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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0043

Recurso - TRT03 - Ação Assédio Moral - Atord - contra Banco Bradesco

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA DO TRABALHO DE UBERLÂNDIA - MG.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomePEREIRA , por seu advogado e procurador, que a esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, no qual litiga contra BANCO BRADESCO S.A. , não se conformando com a R.Decisão de fls., vem, mui, respeitosamente interpor, em anexo,

"RECURSO ORDINÁRIO"

requerendo se digne V.Exa. em acolhê-lo, determinando-lhe o processamento e encaminhamento ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho desta 3a Região.

Como foi concedido os benefícios da justiça gratuita, e conseqüente isenção das custas a recorrente ‚ o presente recurso independe de preparo, como determina a lei.

N. Termos,

P. Deferimento.

Uberlândia, 26 de Fevereiro de 2020.

Nome- adv.

00.000 OAB/UF

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" RECURSO ORDINÁRIO"

PROCESSO Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM: 1a VARA DO TRABALHO DE UBERLANDIA

RECORRENTE: NomePEREIRA

RECORRIDO: BANCO BRADESCO S.A.

COLENDA

TURMA

JULGADORA !

1. - A V.Sentença de origem, deverá ser reapreciada, culminando pela reforma nos tópicos abaixo indicados, conforme as razões de recurso que a seguir são discutidas.

2. - DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA - Com fincas no laudo médico produzido - o MM. Juízo de origem indeferiu o pedido de reintegração da Recorrente.

Merece reforma, senão vejamos:

A dispensa não pode medrar face à indemissibilidade da obreira, posto que padece de doença ocupacional, vale dizer é portadora de sintomas psicopatológicos compatíveis com transtornos de "hipomania" e "adaptação", acompanhado de sintomas fóbico-ansiosos (CID-10 F41.1 / F41.2), também esgotamento profissional conhecido como "síndrome de burnout (CID: Z73.0)" onde vem sendo submetido a tratamento psiquiátrico, fazendo uso medicamentoso de antidepressivos os quais atuam sobre o sistema nervoso central - fato que lhe incapacita para o exercício de suas atividades laborativas.

Nesse diapasão, a reclamante iniciou tratamento psiquiátrico em Junho/2016, sendo que no dia anterior a demissão - não suportando o esgotamento profissional submeteu-se mais uma vez a consulta médica, oportunidade em que lhe foi atestado sua inaptidão para o trabalho.

Para que esse MM. Juízo tenha a dimensão exata do estado de saúde da obreira, mister se faz a transcrição in verbis do "Relatório de Acompanhamento Psiquiátrico":

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"[...]

Relato para os devidos fins que a paciente supracitada encontra-se em acompanhmanto psiquiátrico regular desde JUNHO/2016 e, no momento, não há previsão para alta.

Apresenta quadro de ansiedade, humor irritadiço, isolamento de humor, pensamentos de ruína e menos- valia, alterações importantes de humor, choro fácil e insônia." (grifos nossos)

Mais adiante comprova a inaptidão laborativa de forma peremptória:

"[...]

Atualmente, encontra-se inapta para o exercícios de sua funções.

Atualmente em uso de Venlafaxina 75 mg/dia e Lamotrigina 50mg à noite. Houve ajuste de doses e de medicamentos na última

HD CID 10 - F41.1 + Z73.0."

Mas, tem mais !!!... E muito mais !!!...

A Reclamante, mercê de intenso trabalho repetitivo, também padece de outras doenças ocupacionais, que lhe causou sérias seqüelas definitivas na coluna cervical, com dores que irradiam para os membros inferiores e superiores - que culminaram pela sua inaptidão para o labor.

Assim é que o Reclamante vem sofrendo de forma permanente e irreversível os efeitos da Cercivalgia e Lombalgia , tudo como dito - conseqüência do trabalho cumprido junto à sua empregadora.

Isso porque o Reclamante trabalhava com sobrecarga, realizando serviço de duas ou três pessoas, com cadeira sem apoio de braço, calculava, digitava, tinha pesadas metas a ser seguidas para que toda a agência ou plataforma tivesse uma diferenciação dentro do próprio estado, os equipamentos ficavam ao seu lado obrigando-o a movimentos de lateralização da região cervical. No desempenho das mencionadas tarefas ocorriam movimentos repetidos de flexão e extensão do membro superior direito, em jornada muito superior a permitida por lei.

Urge esclarecer pela relevância, que a reclamante, no dia da dispensa (06/02/2017 - segunda-feira) ao dirigir-se ao empregador, depois de submetido a estes novos exames, tendo no ato buscado entregar o atestado que lhe concedeu referida licença médica - foi surpreendida pela súbida negativa do seu gestor - em receber dito atestado.

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Mais aturdida ficou ainda a reclamante, ao ser-lhe comunicado que o ato da dispensa foi tomado de forma corporativa e que não havia volta !!!...

A reclamante por seu turno criou expectativa que quando submetido ao exame demissional - pudesse - comprovar por meio do Relatório e atestados médicos sua inaptidão para o trabalho. Contudo, a atitude empresária foi o revés !!!... Vale dizer o Reclamado sem submeter a obreira ao indispensável exame demissional - permaneceu no seu desiderato pela dispensa. Sendo que em ato contínuo, pretendeu promover a "toque de caixa" a homologação da rescisão contratual - que restou frustrada em face da inaptidão para o trabalho da obreira, conforme extrai da "Declaração" exarada a tempo e modo pela Entidade Sindical que abriga a reclamante.

Para que não paire dúvidas mister se faz a transcrição in verbis :

"[...]

Porém, não foi possível efetuar a homologação tendo em vista que não foi apresentado o exame demissional.

Saliente-se que a empregada desligada apresentou atestado médico com o CID-10: F41.1 + Z73.0, no qual atesta que desde de JUNHO/2016, a mesma encontra- se em tratamento sem previsão de data para alta.

Diante disso, a entidade sindical se recusa a homologação" (doc. j.)

Dito documento foi recepcionado naquele ato - pelo representante legal do Reclamado.

É de se ter em mente que a reclamante esteve exposta a fortes emoções, além de pressões psicológicas, consubstanciadas em ameaças e constrangimentos por parte de prepostos da reclamada. Assim, ao tentar responder a essas exigências e preservar seu emprego e sua dignidade, a Reclamante veio adoecer. Padece como dito alhures de "episódio depressivo grave" (F-32-2), e da "síndrome de burnout (CID: Z73.0)"

Eis o conceito pertinente para esse mal que atormenta a reclamante:

"A síndrome de Burnout (do inglês to burn out, Algo como queimar por completo), também chamada de Síndrome do esgotamento profissional, foi assim denominada pelo psicanalista nova-iorquino Freudenberger, após constatá-la em si mesmo, no início dos anos 1970 .

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A dedicação exagerada à atividade profissional é uma característica marcante de Burnout, mas não a única. O desejo de ser o melhor e sempre demonstrar alto grau de desempenho é outra fase importante da síndrome: o portador de Burnout mede a autoestima pela capacidade de realização e sucesso profissional. O que tem início com satisfação e prazer termina quando esse desempenho não é reconhecido. Nesse estágio, a necessidade de se afirmar e o desejo de realização profissional se transformam em obstinação e compulsão; o paciente nesta busca sofre, além de problemas de ordem psicológica, forte desgaste físico, gerando fadiga e exaustão. É uma patologia que atinge membros da Área da Saúde, Segurança Pública, setor bancário, Educação, Cartorários, Tecnologia da informação , Gerentes de Projetos, profissionais da saúde em geral, jornalistas, advogados, professores e até mesmo voluntários."

Destarte, a sindrome de burnout é uma das consequências do ritmo do trabalho imposto, vale dizer: um estado de tensão emocional e estresse crônico provocado por condições de trabalho desgastante, como aquele onde ativava a Reclamante.

Urge esclarecer pela relevância, que a obreira desde a sua dispensa vem recebendo auxilio previdenciário - da autarquia federal.

Sobre a conservação do emprego, da continuidade da relação empregatícia, doutrina Nome( "Incapacidade Executiva de Trabalho e Contrato de Emprego", Forense, Rio de Janeiro, 1984, p.137 ):

"A suspensão do contrato de trabalho, em sentido amplo ou restrito, pelo seu alto objetivo protecionista do empregado, vítima de enfermidade ou de infortúnio do trabalho, ou da empregada em razão da gravidez e do puerpério, tem três efeitos fundamentais:

a) continuidade do vínculo empregatício e conseqüente conservação do emprego;

b) direito do empregado retornar à antiga função com todas as vantagens atribuídas à sua categoria;

c) direito do obreiro à indenização por despedida injusta se o empregador usar da faculdade denão readmiti-la quando do seu retorno àatividade."

Desta forma, a instituição da suspensão do contrato, no ensinamento de MARIO DE LA CUEVA ("El Nuevo Derecho Mexicano delTrabajo", Editorial Porrua, México, 1972, nº 231):

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"... é outra das demonstrações melhores da natureza dodireito do trabalho. As normas que a regulam encaram oproblema do ângulo e em benefício do empregado,estabelecendo que quando existir algum motivo justo queo impeça de trabalhar, o patrão não poderá dissolver arelação e, respeitando todos os seus direitos, ficaráobrigado a reintegrar o obreiro no emprego aodesaparecer a causa que o impedia de exercê-lo..."

A respeito, diz Nome("Contrato de Emprego", edição do autor, Salvador, 1963, p.254): "...que no período em que a relação inverna a despedida pode ser praticada, ficando pendente de condição, a recuperação do empregado, os seus efeitos se produzindo imediatamente após o término da suspensão..." A verdade, porém, embora não falte quem manifeste idêntica opinião (GIULIANO MAZZONI; "Manuale di Diritto del Lavoro", tomo I, Giuffre Editore, Milão, 1977, p.590)

"...é que não ocorreu contemporânea dissolução do contrato, pois se efeito não produziu a despedida, esta não houve...";(EDILBERTO QUINTELA VIEIRA LINS;"Incapacidade Executiva de Trabalho e Contrato de Emprego"; Forense, Rio de Janeiro, 1984, p.139).

Assim, ao direito de despedir, como observa Nome("Atos Unilaterais no Contrato de Trabalho" São Paulo, 1943,p.184)

"...se opõe aquele outro ínsito na cláusula da conservação do emprego à disposição do trabalhador afastado, enquanto durar o prazo da interrupção, e que é o de não alterar a relação por todo o tempo em que flui o afastamento..."

Como argumenta DÉLIO MARANHÃO ("Instituições de Direito do Trabalho"; em colaboração com Arnaldo Süssekind e Nome, tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 7a edição, 1978, p.415):

"a lei assegura ao empregado a VOLTA ao trabalho e, como é óbvio, um DIREITO assegurado por lei a um dos contratantes não pode ser suprimido pela simples vontade da outra parte."

E em abono seu cita BARASSI e SANTORO PASSARELLI, o primeiro sustentando que "a conservação do posto significa que a relação jurídica perdura, perdendo o empregador o livre exercício do poder de dispensa", e o segundo afirmando que "à dispensa do empregado no período em que ele tem direito à conservação do posto deverá considerar-se ilícita e,portanto, nula".

Da jurisprudência:

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"É nula a despedida sem justa causa do empregado quando suspenso ou interrompido o seu contrato de trabalho por motivo de doença."(TRT - 5a Região,2aTurma, Proc. RO- 3.780/85, julg. 10/04/86, Rel.Juiz Pinho Pedreira, 1987, p.152, verbete 669).";

"É nulo o ato unilateral do empregador de rescindir o contrato de trabalho quando este encontra-se suspenso, em decorrência de afastamento do obreiro por motivo de doença."(TRT 10a Região, 1a Turma, Proc. R)-702/86, Rel.Juiz Herácito Pena Júnior; DJ nº 31/87, 1989, p.200, verbete 860).

Pelo ângulo que se queira ver, a mencionada demissão, à toda evidência, caracteriza-se como inteiramente abusiva, ensejando a reforma da V.Sentença, bem como a reintegração e a continuidade da relação empregatícia pleiteada, levando a procedência os seguintes pedidos, como fica requerida.

a) que a reclamada promova a retratação do aviso prévio, com as consequentes reintegração da reclamante ao emprego, manutenção do contrato de trabalho e continuidade da relação empregatícia, com os benefícios constantes do Acordo Coletivo de Trabalho, assim como da correção da baixa do contrato de trabalho em sua CTPS (itens 2, 3 e 5 das causas de pedir da inicial);

Como pleito alternativo e/ou sucessivo, como vier a ser apurado na liquidação de sentença:

b) salários e demais vantagens como se ainda se mantivesse no emprego (adicional por tempo de serviço, gratificação de função, auxílio alimentação, - etc.), durante todo o período entre o despedimento injusto ocorrido em 06/02/2017 até um ano após o término da estabilidade no emprego, em parcelas vencidas e vincendas;

c) depósitos para o FGTS + 40% conforme legislação fundiária, referente ao período correspondente à estabilidade no emprego.

3. - DAS HORAS EXTRAS - DO NÃO ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NA EXCEÇÃO DO INCISO II DO ARTIGO 62 DA CLT - O MM. Juízo sentenciante concluiu pelo enquadramento da obreira na exceção do inciso II, do art. 62 da CLT, durante todo o período imprescrito.

Contudo, o art. 62 da CLT define os casos em que o contrato de trabalho do empregado não estará sujeito ao regime de duração normal do trabalho.

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Em relação ao trabalhador que executa cargo de gestão, assim tipificado no inciso II da indigitada norma, é necessário o recebimento de incremento salarial não" inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento) ". Assim, uma vez evidenciado nos autos que o Recorrido não observou os critérios da lei, a consequência lógica é o afastamento da incidência do art. 62 da CLT e, por conseguinte, o reconhecimento do direito às horas extras.

Ademais, ainda que o julgador evidencie traços de mando e gestão nas atividades desenvolvidas pela Recorrente, não é possível o enquadramento na exceção do inciso II do art. 62 da CLT se não há a contraprestação pecuniária no patamar mínimo fixado pelo parágrafo único do mencionado dispositivo legal.

Por tal razão, não há como manter o enquadramento do reclamante na exceção do art. 62, II, da CLT, durante tal interregno, e, por conseguinte, a ausência do direito às horas extras vindicadas.

Por oportuno, os seguintes precedentes oriundos de Turmas do Colendo TST e, também, da SBDI-1, órgão responsável pela pacificação a jurisprudência interna do Tribunal, os quais demonstram que a jurisprudência segue no caminho ora defendido:

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. (...). EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Consoante o disposto no artigo 62, II, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, os empregados exercentes de cargo de gestão não têm direito a horas extras quando o salário do cargo de confiança, incluindo a gratificação de função, for superior ao salário efetivo, acrescido do percentual de 40% (quarenta por cento). No presente caso, a Turma corroborou o entendimento adotado pelo Tribunal Regional, no sentido de não ser suficiente para afastar o enquadramento no referido dispositivo o fato de o autor receber gratificação de função inferior a quarenta por cento do salário-base. Não cumprido o requisito objetivo contido na norma, não pode ser o empregado nela enquadrado. Embargos conhecidos e providos". ( E-ED-RR- 341-14.2012.5.04.0731, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 16/11/2018.)

"HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE GESTÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO DO ART. 62, II, DA CLT. ÔNUS DA PROVA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR. NÃO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO IGUAL OU SUPERIOR AO VALOR DO RESPECTIVO SALÁRIO EFETIVO ACRESCIDO DE 40%. A reclamada, ao alegar fato impeditivo do direito do reclamante, qual seja o exercício do cargo de gerente, com enquadramento do autor na exceção do artigo 62, inciso II, da CLT, atraiu para si o encargo de

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demonstrar que o reclamante possuía amplos poderes de mando e direção, além do recebimento de gratificação de função igual ou superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%, ônus do qual não se desincumbiu. Além disso, o Tribunal Regional constatou que o autor não recebia a referida gratificação de função, requisito objetivo para o enquadramento do empregado na exceção do artigo 62, inciso II, da CLT. Nesse contexto, não se constata a alegada ofensa aos artigos 62, inciso II, da CLT e 373, inciso II, do CPC de 2015. Agravo de instrumento desprovido". ( AIRR- 955-29.2015.5.09.0002, Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2.a Turma, DEJT 6/9/2018.)

"HORAS EXTRAS. ARTIGO 62, II, DA CLT. O artigo 62 da CLT estabelece, para os ocupantes de cargo de confiança, os requisitos de autonomia de jornada, elevado padrão salarial e desempenho de funções de gestão. Com efeito, o parágrafo único do referido dispositivo legal determina que o regime previsto no Capítulo relativo à duração do trabalho será aplicável aos empregados mencionados no inciso II (gerentes, exercentes de cargo de gestão), quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). No caso em tela, restou consignado pelo Regional que, ao ser promovida, a reclamante percebeu aumento salarial de apenas 26%.

Logo, a decisão do TRT observou o disposto no art. 62, II, parágrafo único, da CLT. Assim, não tendo a empregadora cumprido requisito objetivo previsto na norma, torna-se irrelevante perquirir acerca dos poderes de mando e gestão da reclamante, sendo devidas as horas extras pleiteadas. Precedentes. Incide, portanto, a orientação consubstanciada na Súmula n.º 333 do TST e o disposto no art. 896, § 7.º, da CLT, como óbices ao prosseguimento da revista."( Ag-AIRR- 11819-32.2015.5.01.0073, Relator: Ministro Breno Medeiros, 5.a Turma, DEJT 20/09/2019.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARGO DE GESTÃO. HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional, soberano na apreciação do acervo fático-probatório, consignou que não foi observado o requisito objetivo para o enquadramento na situação excepcional do inciso II do art. 62 da CLT, pois o reclamante recebia, no cargo de confiança, salário inferior ao valor do salário efetivo acrescido de 40%. Dessa forma o acórdão regional adotou posicionamento consentâneo com a previsão do parágrafo único do art. 62 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido."( AIRR-11052-25.2017.5.18.0081, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8.a Turma, DEJT 26/10/2018.)

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"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. (...). RECURSO DE REVISTA. GERENTE. CARGO DE GESTÃO. PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO INFERIOR A 40% DO VALOR DO VENCIMENTO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 62 DA CLT. Hipótese em que o Tribunal reconheceu o exercício de cargo de gestão com a percepção de gratificação inferior a 40% do vencimento. Assim, tratando o parágrafo único do art. 62 da CLT de excluir do seu inciso II os empregados que, mesmo exercendo cargos de gestão, percebam gratificação de função inferior a 40% do salário efetivo, faz jus o reclamante às horas extras deferidas na sentença, que ora se restabelece no aspecto. Recurso de revista conhecido e provido."( RR-8640-05.2007.5.22.0003, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 7.a Turma, DEJT 10/08/2012.)

"RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. CARGO DE CONFIANÇA. PAGAMENTO INCORRETO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO OBJETIVO PREVISTO EM LEI. HORAS EXTRAS. O art. 62 da CLT define os casos em que o contrato de trabalho do empregado não estará sujeito ao regime de duração normal do trabalho. Em relação ao trabalhador que executa cargo de gestão, assim tipificado no inciso II da indigitada norma, é necessário o recebimento de incremento salarial não "inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)". Uma vez evidenciado pelo Regional que o empregador não observou os critérios da lei, na medida em que o aumento do salário foi de apenas 25%, a consequência lógica é o afastamento da incidência do art. 62 da CLT e, por conseguinte, o reconhecimento do direito às horas extras. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido."(Recurso de Revista n.º TST- RR-2208- 47.2011.5.03.0103, em que é Recorrente FABIANO MAGALHÃES EMERY e Recorrido BANCO BRADESCO S.A.

Lado outro, diferentemente da conclusão adotada pelo MM. Juízo de origem, da leitura aprofundada na prova oral produzida, sobressai que a Recorrente no desempenho das funções de Gerente - exercia - quando muito cargo de confiança previsto no § 2º do artigo 224 da CLT (e não naquele previsto no inciso II, do artigo 62, do texto consolidado), uma vez que realizava tarefas meramente burocráticas típicas do cargo, além de prospectar clientes, atendê-los e visitá-los, cumprir metas, atualizar informações junto a Gerencia Regional, sendo que os limites de créditos são pré ou pós aprovados pelo sistema.

Para que não pairem dúvidas - mister se faz a transcrição de alguns tópicos relevantes da prova oral produzida verbis :

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"[...] que não havia cartão de ponto, mas havia F-log da abertura da agência de do fechamento; que constava o horário de abertura e encerramento que era feito pelo depoente; [...] que as normas e as dinâmicas de serviços eram as mesmas para os gerentes gerais; que tinha que fazer a prospecção de clientes, visitas a clientes, passar as informações atualizadas diariamente para o gerente regional; que o RH tinha acesso aos relatórios do F-log; que não poderia se ausentar da agências sem comunicar o gestor; que, se por exemplo, saísse 15min mais cedo, tinha que avisar; que do dia 25 ao dia 10 eram dias de pico, sendo que nesses casos a jornada se estendia cerca de 01h a mais; que havia video conferência na parte da manhã, durante o expediente e após o seu término, frequentemente; que o gerente regional visitava as agências; que ligava na parte da tarde e também a depoente passava as informações por telefone ou e-mail; que não tinha alçada ; que era apenas a do sistema; que a liberação dos valores acima era feita pelo gerente regional; que participava do comitê de crédito mas sem poder de veto já que o Banco tinha uma setor específico para tanto; que quando foi dispensada a agência ficou sem gerente geral; que nas férias normalmente o gerente de contas quem assumia suas atribuições; que fazia parte das metas a venda de consórcios e títulos de capitalização por exemplo; que não recebia para isso; que era obrigatório realizar cursos pela internet e a depoente fazia; que era pré requisito para promoção; que recebia penalidades se não fizesse escrita ou ameaça; que já recebeu penalidade escrita por não fazer cursos; que o curso variava de acordo com o tipo e gastava em média 4h por semana; que fazia em casa já que não havia tempo de fazer na agência; que não poderia contratar, dispensar ou punir funcionários; que isso era dito nas reuniões; que não poderia modificar procedimento; que não poderia assinar sozinha mas apenas em conjunto com outro gerente; que não tinha procuração para representar o Banco; [...] que não há trabalhadores que lhe fossem subordinados na agência; que em caso de problema do caixa ou escriturário ele conversa com o gerente geral que se reporta ao regional; que não havia como fazer intervalo de 1h; [...] que informava para o gerente regional o horário que estava saindo para almoço; que havia mais ou menos uma escala que saía e todas as 48 agências faziam o mesmo; que a depoente recebia as metas do regional e as atribuía dentro da agência; que 50% dessas atribuições eram fechadas pela gerente geral; que não tinha procuração para realizar a transferência de veículos; que era a depoente quem validava o CONE mas com interveniência final do gerente regional; que sem ser perguntada disse que o mesmo ocorria com as análises de crédito; que o CONE era uma consulta feita por um funcionário para determinada operação de crédito; que os funcionários que faziam o CONE era os gerentes de conta; que não representava o Banco perante órgãos municipais ou

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estaduais; que nunca recebeu intimação em nome do Banco, mas poderia receber e se reportar ao regional; que o treinet poderia ser aprimoramento pessoal mas recebiam ameaças se não fizesse; que era pré requisito para realização de promoções; que os conhecimentos do treinet poderiam ser utilizados fora do Banco mas eram mais para o Banco mesmo; que eram bem específicos; que nenhum funcionário recebe comissão na reclamada; que todos os funcionários do Banco podem oferecer produtos do Grupo Bradesco; que todos podem fazer mas é mais uma atribuição da gerência; que havia corretor na agência mas já pegavam tudo pronto; que na agência da depoente ficou muito tempo sem corretor; que vendia produtos como seguro, previdência, capitalização, entre outros; que 50% das vendas eram efetivadas pelo gerente e depois repassada ao corretor; que não tem inscrição na SUSEP; que o gerente tem acesso ao sistema da Bradesco Seguro e da Bradesco Previdência; que onde a depoente trabalhava não havia táxi e tinha que utilizar o carro próprio para visitas; que havia senha na agência; que havia senhas por exemplo 85 e 90, sendo a 90 do gerente geral; que as vezes dependendo do que era as senhas atuavam em conjunto; que gerente de conta e gerente geral atuavam com senha em conjunto podendo haver finalização pelo gerente regional; que o caixa poderia necessitar da senha da depoente para alguma liberação; que dependendo do que era estendia ao regional; que não tinha acesso a informações sigilosas da reclamada; que a depoente e a gerente de conta tinha acesso ao relatório dos clientes; que por exemplo o relatório era repassado pela regional; que tinha acesso para olhar histórico cliente; que nunca teve 1h de intervalo; que em caso de necessidade de ausência, caixa comunicava à depoente e na sua ausência ao administrativo; que no final da tarde repassava ao regional; que a cobrança de metas era maior dos gerentes; que não havia como cobrar muito dos administrativo; que em caso da meta não ser batida havia ameaça, agressão bem como exposição"(depoimento da testemunha da reclamante: Candida Luiza Bizinoto)

Nesse diapasão, restou sobejamente comprovado pela prova oral produzida o fato que o recorrente sofria controle de jornada presencial pelo seu gestor (Gerente Regional). Também havia fiscalização indireta através do seu acesso ao sistema do Reclamado ( login/logout) , e ainda também pelo comparecimento obrigatório nas freqüentes áudio/video conferências - todas elas com horário pré agendado pelo Gerente Regional pela manhã, além de divisão de poderes na agencia entre as áreas administrativa e comercial, fato que por si só descaracteriza seu encargo de gestão, bem como a impossibilidade do controle de jornada.

Frise-se que a reclamante desempenhava suas atividades com restrições, detendo poderes limitados, não lhe sendo, pois, outorgados amplos poderes de mando e gestão.

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A nomenclatura do cargo não tem o relevo necessário para o enquadramento pretendido pelo Banco, inclusive pelo fato de que no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade sobre a forma.

O mando e a gestão pelas provas dos autos restaram inexistentes; nem mesmo a prova do mandato legal, exigido pela lei não foi apresentada, sendo esta prova eminentemente documental a partir de registro próprio no cartório pertinente, conforme exigência contida no En. 287 do Colendo TST.

O entendimento jurisprudencial quanto à pretensa autonomia é desfavorável à recorrida:

"CARGO DE CONFIANÇA. TRABALHO COMPATÍVEL COM O CONTROLE DE JORNADA. O fato de o empregado enfeixar os poderes característicos do cargo de gerência ou equiparado não implica, por si só, no reconhecimento de que não se sujeita à jornada normal de trabalho e, por consequência, na aplicação do art. 62, inciso II, da Consolidação Trabalhista. A excludente trazida pelo mencionado artigo só tem incidência nos casos em que o encargo de gestão seja incompatível com o controle da jornada e acrescido de uma gratificação de função não inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%. Desta forma, se o empregado não recebe remuneração com acréscimo de no mínimo 40% do salário efetivo, mesmo que exerça função de confiança, estará sob o pálio das disposições do Capítulo II, Título II da CLT, onde são estabelecidos os limites da jornada normal de trabalho."(00387-2014-035-03-00-5-RO - TRT-MG - 3a Turma Recursal JF - Relator José Nilton Ferreira Pandelot - Publicação: 11/06/2015)

" CARGO DE CONFIANÇA. REQUISITOS. O art. 62 da CLT, com as alterações introduzidas pela Lei 8.966/94, teve reduzido a dois os requisitos caracterizadores do cargo/função de confiança/gestão, a saber: - elevadas atribuições e poderes de gestão; - distinção remuneratória, à base de, no mínimo, 40% a mais do salário do cargo efetivo (considerada a gratificação de função, se houver).Nos presentes autos foi constatado que o empregado, na realidade, não exerceu elevados poderes de gestão, com autonomia e poderes administrativos e de representação da ex-empregadora. O que se pode inferir da prova oral é que o recorrido exercia tarefas de supervisão simples dos empregados, não tendo qualquer poder decisório na empresa, já que tinha que se reportar à gerência acerca de todas as suas decisões."( 0010351-67.2014.5.03.0055 - TRT-MG - 6a Turma - Relator: Anemar Pereira Amaral - Publicado 09/06/2015)

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"GERENTE BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - EXCEDENTE DA OITAVA - Gerente de agência bancária, que não detém amplos poderes de mando e gestão que o equiparam ao empregador, por depender o simples despedimento de empregados subalternos de autorização do gerente regional, não se enquadra nas exceções da letra b, do art. 62, da CLT, fazendo jus à percepção das horas extras trabalhadas excedentes da oitava." (TRT - 9a Região -1a Turma - RO 2896/89, DJPR 15/06/90, Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.178, verbete 33).

"GERENTE DE BANCO - Ainda que a remuneração se possa considerar conspícua, não se caracteriza a situação de gerente do art. 62, b, da CLT, se os elementos de mando e representação são fracos e não encontram apoio na prova dos autos." (TRT 8a Região - RO 1043, de 07/10/88, Rel. Juiz Roberto de Araújo de Oliveira Santos, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.179, verbete 40).

"GERENTE - O gerente de agência bancária não tem os amplos poderes de representação assinalados na alínea c, do art. 62, do Estatuto Celetizado, na realidade, não exerce qualquer cargo de gestão, subjungido, de modo permanente, à superintendência ou à Diretoria do Banco. Tem, pois, como gerente, direito às horas extras trabalhadas além da oitava."(TRT - 3a Região - 4a Turma - RO 1686/87, DJMG 11/06/88, Rel. Juiz Dárcio Guimarães de Andrade, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.178, verbete 38).

"GERENTE BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - EXCEDENTE DA OITAVA - Gerente de agência bancária, que não detém amplos poderes de mando e gestão que o equiparam ao empregador, por depender o simples despedimento de empregados subalternos de autorização do gerente regional, não se enquadra nas exceções da letra b, do art. 62, da CLT, fazendo jus à percepção das horas extras trabalhadas excedentes da oitava." (TRT - 9a Região -1a Turma - RO 2896/89, DJPR 15/06/90, Rel. Juiz Pedro Ribeiro Tavares, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.178, verbete 33).

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"GERENTE DE BANCO - Ainda que a remuneração se possa considerar conspícua, não se caracteriza a situação de gerente do art. 62, b, da CLT, se os elementos de mando e representação são fracos e não encontram apoio na prova dos autos." (TRT 8a Região - RO 1043, de 07/10/88, Rel. Juiz Roberto de Araújo de Oliveira Santos, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.179, verbete 40).

"GERENTE - O gerente de agência bancária não tem os amplos poderes de representação assinalados na alínea c, do art. 62, do Estatuto Celetizado, na realidade, não exerce qualquer cargo de gestão, subjungido, de modo permanente, à superintendência ou à Diretoria do Banco. Tem, pois, como gerente, direito às horas extras trabalhadas além da oitava."(TRT - 3a Região - 4a Turma - RO 1686/87, DJMG 11/06/88, Rel. Juiz Dárcio Guimarães de Andrade, in PRUNES, José Luiz Ferreira,"Direito do Trabalho Bancário", Dicionários LTr IV, Editora LTr, São Paulo, 1993, p.178, verbete 38).

Portanto, pelo ângulo que se queira ver, no caso particular dos autos, pelo incremento salarial inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), e/ou pela prova oral produzida, vislumbra quanto muito campo propício para se aplicar a exceção do § 2º do art. 224 da CLT e não a excepcionalidade prevista no artigo 62 da CLT.

Já no concernente a jornada de trabalho elastecida, a Recorrente dela se desincumbiu a contento - corroborando a inicial, senão vejamos:

"[...] que normalmente trabalhava das 08 às19h; com intervalo de 30 a 40 min; que fazia as refeições na agência, em restaurantes próximos ou em casa; que até a casa gastava cerca de 05min; que uma vez por mês fazia viagens/cursos/treinamentos; que nessas ocasiôes a jornada ia das 05h às 23h, sendo que os locais eram diversos como Belo Horizonte, São Paulo [...] que as normas e as dinâmicas de serviços eram as mesmas para os gerentes gerais [...]"(depoimento da testemunha Cândida Luiza Bizinoto)

Tomando-se como norte os princípios da Razoabilidade e da Primazia da Realidade, e em atenção ao disposto na OJ/SDI-I 233, do C. TST, em confrontação com a prova oral produzida, impõe-se a reforma da V.Sentença, culminando pelo enquadramento da Recorrente - na exceção prevista no § 2º do artigo 224 consolidado e não no inciso II, do artigo 62 da CLT, como fica requerido.

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4. - DOS REFLEXOS E DO CRITÉRIO PARA APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - Como o acessório segue a sorte do principal, deverá ser também reformada a V.Sentença, no particular, ou seja, pelo deferimento das horas extras" o recorrente faz jus aos reflexos delas decorrentes: no aviso prévio, nas férias, cumuladas pelo terço constitucional, nos 13º salários, nos depósitos para o FGTS, acrescidos de 40% e nas verbas decorrentes da rescisão contratual, sendo que por habituais, produzirão também incidência nos repousos semanais remunerados e em feriados, inclusive aos sábados, por força das cláusulas das Convenções e dos Acordos Coletivos de Trabalho, juntados, como fica requerida.

Que o cálculo da hora extra, deverá obedecer: à evolução salarial do reclamante, o cômputo de todas as verbas, entre elas: salário base; adicional por tempo serviço; vendas de papeis; "sistema de remuneração variavel" e outras , conforme Enunciado nº 264, do Eg. TST, sendo que os adicionais que cumularão as horas extras serão os constantes das Convenções e dos Acordos de Trabalho juntados aos autos.

Prevendo a normativa da categoria sábado como repouso semanal remunerado, o divisor para apuração do salário hora do reclamante deverá ser o de 200, nos termos da nova redação da Sumula 124 do TST e da Súmula 431, ambas do C.TST.

Outrossim, não ficará restrita a base de cálculo das horas extras às parcelas com valores invariáveis, mas, também, incluirá todas as verbas adimplidas, de forma habitual, entenda-se, com fixação jurídica ao complexo salarial, em observância dos dispositivos retrocitados, quanto à Força Atrativa do Salário e ao Efeito Expansionista Circular.

Em convergência com o entendimento acima, a própria postura do Reclamado, intra-contratualmente, visto que sempre utilizou as parcelas supracitadas, para fins de recolhimentos de depósitos do FGTS (artigo 15, da Lei 8.036/90), o que se compatibiliza com a base de cálculo fixada para as horas extras, pelo legislador - artigo 59, § 3º, parte final, da CLT, por analogia (qual seja, remuneração).

5. - DA SONEGAÇÃO DO PAGAMENTO DAS COMISSÕES PERTINENTES A VENDA DE PAPÉIS E DE OUTROS VALORES IMOBILIÁRIOS - O MM. Juízo sentenciante indeferiu as diferenças salariais decorrentes da sonegação do pagamento das comissões pertinentes a venda de papéis e de outros valores imobiliários - ao fundamento que não houve acordo entre as partes nesse sentido.

Contudo, extrai da prova oral produzida - que durante a prestação laboral - por força do contrato de trabalho - a Reclamante mediante exigência de cumprimento de metas patronal era compelida a ofertar e promover venda de papéis e de outros valores mobiliários (títulos de capitalização, cartões de crédito e de débito, seguros, previdência privada, consórcios etc), para o Recorrido e para outras empresas do mesmo grupo econômico.

Tem-se, pois que o contexto fático não deixa peia de dúvidas que ditas intermediações eram promovidas via ligações telefônicas, além de visitas externas - tudo para o atingimento das metas individuais e da agência onde ativava a obreira.

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Ao contrário do entendimento do MM. Juízo de origem, o Recorrido, ao obrigar seu empregado a vender produtos de outras empresas do Grupo Bradesco, inclusive com a imposição de metas, acabou por atribuir a Recorrente novas tarefas, devendo ofertar a devida contraprestação pecuniária, sob pena de enriquecimento sem causa do grupo econômico, aí incluído o próprio réu.

Tem-se, pois, que mesmo na ausência de ajuste ou de promessa para pagamento de comissões, esse direito persiste, eis que induvidoso que a Recorrente contribuía diretamente para as metas da agência e para o lucro do conglomerado. Evidente que deve ser remunerado, inclusive em face do caráter contraprestativo da relação de emprego.

Como comprovado pela prova oral produzida, o Banco mantinha, como mantém, corretores nas agências para a atividade específica de vendas dos mesmos produtos, ativando-se no mesmo ambiente de trabalho, remunerados à base de comissões sobre as vendas, extraindo-se que eram creditadas a seus favores todas as vendas da agência, inclusive aquelas efetuadas pelos empregados não corretores, como a reclamante.

Por tais motivos, e com base no princípio constitucional da isonomia, cabe assegurar ao reclamante o mesmo tratamento, qual seja, o direito às comissões pela atividade de vendas dos produtos bancários. É de se ter em mente ainda que, o fato do Reclamante não ser inscrito na SUSEP não lhe impediu de exercer a atividade e, portanto, não afasta o direito às comissões.

Assim, e diante da dupla tarefa de realizar vendas da área comercial, entende razoável estimar as comissões pela comercialização de produtos do Grupo Bradesco no equivalente a 30% do total da remuneração mensal do reclamante (ordenado, gratificação de função, gratificação ajustada e ATS), durante todo o pacto laboral.

A vantagem pecuniária decorrente da venda de papéis tem nítida feição salarial, tratando-se de clara participação do empregado nos negócios do empregador. É crédito de natureza permanente, que se integra ao salário, conforme assente na Lei ( CLT, art. 457, § 1º) e jurisprudências.

Oportuno destacar o disposto na Súmula 93 do TST:

"BANCÁRIO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador.

Igualmente já se pronunciou o TST, em caso análogo ajuizado contra o mesmo Reclamado:

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"RECURSO DE REVISTA. [...]3. BANCÁRIO. VENDA DE PRODUTOS. O Regional constatou que a Reclamante realizou a venda de produtos de corretora/concessionária do mesmo grupo econômico do Reclamado (Grupo Bradesco), com estabelecimento por parte do Banco empregador de metas a serem atingidas, sem que recebesse qualquer contraprestação por tal serviço. Por corolário, o Regional condenou o Reclamado ao pagamento das comissões, pela média mensal de venda, e reflexos. Assim, a decisão Regional está em consonância com o entendimento desta Corte, refletido na Súmula 93. Recurso de revista não conhecido, no aspecto.(. . .) (RR - 12600- 07.2007.5.17.0003, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/09/2011, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2011).

Diante do narrado, a reforma da V.Sentença é medida que se impõe, culminando pela condenação do Recorrido, nas diferenças salariais decorrentes da comercialização de produtos do Grupo Bradesco no equivalente a 30% do total da remuneração mensal do reclamante (ordenado, gratificação de função, gratificação de função, etc), durante todo o pacto laboral, como fica requerida.

6. - DO REQUERIMENTO FINAL - Finalmente, pelas razões de recurso externadas e pelo demais que dos autos consta impõe-se, e desde já se requer, o acolhimento integral deste Recurso Ordinário, culminando com a reforma da V. Sentença nos tópicos acima estudados, em nome da mais escorreita e lídima JUSTIÇA !

N. Termos,

P. Deferimento.

Araxá, 26 de fevereiro de 2020.

Nome- adv.

00.000 OAB/UF

jcj\recursos\Nome x bradesco.doc

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