas a valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), cuja Ementa pedimos vênia para transcrever:

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"Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. , XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc . Recurso extraordinário a que se nega provimento. "

(ARE 709212 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Acórdão pulicado no DJe em 19/02/2015)

Tal entendimento decorre da expressa inclusão do FGTS como direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, portanto, deve sujeitar-se à prescrição trabalhista, de cinco anos, a que alude o art. , XXIX, da Constituição Federal.

Assim, na hipótese de procedência do pedido, requer seja declarada a prescrição quinquenal das

parcelas anteriores ao lustro que precedeu o ajuizamento da ação.

f) Da Justiça Gratuita -ausência de seus requisitos

Ainda nas questões preliminares, incabível o deferimento do pleito de justiça gratuita, uma vez que inverossímil a alegação do autor de não poder arcar com as despesas processuais, mormente em face dos seus rendimentos, superiores a R$ 00.000,00, conforme declarado na própria Incoativa.

Ademais, a concessão da gratuidade, nesta particular situação, significaria, em última análise, ônus a ser suportado pela própria União, enquanto provedora das despesas de seus Poderes.

MÉRITO

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A causa de pedir da presente demanda se finca na suposta inconstitucionalide do art. 243, da Lei nº 8.112 /90, por entender que a modificação de regime jurídico violaria o art. 37, II, da Constituição Federal, já que o Autor, à época do ingresso original na Administração Pública Federal não se submeteu a prévio concurso público.

Defende, nessa linha de raciocínio que, sendo o ato ilegal, não teria havido ruptura do vínculo de emprego, o qual teria se prolongado até os dias atuais, o que justificaria o direito ao pagamento do FGTS desde então.

Assim dispõe o art. 243 da Lei 8.112/90, in verbis:

Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

§ 1º. Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação.

É importante observar que a edição da Lei 8.112 veio, diferentemente do quanto ventilado na peça autoral, dar concretude ao disposto no art. 39, da Constituição Federal, ao estabelecer, em sua redação original, a obrigatoriedade de a União, e demais entes políticos da Federação, instituírem, no âmbito de sua competência, regime jurídico único, para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Diante dessa nova realidade - unicidade de regime jurídico no âmbito federal - não seria possível manter, nos quadros da Administração Pública funcionários públicos, ocupantes de cargos, e empregados públicos, sob pena de violação ao citado art. 39 da Carta Política.

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Ademais, como vem salientando pela 1a Reclamada em feitos desse jaez," admitir-se a inconstitucionalidade da conversão do regime, em razão de determinação constitucional, e com isso requerer a nulidade desde então, para justificar o pagamento do FGTS, é desconsiderar uma situação fática consolidada há mais de 25 (vinte e cinco) anos, em que, ao longo desse período, os reclamantes foram beneficiados com sucessivos incrementos vencimentais em decorrência do seu ingresso no regime jurídico estatutário. "

Todavia, o que nos causa mais espécie com presente demanda é constatar que o reclamante não pretende abdicar do regime jurídico único ao qual está vinculado, desde a vigência da Lei 8.112/1990.

A bem da verdade, busca perceber vantagens exclusivamente endereçadas a trabalhadores regidos pela CLT, mantendo, também, os benefícios adquiridos na condição de servidor, incluindo o regime próprio de previdência.

Sobreleva observar que à espécie aplica-se a teoria do conglobamento, a obstar uma separação tópica das normas em evidência à guisa de gerar um regramento casuístico. Em outras palavras, é inadmissível no ordenamento jurídico brasileiro sejam pinçadas partes benéficas, quer do Estatuto dos Servidores Públicos, quer da legislação do FGTS, para verdadeiramente criar um regramento particular, objetivando atender os interesses de pessoas singularmente consideradas.

Nessa linha de raciocínio, para reconhecer o direito vindicado - manutenção do fundo de garantia por tempo de serviço-, faz-se necessário declarar, previamente, a condição do autor como celetista, assumindo-se as consequências daí advindas, já que o acolhimento da pretensão envolve modificação de situação jurídica existente há mais de 25 (vinte e cinco) anos.

Assim, por cautela, no eventual julgamento pela procedência do pedido, a União requer a expressa manifestação do juízo sobre a causa antecedente, e suas consequências, como parte do objeto litigioso, a fim de evitar situações de perplexidade.

Finalmente, sinaliza para a circunstância de que o autor somente ingressou nos quadros da União em 29 junho de 2010, por meio da Portaria/GM nº 1.659, passando a integrar a folha de pagamento do Ministério da Saúde em setembro de 2010 , conforme informações trazidas pelo Núcleo Estadual na Bahia, mediante o Oficio n. 90, ora acostado.

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Nessa ordem, na remotíssima hipótese de acolhimento do pedido autoral, enquanto estreme de dúvidas que a FUNASA detém personalidade jurídica própria, imperiosa se faz a limitação temporal ao período em que houve efetiva prestação de serviços em prol da União, evitando-se o enriquecimento sem causa em desfavor deste Ente Público.

No que tange à natureza do pleito e à disciplina da correção monetária e demais encargos, mais uma vez pede licença a União para sublinhar a tese da FUNASA ao pontuar:"mesmo que fosse devido o pagamento pleiteado e deferido (o que se admite apenas em face ao princípio da eventualidade da defesa), tal não poderia ser feito em espécie, mas, sim, mediante recolhimento em conta vinculada. Deveras, se o vínculo tivesse natureza empregatícia, a forma de sanear a suposta irregularidade seria abrindo conta vinculada e efetivando os recolhimentos pendentes, e, no seu devido tempo, os vincendos, nas épocas, valores e fatores de correção estabelecidos pela específica legislação. Nunca mediante pagamento em espécie, diretamente ao reclamante, como se fora indenização, muito menos com a incidência de juros moratórios, visto que não houve alegação ou mesmo comprovação de que o reclamante se enquadrou em alguma das hipóteses legais em que se permite o levantamento dos valores depositados. Não houve mora, portanto, na entrega dessa quantia, não havendo diferença, do ponto de vista do reclamante, haver esses recursos sido depositados ou não, uma vez que, nessa remota possibilidade de acolhimento do pleito, o que se considera apenas por amor ao debate, a quantia seria a mesma, desde que depositada com incidência dos índices de correção aplicados ao FGTS."

O pedido de honorários de sucumbência, por seu turno, não há de prevalecer pois ausentes os requisitos previstos na Súmula nº 219 do c. TST.

CONCLUSÃO

Isto posto, requer sejam acolhidas as preliminares e prejudiciais suscitadas, para os fins ali colimados, ou, caso ultrapassadas, que se digne V. Exa. de julgar improcedentes os pedidos, indeferindo os requerimentos constantes da peça incoativa e condenando-se a parte autora nas custas processuais.

Por fim, vem aduzir que não tem interesse em conciliar ou produzir provas em audiência, reservando-se, no entanto, no direito de uma eventual contraprova, a depender dos atos vindouros, a serem praticados no itinerário processual.

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Pede deferimento Salvador, 25 de agosto de 2017. NomeAdvogado da União

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