jusbrasil.com.br
25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0021

Petição - Ação Tíquete Alimentação

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA MM. 21a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE - RS.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ECT- EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome, Empresa Pública Federal com sede em Brasília-DF, criada pelo Decreto-Lei n° 509, de 20 de março de 1969 (doc. em anexo), vinculada ao Ministério das Comunicações; Diretoria Regional do Rio Grande do Sul, com endereço em Porto Alegre na Endereço.316/0026-61; por seu Procurador firmatário, ut instrumento de mandato incluso, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência., nos autos da AÇÃO TRABALHISTA em epígrafe, proposta por Nome, apresentar CONTESTAÇÃO , nos termos que seguem:

-PREJUDICIAL DE MÉRITO:

-DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO:

A Reclamada requer seja pronunciada a prescrição , nos termos do art. 7°, XXIX, da Constituição Federal e artigo 11 da CLT, inclusive quanto ao FGTS .

-MÉRITO:

Primeiramente, restam impugnadas as alegações contidas na inicial.

Em especial são frisadas duas situações:

A primeira é no sentido de que o vale-alimentação /refeição/cesta somente passou a ser pago na ECT a partir de 20.09.1986 , quando da vigência da norma regulamentadora DEL 073/1986, de 10.09.1986, que segue em anexo, com o devido compartilhamento no seu pagamento entre ECT e empregado e com a natureza indenizatória discriminada.

A própria reclamante reconhece que o tíquete-alimentação foi introduzido pela empresa em 1986, porém, equivocadamente alega que a empresa aderiu ao PAT apenas em 1994. Consta documentação em anexo que comprova a inscrição da empresa ao PAT em 1988. Segue trecho da inicial:

Neste contesto, as fichas financeiras da década de 1980 mostram exatamente o início do pagamento do benefício e de seu compartilhamento em 1986, como pode ser visto no quadro de pagamentos do mês de novembro daquele ano, onde se vê o primeiro efeito financeiro do benefício (as fichas da década de 80 estão em anexo):

Explicando este contracheque antigo, tudo que está abaixo da linha de asteriscos significa desconto, sendo o número 0120 o código do desconto do compartilhamento do vale-alimentação, conforme tabela de códigos em anexo, e que não existe antes do mês indicado na figura e passa a existir em todos os demais meses.

A reclamada informa que a reclamante se desligou da empresa em 16/06/2017 conforme ficha cadastral em anexo. Impugna-se o contracheque juntado pela autora por não pertencer a ela e não comprovar a natureza do vale-alimentação.

A segunda é que o TST, em decisão publicada em 23/06/2017 anexa , julgou caso idêntico entre ECT e funcionário, referendando que a participação conjunta no subsídio dos vales, o que impõe o reconhecimento do seu caráter indenizatório:

De toda sorte, é producente mostrar o histórico do benefício.

HISTÓRICO (Memorando 667/2015 anexo):

> Del. 073/1986, vig. 10/09/1986 tratou da implantação do vale alimentação, subsidiado no âmbito dos Correios;

> Del. 076/1986, vig. 01/10/1986, tratou da implantação do vale alimentação, subsidiado no âmbito dos Correios e dá outras providências operacionais;

> OSP 121/1987, vig. 10/01/1988, estabeleceu os procedimentos a serem observados no fornecimento do vale-alimentação.

> Benefício previsto

Disto, A ECT nunca pagou "auxílio-alimentação" em espécie diretamente no contracheque dos empregados, tampouco deixou de cobrar a participação financeira dos empregados, conforme se verifica pelo Del 073 e 076/1986, acordos e sentenças normativas.

No ACT de 1989 já consta cláusula concedendo o vale-alimentação, com percentual de participação financeira dos empregados, sendo que em Acordos posteriores foi concedida a cesta básica em produtos (in natura), posteriormente passou para o vale-papel e na sequência por meio de vale-eletrônico.

A empresa, quando da concessão do vale-alimentação e vale cesta, sempre cumpriu a legislação, concedendo o benefício com o devido compartilhamento por parte do empregado.

A ECT participa do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, instituído pela Lei 6321/76, desde 1988.

O PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador, é um programa governamental de adesão voluntária, que busca estimular o empregador a fornecer alimentação nutricionalmente adequada aos trabalhadores, por meio da concessão de incentivos fiscais, tendo como prioridade o atendimento aos trabalhadores de baixa renda.

O programa foi criado pela Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, regulamentada pelo Decreto n° 5, de 14 de janeiro de 1991. Instruções complementares sobre a execução do PAT encontram-se na Portaria SIT/DSST n° 3, de 1° de março de 2002.

O artigo 3° da Lei n°.6321/76, dispõe, in verbis:

"Art. 3° - Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho."

Estabelece o art. 6°, do Decreto n° 5, de 14.01.91:

"Art. 6° - Nos Programas de Alimentação do Trabalhador - PAT, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem caráter salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador ." (negrito nosso)

Por outro lado, é de bom alvitre ressaltar que a letra c, § 9, artigo 28 da lei 8.212/91 define

que a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976 não incorpora na remuneração do empregado.

O Decreto 5 de 14/01/1991, já era claro e definia que os valores concedidos às alimentações não se incorporam à remuneração para efeitos da base de contribuição previdenciária ou Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

A Instrução Normativa INSS/DC 100, de 18/12/2003, no seu artigo 783, também ratifica esse entendimento para as empresas regularmente inscritas no PAT.

O Colendo TST já pacificou a matéria através da SDI-1, consignando expressamente através da Orientação Jurisprudencial n°. 133 :

"133 - A JUDA ALIMENTAÇÃO - PAT - LEI N°. 6321/76 - NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO - A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei 6321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal."

A jurisprudência é unívoca sobre o tema, cabendo citar os arestos de cabal aplicabilidade ao caso sub judice :

"PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR-LEI 6.321/76 - A parcela paga "in natura" pela empresa, que adotou o Programa de Alimentação do Trabalhador, não tem caráter salarial e não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, porque assim dispõe o art. 3°, da Lei 6.321/76." (TST-E-00.000 OAB/UF/91.7, Rel. Min. Hylo Gurgel, Ac-SDI-0486/93, pub. DU, de 08.09.93, pág. 5632)

"VALE-REFEIÇÃO - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. - Quando fornecido não em decorrência do contrato de trabalho, mas em execução do programa de alimentação do trabalhador, o vale refeição não tem natureza salarial, descabendo a sua pretensa integração ao salário." (TRT-3-Reg.- RO n° 2464/93, 5a Turma, Rel. Juiz Tarcísio Alberto Gibosk, pub. in DJMG, de 03.07.93, Recorrente: Aimar José da Silva - Recorrida: Empresa Brasileira de Correios e Nome)

Além do que, conforme já exposto, sempre foi estabelecido o compartilhamento dos valores correspondentes ao vale refeição e cesta, através de desconto em folha de pagamento de seus empregados de percentual no montante estabelecido nas normas coletivas, o que vem a descaracterizar o caráter salarial da verba.

Vejamos entendimento pacífico do TST:

"SALÁRIO IN NATURA. ALIMENTAÇÃO. DESCONTO AINDA QUE EM VALOR ÍNFIMO. PROVIMENTO. A não gratuidade na alimentação fornecida pela empresa descaracteriza a natureza salarial da verba. No presente caso, restou consignado pelo Eg. Tribunal Regional que era efetuado desconto mensal no salário do reclamante a título de auxílio- alimentação. Embargos conhecidos e providos." ( TST, SBDI-1 , E-ED-RR- 757504/2001.3, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 24/08/2007)

"RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. O caso em tela trata de impugnação válida de paradigma inexistente nos quadros da reclamada. Não logra a parte comprovar violação de dispositivos legais e constitucional citados; nem comprovou divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, alíneas, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)

ALIMENTAÇÃO. NATUREZA. INTEGRAÇÃO. O disposto no artigo 458, da CLT, sobre o salário in natura , pressupõe a gratuidade da prestação pelo empregado, isto é, o empregado não pode ser obrigado a custear parte do benefício para a caracterização de natureza salarial da parcela. Superada a divergência jurisprudencial acerca do tema. Art. 896, § 4°, CLT, e Súmula n° 333, do c. TST. Recurso de revista não conhecido.(...)" ( TST, 6a Turma , RR 225223/2002-004-09-00-3, relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, recorrente Roberto Vaz, recorrido Auto Viação Catarinense Ltda., acórdão proferido em 14/10/2009)

E, pelos mesmos motivos, os Tribunais Regionais também decidem pela natureza indenizatória do vale-refeição:

"SALÁRIO IN NATURA. ALIMENTAÇÃO . O fornecimento de alimentação mediante a cobrança de um preço não tem caráter á. salarial, ainda que não se comprove a filiação ao PAT (Lei n° 6.321/76). Apenas as utilidades habitualmente fornecidas sem ônus para o empregado é que adquirem natureza salarial, diante da presunção de se constituírem, assim, vantagens remuneratórias do trabalho prestado (art. 458 da CLT). Recurso do Autor não provido." ( TRT 9a Região, 20286-2005-029-09-00-5 (RO 10295/2006), publicado em 09/01 /-2007, Relator Juiz Ubirajara Carlos Mendes)

"RECURSO ORDINÁRIO (...) 3 - VALE REFEIÇÃO E CESTA ALIMENTAÇÃO . Em seu sentido estrito o Vale-Refeição e a Cesta- Alimentação não constituem remuneração . Ademais, na hipótese de estipulação normativa conferindo natureza indenizatória a ambas as parcelas, impossível se torna cogitar da extensão do pagamento aos empregados aposentados. 4-GRATUIDADE PROCESSUAL. A partir da edição da Lei n° 7.115, de 1983, presume-se verdadeira a declaração destinada a fazer prova de pobreza quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei; permitido requerer em qualquer instância os benefícios decorrentes, ainda que sem a outorga de poderes especiais ao patrono da causa (OJ-TST-SDI-1 269 e 331)." ( TRT 7a Região , Pleno do Tribunal, relator Cláudio Soares Pires, acórdão publicado em 10/01/2008)

"EMENTA: Hospital Municipal São Camilo. Salário Utilidade. Não se pode reconhecer a natureza salarial da alimentação fornecida, face aos artigos 457 e 458 da CLT, pois a reclamada efetuava descontos mensais a título de vale refeição , os quais são considerados como pagamento de tal utilidade, especialmente porque se trata de valor razoável, embora seja abaixo do que a reclamante gastaria normalmente para se alimentar. Apesar da empresa possuir refeitório, conclui-se que a cobrança implementada configura que o almoço não era fornecido de forma graciosa, não devendo ser considerado como salário in natura. Recurso não provido." ( TRT 4a Região , 3a Turma, RO 0033100-62.2008.5.04.0281, relator Juiz convocado Francisco Rossal de Araújo, acórdão publicado em 09/12/2009).

Assim, pelas razões expostas, para os empregados da ECT não é possível atribuir ao vale alimentação e vale cesta o caráter de contraprestação pelos serviços prestados, conferindo-lhe a natureza de salário, como pretendem os autores.

É de bom alvitre ressaltar, por fim, que a letra c, § 9, artigo 28 da lei 8.212/91 define que a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976 não incorpora na remuneração do empregado.

Além do que o fato da parcela possuir cunho indenizatório não causa prejuízos aos autores até porque não incide imposto de renda.

Eventualmente, aqui argumentando tão somente por amor ao debate, caso deferido o pedido da Reclamante de incorporação dos valores atinentes ao vale alimentação/refeição, que não sejam considerados os referentes ao vale-cesta , posto que a Reclamada somente veio a implementar a cesta básica aos seus empregados a partir do Acordo Coletivo de 1990, na cláusula 17a, em anexo, posteriormente, portanto, à adesão da ECT ao PAT, ocorrida em 1988, como cediço.

Assim, diante de todo o exposto, improcede o postulado no item "a" da exordial.

REFLEXOS EM ANUÊNIO E CONSEQUÊNCIAS (TETO REMUNERATÓRIO E COMPENSAÇÃO)

Não há reflexos em anuênios, pois estes são calculados em razão do salário-base, tal como previsto nas normas coletivas. Por exemplo, a cláusula 58 do ACT 2014/2015:

Cláusula 58 - ANUÊNIOS - A ECT garantirá ao empregado, mensalmente, 1% (um por cento) aplicado ao seu salário-base e respectivo valor da gratificação de função ou complementação de remuneração singular, quando houver, por ano de serviço prestado, observado o limite máximo de retroação a 20/03/69, data da criação da Empresa assegurados os direitos anteriormente adquiridos pelos empregados.

A parcela requerida não integraria este salário-base.

Contudo, caso passe a integrar o salário-base, a integração dos vales muito provavelmente fará a reclamante ultrapassar o teto da carreira, o que obrigatoriamente deverá ser corrigido, inclusive retirando promoções que ela tenha recebido ao longo do tempo.

No mínimo, estes valores acima do teto, para fins de execução, devem ser compensados, sob pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade, que não permite que empregado público venha a receber mais do que tem direito a partir da regulação de sua carreira, que para a reclamante está prevista no plano de cargos da ECT, juntado aos autos.

- DOS HONORÁRIOS ADVOCATICIOS:

No teor das Súmulas 219 e 329 do C. TST c/c a Orientação Jurisprudencial n° 305 da SDI-I do TST e art. 14 da Lei 5.584/70, somente são devidos honorários se o autor perceber renda inferior a dois salários mínimos e estiver assistido pelo seu Sindicato de classe, o que não é o caso dos autos.

SÚMULA N° 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (grifos nossos)

No mesmo sentido é a Orientação Jurisprudencial n° 305 da SDI - 1 do TST:

OJ N° 305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO .

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. (grifamos)

Ademais, o art. 133 da CF/88 não revogou o jus postulandi perante o Judiciário Trabalhista, conforme estabelecido pelo art. 791 da CLT, antes com ele coadunando-se, pelo menos enquanto não for editada lei que de outra maneira discipline a matéria. Nesse sentido é o entendimento da Súmula 329 do TST:

SÚLUMA N° 329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA 00.000 OAB/UF . Mesmo após a promulgação da 00.000 OAB/UF, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n° 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso em tela, uma vez não preenchidos os requisitos necessários à concessão dos honorários assistenciais, resta claro a improcedência do pedido.

-DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS:

Caso seja concedida a parcela postulada, é imperioso que seja observado o disposto na Lei 9494/97, art. 1° F , em razão da equiparação da ECT com a Fazenda Pública para fins de processamento da execução, o que é corroborado pela edição da Ordem de Serviço VPADM n°. 001/2008 do E. TRT da 3a Região, datada de 20/02/2008 , que dispõe sobre o percentual de juros a ser aplicado nas execuções em face da ECT.

-DA EVENTUAL EXECUÇÃO - ISENÇÃO DAS CUSTAS E DEPÓSITO RECURSAL - DA DECISÃO

execução promovida na forma dos artigos 730 e seguintes do CPC, de inequívoca aplicação subsidiária, eis que a ECT é Empresa Pública Federal, sendo seus bens públicos, de todos inalienáveis e impenhoráveis, conforme artigo 12, do Decreto-Lei n° 509/69.

Foi assim que decidiu o E. STF ao apreciar o Recurso Extraordinário n.° 363.327-9, cujo acórdão foi publicado no DJU de 07/02/2003, no qual deu provimento ao recurso interposto pela ECT, onde se discutia a forma de execução via precatório in verbis :

"Empresa Brasileira de Correios e Nome - Execução - Ao julgar o RE 220.906, que versava a mesma questão, o Plenário desta Corte decidiu que foi recebido pela atual Constituição o Decreto-lei n. 509/69, que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e Nome os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre os quais o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, devendo a execução contra ela fazer-se mediante precatório, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 100 da Carta Magna. Dessa orientação divergiu-se o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (STF - RE- - 363.327-9 - (Ac. 1a T., 19/11/02) - Rel. Min. Moreira Alves. DJU 7.2.03, p. 48)

Ademais, importante salientar para o fato de que o próprio TST já reconhece os privilégios estendidos à ECT, tanto que a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes normativos do TST, em cumprimento ao parágrafo único do art. 168 do Regimento Interno, publicou a redação n° 87, da Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais (Subseção 1) daquele Tribunal, alterado face o decidido no IUJ ROMS 652135/00, em 06/11/03, que excluiu a referência à Empresa Brasileira de Correios e Nome, por entender que a execução contra ela deve ser feita por intermédio de precatório.

Deve também ser observado que, em se tratando de execução nos termos do artigo 100 da CF/88, ainda que seja na forma de seu § 3°, não cabe o imediato pagamento integral da execução e sequer a penhora de bens, sendo certo que a intenção do legislador, ao fixar o prazo de 60 (sessenta) dias contados do recebimento do mandado requisitório para a realização do pagamento, foi tão-somente de abreviar este ao credor, dispensando assim à emissão do precatório, nos moldes do caput do artigo 17 da Lei 10.259/01.

No mesmo sentido, vale ressaltar que a referida Ordem de Serviço VPADM n° 01/2008 do TRT dessa 3a Região de 20/02/2008, que ratifica a equiparação da ECT à Fazenda Pública. Valendo a transcrição de trecho da OS n°. 01/2008, Seção IV incisos VI e VII do art. 13 que estabelecem o seguinte:

"(...) Seção IV - Diretrizes de cálculos

Art. 13. A fim de otimizar a execução de débitos da Fazenda Pública, os cálculos de liquidação elaborados nas Varas do Trabalho (Provimento n°. 01/1993 e 04/2000. deste Regional), inclusive atualizações monetárias de cálculos prontos, salvo decisão nos autos em sentido contrário, deverão observar os seguintes procedimentos:

(...) VI - Deverá ser observado o art. 790-A, inciso I, da CLT que isentou a Fazenda Pública do pagamento das custas processuais; (....)

VII - A Empresa Brasileira de Correios e Nome - ECT equipara-se à Fazenda para efeito de execução e do disposto no Decreto-lei 779/69" (Grifamos).

Mediante o exposto, postula a Requerida, que em eventual execução, seja observado o disposto no artigo 535 do CPC ou, conforme o montante do valor a ser liquidado, os termos do §3° do artigo 100 da CF/88, uma vez que se trata de execução em face da Fazenda Pública, tendo o STF e o TST reconhecido que a CR/88 recepcionou o artigo 12 do Decreto-Lei 509/69.

-DOS REQUERIMENTOS FINAIS:

Pelo exposto, requer:

1) Sejam julgados IMPROCEDENTES in totum os requerimentos formulados, por absoluta ausência de amparo legal e fático, com a condenação da Reclamante ao pagamento das custas processuais e demais cominações legais;

2) Requer a concessão da isenção das custas e do depósito recursal, que a eventual execução seja promovida na forma do artigo 535 e seguintes do CPC, de inequívoca aplicação subsidiária, e a observância do reexame necessário, eis que a Reclamada é empresa pública federal, sendo seus bens públicos, de todos inalienáveis e impenhoráveis, conforme artigo 12, do Decreto-lei n°. 509/69, fulcrado no citado artigo.

3) Por absurdo, se deferida alguma parcela, requer que seja observada a incidência da correção monetária do mês subsequente, não os índices dentro do próprio mês, prevista no art. 459, parágrafo único da CLT e consagrada pela Súmula 381 do TST, assim como juros de 0,5% (meio por cento), em conformidade com o art. 1°, F, da Lei 9.494/97, com a redação que foi atribuída pelo artigo 4° da Medida provisória 2.180-35.

4) A ECT entende desnecessária a audiência de instrução . Contudo, em caso de ser marcada, requer a produção de todas as provas necessárias e admitidas em Juízo, documental, testemunhal, pericial, notadamente o depoimento pessoal da Reclamante, desde já requerido, sob pena de confissão.

São os termos em que pede e espera deferimento.

Porto Alegre, 5 de Setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF