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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0125

Recurso - TJSP - Ação Perigo para a Vida ou Saúde de Outrem - Ação Penal - Procedimento Sumaríssimo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DIRETOR (A) DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE CAPIVARI (SP):

Proc. Crime 0000000-00.0000.0.00.0000.

REF.: Interposição de Recurso de Apelação

ALVARO CASSANIGA , já qualificado em fls. 06 e 44 dos autos do processo acima, em razão da suposta prática da contravenção penal tipificado no artigo 42, IV, da LCP, c.c. com o artigo 71, do Código Penal, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio do defensor que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando, "data venia" , com a r. decisão de fls.119 a 122, vem, com fundamento no artigo 82 da Lei 9.099/95, interpor a competente APELAÇÃO , pelas razões a seguir expostas, requerendo seu regular processamento, com abertura de vistas à parte contrária para contrariedade e oportuno encaminhamento à Instância Superior, para fins de julgamento.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Capivari (SP), 16 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE

SÃO PAULO

AUTOS Nº: 0000000-00.0000.0.00.0000.

RECORRENTE: ÁLVARO CASSANIGA.

RECORRIDO: Nome.

COLENDA TURMA ,

O Apelante Álvaro Cassaniga, por intermédio de seu patrono ao fim assinado, irresignado com a respeitável sentença de fls. 119 a 122, apresenta RAZÕES DE RECURSO , com fundamento no Art. 82 da Lei 9.099/95 1 , pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

DO RELATÓRIO

Entendeu o Preclaro Julgador de Primeira Instância, em sentença de fls. 119 a 122, condenar o apelante como incurso no art. 42, inciso IV, do Decreto Lei 3.688/41, ao cumprimento da pena de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido na forma da lei.

Todavia, impõe-se a reforma da r. sentença condenatória proferida contra o apelante, pelas razões a seguir expostas:

Inicialmente, não devemos nos esquecer do sempre atual magistério do insigne Carrara de que:

"O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo.

Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência,

positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de

ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o

processo na precisão morfológica legal e nesta outra

precisão mais salutar ainda: A da verdade sempre desativada

de dúvidas.".

Em que pesem as argumentações lançadas na sentença proferida pelo Magistrado a quo , confrontando-a com as provas produzidas nos autos, verifica-se sua total inconsistência, não havendo qualquer prova que pudesse ou possa, data vênia, manter referida decisão.

Deixou o juízo a quo de valorar provas e, verificar a ausência destas no sentido de imputar ao apelante a prática do delito ao qual foi condenado, que, se em seu convencimento não concluísse pela não culpabilidade do apelante no delito em questão, concluiria pela impossibilidade da condenação, em virtude da dúvida existente nos autos.

Lamentavelmente, não se olvidando da dignidade e respeito a que devemos devotar às decisões judiciais, do MM. Juízo a quo , a sentença condenatória exarada contra o apelante, encontra-se distanciada dos princípios basilares do direito penal, caracterizando-se, data vênia, como uma condenação baseada tão somente em deduções, em frágeis indícios, desprezando por completo o princípio da dúvida em favor do réu.

O que se denota dos autos, são que as "provas" em que o MM. Juiz fundamente sua decisão condenatória, são deficientes, e fulminam de tibieza todo o conjunto probatório, fato torna impossível à mantença de sua decisão.

Senão Vejamos:

"(...)

Fundamento e DECIDO.

Incialmente, há que se esclarecer que o delito imputado ao réu foi recepcionado pela nova ordem constitucional, não violando, de forma alguma, o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, ao contrário do alegado pela defesa.

Isso, pois, ao tipificar a conduta de" perturbar o trabalho ou sossego alheios ", o legislador estabeleceu como bens jurídicos tutelados a paz e a ordem social, bens constitucionalmente protegidos.

É através da análise do caso concreto que será verificada a efetiva lesão ao bem jurídico; e, caso esta seja inexpressiva ou inexistente, sendo desnecessário o acionamento do direito penal, aplicar-se-á o princípio da insignificância, decorrente dos aludidos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.

Nesse sentido:"inicialmente, ao contrário do alegado pelo recorrente, o delito de perturbação ao sossego alheio foi recepcionado pela Constituição Federal, sendo legítima, portanto, a intervenção penal para assegurar a paz social, punindo o perturbador da tranquilidade coletiva. Ademais, não se aplicam, na hipótese em apreço, os princípios da adequação social, da subsidiariedade, da insignificância, da fragmentariedade, da inexistência de lesividade social e da intervenção mínima do estado na área penal, sob pena de caracterizar indevidamente a abolitio criminis. Ressalte-se que, no presente caso, o bem tutelado é a paz social e a saúde pública, pois o abuso sonoro, além de perturbar a coletividade coloca em risco a saúde física e mental dos ouvintes, o que realça a importância da intervenção penal diante da nocividade ao meio social. Também não há que se falar em descriminalização do referido delito, diante da absoluta recepcionalidade constitucional da Lei das Contravencoes Penais e do reconhecimento de que tal norma, abstratamente considerada, mantém imaculada a relevância sócio-jurídico-penal das condutas ali previstas". (TJ-DF - APJ: 00000-00 0068483-30.2011.8.07.0001, Relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Data de Julgamento: 30/09/2014, 1a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/10/2014 . Pág.: 173).

No caso dos autos, a identificação na denúncia de cinco moradores (vizinhos), vítimas do barulho produzido pelos animais de propriedade do acusado, é suficiente para demostrar a ofensa à coletividade e devida incidência do tipo penal incriminador.

O pedido da presente ação penal é procedente.

O réu foi acusado de perturbar o sossego de seus vizinhos Daniel Alberto Monsalve, Gisele Kerches de O. Braghieri, Paulo Roberto Pedroso, Niltes Maria Cassaniga Trindade Balan e Mauro Donisete Balan, não procurando impedir barulho produzido por seus galináceos. A materialidade do delito está comprovada pelo termo circunstanciado de ocorrência de fls. 02/18, bem como pelas provas orais coligidas. De igual modo, não há dúvidas quanto à autoria.

Sob o crivo do contraditório, o réu negou os fatos que lhes são imputados. Contou que possui algumas galinhas que limpam seu terreno; ao todo tem sete galinhas e um galo. Os animais não fazem barulho; o galo canta às vezes. Quanto à vítima Daniel, não tem nenhum problema com ele. No mais, afirmou que possui as galinhas com permissão da vigilância sanitária.

Em que pese a negativa quanto à existência do crime, as provas amealhadas aos autos são suficientes para comprovar a sua ocorrência.

A vítima Daniel Alberto Monsalve relatou que Álvaro e outro vizinho estavam criando galinhas e galos, e quando dava meia noite e meia esses galos começavam a cantar. Eram três casas unidas pelo mesmo muro, por conta disso durante a noite tinha bastante barulho. Os vizinhos começaram a se incomodar com o barulho que os animais do acusado faziam e com os insetos e ratos que estavam aparecendo. Chegaram a conversar com Álvaro e com outros vizinhos a respeito desse problema e, como não foi resolvido, fizeram um abaixo assinado e entraram com o processo. Depois disso, os outros vizinhos tiraram as aves do local e limparam seus terrenos, mas o acusado continuou com a criação das aves. Os galos dele cantam a noite inteira. No mais, asseverou não possuir nenhum outro problema com Álvaro.

Niltes disse que conhece Álvaro há muitos anos e ele cria galinhas e galos. Tudo começou por conta de um terreno em que existiam muitas galinhas de alguns vizinhos. Neusa tirou as galinhas dela do local e ficaram as do Álvaro. Não soube informar quantas galinhas ele tem, mas tem um galo que faz muito barulho. Por conta desse barulho, tem dificuldade para dormir. Ademais afirmou que sua casa dá de fundos com a do Álvaro.

Paulo Roberto Pedroso contou que algumas galinhas foram tiradas de um terreno, mas as galinhas do acusado continuam no local. Não sabe quantas aves ele cria, mas ele tem um galo que canta a noite toda. Vários vizinhos reclamam desse incômodo. O terreno de Álvaro faz fundo com a sua residência e com o barracão onde tem uma fábrica, nessa fábrica não tem máquinas de costura, trabalham somente com corte e o horário de funcionamento dela é das sete às cinco. Disse, no mais, que o problema com o galo é durante a noite.

Cumpre anotar que as declarações formuladas pela testemunha Luiz Wagner em nada acrescentaram aos autos, apenas, ratificaram que o acusado detém galinhas e galos.

Assim, ante o conjunto probatório amealhado aos autos, que não restou fragilizado pela negativa dos fatos pela defesa, a procedência é de rigor, uma vez que a coletividade teve seu direito ao sossego violado pela negligência do autor em impedir que seus animais provocassem barulhos excessivos, como de fato fizeram.

Presentes, pois, a autoria e a materialidade do delito e, de outra sorte, inexistindo qualquer causa de exclusão de tipicidade, ilicitude ou exculpantes, passo com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal à fixação da pena.

Respeitado o sistema trifásico, inexistindo qualquer circunstância judicial desfavorável, e diante de expressa disposição no preceito secundário da contravenção, fixo a pena-base no mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido na forma da lei.

Na segunda fase, embora reconheça a atenuante de ser o agente maior de 70 anos (setenta) anos na data da sentença, deixo de atenuar a pena base, uma vez que a pena provisória não pode ficar abaixo do mínimo legal (Súmula 231 STJ), a pena provisória é de 10 (dez) dias- multa.

Na terceira fase, como não estão presentes causas de aumento ou de diminuição da pena, a pena definitiva é 10 (dez) dias-multa, no piso legal.

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal que a Justiça Pública move contra ÁLVARO CASSANIGA e o CONDENO como incurso no art. 42, inciso IV, do Decretolei 3.688/41, ao cumprimento da pena de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, corrigido na forma da lei.

Faculto ao réu o recurso em liberdade.

Após o trânsito em julgado, o nome do réu deverá ser lançado no rol dos culpados, oficiando-se para suspensão dos seus direitos políticos, nos termos do art. 15, inciso III, da Constituição Federal.

Custas na forma da lei.

P.R.I.C."

Analisemos detalhadamente os autos:

DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA

Do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal. Ausência de Soluções junto as Vias Administrativas e Civil.

A r. sentença de piso, entendeu que o delito imputado ao réu foi recepcionado pela nova ordem constitucional, não violando, de forma alguma, o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, ao contrário do alegado pela defesa.

Entendeu o Juízo a quo , que ao tipificar a conduta de "perturbar o trabalho ou sossego alheios", o legislador estabeleceu como bens jurídicos tutelados a paz e a ordem social, bens constitucionalmente protegidos.

Discorreu ainda que através da análise do caso concreto que será verificada a efetiva lesão ao bem jurídico; e, caso esta seja inexpressiva ou inexistente, sendo desnecessário o acionamento do direito penal, aplicar-se-á o princípio da insignificância, decorrente dos aludidos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade.

E ao final entendeu que no caso dos autos, a identificação na denúncia de cinco moradores (vizinhos), vítimas do barulho produzido pelos animais de propriedade do acusado, é suficiente para demostrar a ofensa à coletividade e devida incidência do tipo penal incriminador.

Com a devida vênia, a r. sentença deverá ser reformada pelas seguintes razões:

O Direito Penal deve, aos poucos, despojar-se de sua missão que lhe fora imposta, de tutela primeira de bens universais - prima ratio - para assinalar somente aqueles bens jurídicos que devem encontrar proteção no âmbito judiciário, isto é, deve agir como ultima ratio . Assim, aqueles bens de menor importância devem encontrar proteções no Direito Civil, no Direito Administrativo, dentre outras formas.

É cediço que o Direito Penal se orienta pelo Princípio da Intervenção Mínima ou Princípio da Excepcionalidade, como preceitua Roxin. Disso decorre que, se os outros ramos do Direito (Civil, Administrativo etc.) são suficientes a resguardar determinado bem jurídico não há porque haver a intervenção do Direito Penal, daí sua intervenção deve ser a mínima possível.

Desse modo, no Direito Penal Mínimo a atuação estatal somente seria chamada a intervir quando os demais mecanismos sociais e jurídicos falhassem no combate de determinada conduta, quando, assim, significaria que ela necessita da tutela penal.

No que tange a contravenção preceituada no artigo 42, é indene de dúvidas que o sossego público é um direito assegurado legalmente a todos os cidadãos. Malgrado, do ponto de vista minimalista para sancionar tais infrações, prescinde-se do movimento da Máquina Judiciária, bastando para tanto a atuação administrativa.

As prefeituras têm o poder de regulamentar as normas de silêncio de acordo com as leis de usos e costumes locais, adaptando-as ao modo de vida de seus habitantes. Assim quem sofrer de perturbação do sossego ou da tranquilidade basta ter em mente as opções adotadas pela prefeitura para ter a possibilidade de reclamar, com o fim de sanar a perturbação, e não seria necessário todo este demorado processo que regra a atual vigência contravencional.

Em se tratando da cidade de Capivari, o Município possui a Lei Complementar nº 007/2005, que instituiu o Código de Postura (anexado em fls. 72/74). E em seus artigos 1º, 2º e 3º definem medidas de polícia administrativa, cuja matérias estão elencadas no artigo 1º, a execução da lei e a aplicação das sanções pelo órgão competente e a obrigação dos servidores públicos em cumprir as prescrições desta lei, o qual segue abaixo, in verbis :

"Art. 1º. Esta Lei tem a denominação de Código de Posturas do Município de Capivari, contêm medidas de polícia administrativa a cargo da Prefeitura Municipal em matéria de higiene, segurança, ordem e costumes públicos ; institui normas disciplinadoras do funcionamento dos estabelecimentos industriais, comerciais e prestadores de serviços, tratamento da propriedade dos logradouros e bens públicos; estatui as necessárias relações jurídicas entre o Poder Público e os Munícipes, visando a disciplinar o uso dos direitos individuais e do bem estar geral.

Art. 2º. Todas as funções referentes à execução desta Lei, bem como à aplicação das sanções nela previstas, serão exercidas por órgãos da Prefeitura cuja competência para tanto estiver definida em leis, regulamentos e regimentos.

Art. 3º. Ao prefeito e aos servidores públicos municipais compete cumprir e fazer cumprir as prescrições deste Código."

Quanto ao Sossego Público, a Lei Municipal em seus artigos 31 a 42, delineia as normas de silêncio, inegável seria, a recepção entre todos os cidadãos. Importante transcrever o artigo 31 e 32 que dispõe sobre a proibição da perturbação do sossego bem como a fiscalização do ente público, in verbis :

Art. 31. É proibido perturbar o sossego e o bem estar público ou da vizinhança com ruídos, algazarras, barulhos, sons de qualquer natureza, excessivos e evitáveis, produzidos por qualquer forma . Art. 32. Compete a Prefeitura licenciar e fiscalizar todo e qualquer tipo de instalação de aparelhos sonoros, engenhos que produzam ruídos, instrumentos de alerta, advertência, propaganda ou sons de qualquer natureza, que pela intensidade de volume, possam constituir perturbação ao sossego público ou da vizinhança

Portanto Nobres Julgadores., quanto a alegação que o acusado mantém plantel de galos e galinhas que perturbam o sossego dos vizinhos, pois não procura impedir barulho produzido por seus galináceos, caberia aos vizinhos que se sentem perturbados, utilizar-se dos meios administrativos junto a Prefeitura de Capivari, a fim de buscar junto ao órgão competente, a aplicação da Lei Municipal acima mencionada (Código de Postura), e ter resguardado o bem jurídico tutelado.

Todavia, não o fizeram, buscando o Poder Judiciário, que por meio do Ministério Público, ofereceu a presente denúncia, para que seu direito ao sossego fosse assegurado.

Ainda, se não bastasse a via administrativa para que pudesse o sossego público ser assegurado, o mesmo poderia ser solucionado pelo ramo do direito civil, cabendo aos eventuais perturbados pelo acusado, ajuizar ação para a cessação do barulho, indenização etc. Da mesma maneira, referidos vizinhos citados na denúncia nada fizeram.

Destarte, sendo os ramos acima referido (Administrativo e Civil) suficientes para resguardar determinado bem jurídico e diante da aplicação do princípio da intervenção mínima ( ultima ratio ), não há porque haver a intervenção do Direito Penal, devendo ser reformada a r. sentença de piso.

Da Ausência de Prova Pericial

A r. sentença de piso, entendeu que a materialidade do delito está comprovada pelo termo circunstanciado de ocorrência de fls. 02/18, bem como pelas provas orais coligidas.

Com a devida vênia, a r. sentença deverá ser reformada pelas seguintes razões:

Como já acima trazido, o Município de Capivari possui a Lei Complementar nº 007/2005, que instituiu o Código de Postura (anexado em fls. 72/74). E em seus artigos 1º, 2º e 3º definem medidas de polícia administrativa, cuja matérias estão elencadas no artigo 1º, a execução da lei e a aplicação das sanções pelo órgão competente e a obrigação dos servidores públicos em cumprir as prescrições desta lei.

Em seu artigo 33, a Lei Municipal (Código de Postura) diz que os níveis de intensidade de som ou ruído obedecerão as normas técnicas estabelecidas. Ainda discorre o artigo 37, as situações em que não serão proibidos os ruídos e sons produzidos dentro do perímetro urbano. E no § 4º do artigo 37, o legislador municipal apresentou os níveis máximos de intensidade de som ou ruído permitidos. Segue o artigo em comento:

"Art. 37. Não serão proibidos os ruídos e sons produzidos pelas

seguintes formas:

(...)

§ 4. Os níveis máximos de intensidade de som ou ruído permitidos, são os seguintes:

I - para o período noturno compreendido entre as 18 horas e 8 horas:

a) nas áreas de entorno de hospitais: 40db (quarenta decibéis);

b) zonas residenciais: 50db (cinqüenta decibéis);

c) zonas comerciais: 60db (sessenta decibéis);

d) zonas industriais: 65db (sessenta e cinco decibéis).

II - para o período diurno compreendido entre as 8 horas e as 18 horas:

a) nas áreas de entorno de hospitais: 45db (quarenta e cinco decibéis);

b) zonas residenciais: 55db (cinqüenta e cinco decibéis);

c) zonas comerciais: 65db (sessenta e cinco decibéis);

d) zonas industriais: 70db (setenta decibéis)."

Pelo que se afere, tem-se a imprescindibilidade de realização de exame pericial (exame para medir os decibéis/barulho), para apuração do limite de tolerância previsto no artigo 37 do Código Municipal de Postura.

No presente caso, foi preterida a realização do referido exame, reputado, tido e havido como imperecível para comprovação da contravenção em comento que deixa vestígios (o qual não é suprido sequer pela confissão do réu), por força do artigo 564, inciso III, letra 'b', do Código de Processo Penal, tem-se que inexiste a materialidade da infração, sendo, pois, impossível a emissão de juízo adverso.

Uma vez que o Juízo a quo , entendeu prescindível a realização de prova pericial para apuração do limite de tolerância previsto no artigo 37 do Código Municipal de Postura, embasando seu decreto condenatório tão somente no termo circunstanciado de ocorrência de fls. 02/08 e as provas orais colhidas, pelas razões acima trazidas, necessário sua reforma.

Das Testemunhas Arroladas e Ouvidas na Instrução Processual

Entendeu o Juízo a quo , que ante o conjunto probatório amealhado aos autos, que não restou fragilizado pela negativa dos fatos pela defesa, a procedência é de rigor, uma vez que a coletividade teve seu direito ao sossego violado pela negligência do autor em impedir que seus animais provocassem barulhos excessivos, como de fato fizeram.

Com a devida vênia, a r. sentença deverá ser reformada pelas seguintes razões:

No processo penal objetiva-se a materialização do Princípio da Verdade Real, que se traduz na finalidade de estabelecer que o jus puniendi do Estado seja exercido somente contra quem praticou a infração, nos exatos limites de sua culpa.

Nesse contexto, convém informar a esta Douta Turma Recursal, que o acusado reside no endereço: Endereçono perímetro responsável pelo maior barulho ocasionado nesta cidade, principalmente por se localizar em zona mista da cidade, possuindo empresas, comércios, indústrias e residências. Ainda, trata-se de um local onde diariamente centenas de veículos automotores, em especial caminhões e ônibus trafegam. E isso ficou comprovado pelas testemunhas ouvidas em Juízo.

Portanto, somente na explanação acima, eventual barulho de cocoricó e cacarejar das aves, capazes de perturbar o sossego dos vizinhos, como narrado na denúncia, torna-se imperceptível em vista dos inúmeros barulhos provocados na zona urbana de maior trafego de veículos, e que inúmeras indústrias e comércios encontra-se situado ao redor das residências.

Todavia, para não ficar somente restrito aos fatos acima, reportemos as provas colhidas nos autos, cujo conteúdo demonstra inexistir qualquer prova de materialidade e autoria delitiva.

A Portaria de instauração do Inquérito Civil de fls. 11/13, foi motivada pelo Membro do Ministério Público, uma vez que recebeu abaixo-assinado (fls. 14/18) de cidadãos capivarianos, encabeçados por Nome, pedindo providencias em face dos galinheiros existentes no terreno entre os prédios 940 e 920 da Endereçopertencente a "Mica Quagliato" e cedido a "Brito", bem como na Endereçonºs 127 e 141, que têm ocasionado a proliferação de ratos, insetos e pombas, além do barulho perturbador produzido pelas aves que lá se encontram confinadas.

O Membro do Ministério Público determinou a expedição de ofícios à Vigilância Sanitária deste Município de Capivari para que vistoriasse os locais e apontasse as irregularidades que constatassem. Ainda, determinou a instauração de inquérito ou lavratura de Termo Circunstanciado contra os proprietários dos prédios mencionados na portaria.

Quanto ao Termo Circunstanciado, é certo que figurou como autores das contravenções constante na portaria, Nome, residente na Endereçoe Álvaro Cassaniga, ora acusado, residente na Endereço.

Analisando os depoimentos colhidos das provas testemunhais, elas demonstram que o acusado Álvaro Cassaniga, não cometeu nenhum delito, em especial a contravenção penal descrita no artigo 42, IV da LCP.

Isto porque, a suposta vítima, Niltes Maria Cassaniga Trindade Balan, moradora na Endereço, Centro, disse sobre a existência de 03 propriedades que estão ligadas uma das outras (propriedade dos autores) e que todos possuíam aves, incomodando os moradores gritos ininterruptos dos galos que perturbam o sossego dos moradores. Disse ainda que os autores Nomee Wagner Freitas, retiraram as aves, somente o autor Álvaro Cassaniga, permanece com as aves no terreno.

Ainda disse em seu depoimento, não saber quantas galinhas o acusado tem e que o galo que ele possui faz barulho mas que não lhe trazem "problemas", como verifica-se abaixo:

"...eu não sei quantas galinhas ele tem mas ele tem um galo e ele faz barulho. Eu não vou falar pra você que eu tenho problema..."

Quando perguntado se a depoente se sente incomodada a mesma disse que incomodou muito quando eram todos e agora o galo do acusado está parecendo mais, segue abaixo:

"...A senhora se sente incomodada? A sim, incomodou muito quando eram todos e agora o dele tá aparecendo mais..."

Disse ainda que as galinhas não fazem alvoroço, e antigamente quando outros vizinhos possuíam as galinhas faziam, mas não era do acusado, como verifica abaixo:

"... Além do galo as galinhas fazem alvoroço? Não, não...antes sim a galinha que era de outra pessoa chegava até a pular na minha casa..."

Ainda disse que quando da existência de galos nas outras residências, existiam 05 (cinco) galos.

Disse que ultimamente como está com problema na família, toma remédio para dormir porque tem dificuldade.

Confirmou o depoimento prestado na Delegacia de Polícia a qual dizia que, os autores Nomee Wagner Freitas, retiraram as aves, somente o autor Alvaro Cassaniga, permanece com as aves no terreno, mas este não incomoda a declarante, pois o terreno fica longe de sua propriedade.

Em suas palavras disse: "o terreno não fica longe mas também não fica perto"

Em seu depoimento extraímos que o problema existia quando os 03 moradores possuíam galináceos, e foi categoria em afirmar que depois que os vizinhos retiraram suas aves, somente escuta o galo do acusado cantar. Mas foi categoria em afirmar que ela não tem problema com isso. Ademais, confirmou seu depoimento em fase policial quando disse que não incomoda a depoente.

Ainda extraímos que a depoente tem dificuldade para dormir a noite (toma remédios) e que seu terreno não fica perto da residência do acusado.

Outra suposta vítima, Nome, morador da Endereço, Centro, disse que neste endereço é sua casa e fabrica, sendo a fábrica fundo da casa.

Outra suposta vítima Nome, morador na Endereço, em seu depoimento disse que na época do registro da reclamação, haviam 3 propriedades que estão ligadas uma das outras (propriedade dos autores) e que todos possuíam aves, incomodando os moradores gritos ininterruptos dos galos que perturbam o sossego dos moradores. Disse ainda que os autores Nomee Wagner Freitas, retiraram as aves, somente o autor Álvaro Cassaniga, permanece com as aves no terreno.

Disse que durante o dia não escuta o grito do galo em razão do barulho da própria cidade.

O que se extrai dos depoimentos acima, é que os moradores da Endereçoquais sejam Niltes Maria Cassaniga Trindade Balan e Nome, nada podem dizer sobre as eventuais aves que estão no terreno de propriedade do acusado Álvaro Cassaniga, uma vez que sua propriedade fica longe da residência, como afirmado pela testemunha Niltes Maria.

Nobres Julgadores, analisando o trajeto entre a residência do acusado, na Endereçode propriedade da suposta vítima Niltes Maria, a distância entre as duas casas é de aproximadamente 500 metros, conforme se extrai do Google Map (em fls.75 e 76 anexada aos autos). Ainda, entre as residências, tem-se 04 (quatro) quarteirões e se seguir a pé, o tempo estimado conforme o Google Maps, é de aproximadamente 07 (sete) minutos.

Como poderia uma suposta vítima afirmar que a casa que dista a 500 metros da sua, tem aves que incomodando os moradores pela grande quantidade de ratos e insetos dos lugares, proliferação de pombas? Ainda, como afirmar que existe gritos ininterruptos dos galos que perturbam o sossego dos moradores?

E no depoimento da Sra. Niltes, a mesma esclarece que sua propriedade fica longe do imóvel do acusado, como acima explanamos e o mapa do Google mostrou isso.

Seguindo o mesmo raciocínio acima, temos a suposta vítima Nome, residente e proprietária de uma confecção naquele imóvel a cerca de 130 metros da residência do acusado, conforme verificamos no Google Maps (em fls.75 e 76 anexada aos autos). Ainda, diz o Google que o trajeto a pé entre as duas residências é de cerca de 2 minutos.

Evidente que a testemunha Nomenada pode afirmar a respeito do acusado pois, sua residência é distante.

Se não bastasse o acima narrado, a Reclamação feita pelos vizinhos, era com relação aos 03 (três) imóveis existentes no terreno entre os prédios 940 e 920 da Endereçopertencente a "Mica Quagliato" e cedido a "Brito", bem como na Endereçode 03 supostos autores sendo eles Nome, residente na Endereçoe Álvaro Cassaniga, residente na Endereço.

No TCO (fls. 03/09) não ficou identificado qual era o imóvel que possuía as aves que causavam o suposto barulho, perturbando o sossego dos vizinhos. Ademais, nem as próprias vitimas identificaram qual imóvel era o responsável.

A testemunha Luis Wagner Mattocheck, disse que mora próximo do acusado, (40 metros) a 12 anos e sabe que o mesmo possui galinhas mas não galo, pois não escuta barulho algum. Disse que já escutou barulho de galos quando tinham outros vizinhos que possuíam, mas já retiraram. Ainda disse que durante o dia tem muito barulho de veículos. Disse que quanto ao Nome, o mesmo possui uma fábrica de costura próximo da testemunha Niltes. Foi categórico em afirmar que somente a fábrica de confecção do Paulo Pedroso faz fundo com a residência do acusado e que esta fábrica tem maquinários que fazem barulho durante o dia.

Diante do depoimento da testemunha Luis Wagner, percebe-se que morador por muitos anos próximo do acusado, desde quando retiraram os galináceos das outras residências próximas, não mais escuta barulhos de galos. E quanto a testemunha Nome, somente sua fábrica de confecção tem ligação com o fundo da residência do acusado.

De todo os depoimentos acima, percebe-se que o barulho e a perturbação existia sobre os galináceos dos 03 (três) imóveis existentes no terreno entre os prédios 940 e 920 da Endereçopertencente a "Mica Quagliato" e cedido a "Brito", bem como na Endereçode 03 supostos autores sendo eles Nome, residente na Endereçoe Álvaro Cassaniga, residente na Endereço.

Analisando depoimentos individuais, quanto a testemunha Niltes, a mesma reside longe do imóvel do acusado. E que os supostos barulhos do galo não lhe trazem problemas. Quanto a testemunha Paulo Pedroso, o mesmo reside ao lado da residência da testemunha Niltes e portanto, longe do acusado. Esse fato foi apresentado pela testemunha Luis Wagner o qual disse que somente a fábrica do Paulo Pedroso é que faz fundo com a do acusado. Quanto a testemunha Luis Wagner, o mesmo foi categórico em afirmar que morando por 12 anos próximo da residência do acusado, não está sendo perturbado com barulho de galo. E que o barulho existia quando os demais moradores possuíam os galináceos.

Ainda que se considere o depoimento da testemunha Nome, o mesmo não representa uma coletividade, sendo portanto isolada.

E segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, para tipificar a contravenção do art. 42 da Lei das Contravencoes Penais, deve a perturbação do sossego atingir uma multiplicidade de indivíduos.

Nesse sentido, os fundamentos invocados pela ilustre Relatora, Dra. Nome, no julgamento da apelação nº (00)00000-0000:

"Isto porque a contravenção prevista no artigo 42 da LCP é delito contra a paz pública, somente se caracterizando quando há a perturbação de uma coletividade, de um número indeterminado de pessoas, enquanto o incômodo proposital a uma pessoa pode configurar a contravenção prevista no art. 65 do Decreto-Lei 3.688/41, cujo objeto jurídico é a tranqüilidade alheia, desde que realizada por acinte ou por motivo reprovável, o que também não é ocaso dos autos."

No mesmo sentido:

APELAÇÃO-CRIME. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO ALHEIO. ARTIGO 42, INCISO III, DO DECRETO-LEI 3.688/41. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. A contravenção de perturbação do sossego alheio somente se caracteriza na hipótese de tal perturbação atingir a coletividade dos moradores da localidade. Não tendo a acusação, por ocasião da denúncia, arrolado as pessoas supostamente perturbadas, mas tão somente os policiais militares que abordaram o denunciado, certo é que a acusação não poderá ser comprovada, faltando, assim, justa causa para a ação penal. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. (Recurso Crime Nº (00)00000-0000, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 14/04/2014)

Afigura-se evidente, assim, a fragilidade do acervo probatório para a manutenção da condenação, pois não demonstrada a perturbação da coletividade, como exige o tipo penal, devendo ser reformada a r. sentença de fls. 119/122 do Juízo a quo .

Preconizava o grande Nelson Hungria que "A dúvida é sinônimo de ausência de Prova".

Como ensina o grande jurista e mestre Eberhardt Schimidt:

"CONSTITUI PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DO PROCESSO PENAL O DE QUE O ACUSADO SOMENTE DEVE SER CONDENADO, QUANDO O JUÍZO, NA FORMA LEGAL, TENHA ESTABELECIDO OS FATOS QUE FUNDAMENTAM A SUA AUTORIA E CULPABILIDADE. SE SUBSISTIR AINDA APENAS A MENOR DÚVIDA DEVE O ACUSADO SER ABSOLVIDO."(g.n.)

Notadamente, a condenação do réu somente poderá ocorrer se as provas apresentadas pela acusação forem:

 Firmes - Seguras, convincentes, incontroversas. Não o sendo,

ABSOLVE-SE.

 NÃO APRESENTAREM DÚVIDAS - havendo-as, conduz-se a

absolvição. Deve-se aplicar, se não o maior, um dos maiores princípios do Direito - IN DÚBIO PRO REO.

 CONDENAÇÃO BASEADA EM INDÍCIOS - inadmissível a condenação

tendo por fundamento apenas meros indícios da autoria do delito. (RT 570/362)

 NÃO SE CONDENA POR MERA SUSPEITA DE AUTORIA - A mera

suspeita da autoria não conduz a condenação, pois para que se chegue a esta, a prova deve ser firme e segura da conduta positiva ou negativa. A simples suspeita da realização do comportamento não é suficiente para a condenação. (RJTJSP, 11/472)

"CONFLITANTE O CONJUNTO PROBATÓRIO E NÃO TENDO O JULGAMENTO DE DAR PREVALÊNCIA A QUALQUER DAS VERSÕES APRESENTADAS" .

Ademais, o ônus da prova cabe a quem alega, e o Ministério Público não obteve êxito na produção de provas contra o apelante.

Nesse sentido:

"NÃO É A DEFESA QUE INCUMBE DEMONSTRAR QUE O ACUSADO NÃO INCIDIU EM CRIME, E SIM À ACUSAÇÃO PROVAR QUE HOUVE CRIME E QUE É O RÉU O SEU AUTOR". (Ac. ún. de 24/01/74, da 4º. Câm. na Ap. 91.015, de Sorocaba - Rel. Azevedo Júnior) (g.n.)

Data vênia, Excelência, está demonstrado que o apelante não cometeu o delito.

Alicerçando o entendimento acima enunciado, destaca-se ensinamento do grande jurisconsulto em matéria criminal, Dr. C. J. A. Mittermaier, em sua brilhante obra "Tratado da Prova em Matéria Criminal", que em seu capítulo XX, pg. 129, preconiza:

"Tudo o que se pode dizer, é que o juiz, para admitir a acusação como fundada, deve exigir que seja demonstrada a sua veracidade; e não pode decidir que é culpado o acusado, enquanto restar alguma dúvida, bastando somente tal dúvida para constituir verossimilhança em proveito deste. (...); porque é princípio que todo o caso duvidoso se interpreta em favor do acusado."

A propósito, trazemos a colação as advertências de Giovanazeo, constante de introdução a monumental obra de Framarino Dei Malatesta - "A lógica da Provas em Matéria Criminal", in verbis:

"A pena que ferir um inocente perturbará mais profundamente a tranqüilidade social do que teria perturbado o crime particular que se procura punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário". (Ob. cit. pág. 14, Ed. Bookseller, 1996)

Ainda:

"É preferível absolver um possível condenado, à condenação de um inocente. Em manifesto conflito de provas, inclina-se a justiça para uma solução que melhor atenda a eqüidade" (TJMG - Minas Forense - Vol. 10, pág. 269)

Face ao conjunto probatório que se vislumbra nos autos, não poderia o MM. Juízo a quo ter proferido uma sentença condenatória contra o apelante, pois contestável, deficiente, estéril no sentido de imputar a culpabilidade à apelante.

À VISTA DO EXPOSTO, REQUER a Vossas Excelências que se dignem em conhecer e dar provimento ao presente recurso de Apelação. Nessas condições, espera o apelante dessa Egrégia Turma Recursall:

a) sendo os ramos (Administrativo e Civil) suficientes para resguardar determinado bem jurídico e diante da aplicação do princípio da intervenção mínima ( ultima ratio ), não há porque haver a intervenção do Direito Penal, devendo ser reformada a r. sentença de piso.

b) Tendo sido preterida a realização de exame pericial, reputado, tido e havido como imperecível para comprovação da contravenção em comento que deixa vestígios (o qual não é suprido sequer pela confissão do réu), por força do artigo 564, inciso III, letra 'b', do Código de Processo Penal, tem-se que inexiste a materialidade da infração, sendo, pois, impossível a emissão de juízo adverso.

c) em conformidade com as provas produzidas nos autos, demonstrada a inexistência da materialidade e autoria do delito, requerendo a REFORMA DA R. SENTENÇA DE PISO COM A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE com fulcro no artigo 386, II, III e IV e do CPP;

Certos estejam Vossas Excelências que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o direito e, sobretudo, restabelecendo, na gênese do verbo, o primado da Nome!

Termos em que,

P. deferimento.

Capivari (SP), 16 de março de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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