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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.01.0204

Contestação - TRT01 - Ação Multa do Artigo 467 da Clt - Rot - contra Lomater Locacoes e Servicos

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA04a VARA DO TRABALHO DE DUQUE DE CAXIAS - RJ

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS , sociedade anônima de economia mista, criada pela Lei nº 2.004, de 03 de outubro de 1953, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, local onde deverá receber as futuras notificações e demais comunicações, nos autos da reclamação trabalhista em epígrafe que lhe move Nome, vem perante V. Exa., por seu advogado infra-assinado, conforme instrumento de mandato em anexo, apresentar a presente

CONTESTAÇÃO

aduzindo, para tanto, as seguintes razões fáticas e jurídicas adiante expostas:

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DAS NOTIFICAÇÕES

Inicialmente, com fulcro no artigo 39, I, do CPC a Reclamada requer que todas as publicações sejam expedidas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF(s uplementar) , com escritório situado na Endereço, Tel.:21.35500-1997, SOB PENA DE NULIDADE .

DA PRETENSÃO VESTIBULAR

O reclamante propôs a presente demanda informando ter sido admitido pela 1a Reclamada em 01/02 /012, para exercer a função de AJUDANTE, percebendo salário de R$ 00.000,00, tendo sido imotivadamente dispensado em 14/06/2013.

Em apertada síntese, pretende o Reclamante a responsabilidade subsidiária da Petrobras por ser beneficiária dos serviços do reclamante, como tomadora de serviços.

Como se verá linhas abaixo, não assiste razão à Reclamante, devendo ser julgados totalmente

improcedentes os pedidos encartados na petição inicial.

DO MÉRITO

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS

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O Reclamante postula o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, nos termos da Súmula nº 331 do C. TST.

Contudo, razão não lhe assiste.

De acordo com a nova redação da Súmula nº 331 do C. TST, cujo texto foi recentemente alterado em virtude do julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente de seu inciso V, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, apenas quando evidenciada sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços.

No caso em exame, a Reclamante sequer alega a existência de falha na fiscalização, limitando-se a fundamentar a responsabilidade da tomadora de serviços na Súmula nº 331 do C. TST, como se a mesma fosse objetiva.

Todavia, instar ressaltar que, conforme dispõe a própria súmula, "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Nessa ordem de ideias o E. TST assim já decidiu:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

DESPROVIMENTO. (...) Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços (...)".

(TST, Ag-AIRR - 153040-61.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio

Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 15/12/2010, 6a Turma, Data de

Publicação: 28/01/2011) (grifei).

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"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.º 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.

º 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando , isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante.

Assim, não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.(...)

ISTO POSTO, ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por violação do art. 71, § 1º., da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a Petrobras, segunda Reclamada, do pólo passivo da demanda, nos termos da fundamentação supra. Prejudicada a análise dos demais temas recursais. Brasília, 06 de abril de 2011."

(TST, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, TST-RR-97100- 24.2007.5.17.0191, Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO CIVIL, TERRAPLANAGEM, ESTRADAS, PONTES, PAVIMENTAÇÃO, CONSTRUÇÃO,

MONTAGENS E MOBILIÁRIO DO NORTE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - SINTINORTE).

Registre-se que a primeira ré foi contratada mediante regular procedimento licitação, não havendo que se falar em culpa in eligendo , além disso a defendente sempre fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadoras de serviço

Neste caso, não há que se falar em culpa in eligendo ou mesmo em culpa in vigilando.

Por outro lado, jamais existiu entre a defendente e o autor qualquer vínculo de natureza empregatícia ou de qualquer outra natureza, razão pela qual não é o mesmo credor de verbas trabalhistas.

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A contestante não agiu com culpa ou seja, cerceou-se de todos os cuidados necessários no momento da escolha da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, e nunca se furtou do dever de fiscalizar a

primeira reclamada. Sendo certo que não pode ser responsabilizada por dívidas de terceiros, pelo simples fato de ter contratado a 1a ré de forma lícita, vez que não participou da relação jurídica empregatícia, e celebrou contrato de prestação de serviços regido pela Lei. Nº 8.666/93.

A isenção da responsabilidade da defendente, decorre também de previsão legal, conforme artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que expressamente prevê que "a inadimplência do contrato, com referência aos encargos trabalhistas fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu

pagamento".

Nesta linha, há jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, na ADCT nº 16, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 71 § 1º da Lei 8.666/93. Note- que tal decisão, por ter sido proferida no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade é vinculante.

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a

administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.

Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº

8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de1995"(ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011). Fonte:http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP

=AC&docID=627165.

Logo, na hipótese de mão de obra terceirizada a inadimplência do contrato como já ressaltado, não transfere automaticamente aos entes públicos a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.

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Frise-se que afastar o disposto no § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993, importar em negar vigência a Súmula 10 do STF.

Com efeito, a contestante não agiu com culpa, ou seja, cerceou-se de todos os cuidados necessários no momento da escolha da empresa prestadora de serviços, primeira reclamada, e nunca se furtou do dever de fiscalizar a primeira reclamada.

Vale ressaltar que para ser configurada a responsabilidade subsidiária por culpa na vigilância do contrato, deve necessariamente haver prova da negligência e omissão na atuação fiscalizadora, uma vez que o mero inadimplemento de parcelas trabalhistas pela empresa contratada não enseja a atribuição de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços.

Assim, dada absoluta ausência de prova acerca da ocorrência de falha na fiscalização, ônus que compete a parte autora desincumbir, deve ser julgado improcedente o pedido em relação à PETROBRAS.

Registre-se que qualquer provimento jurisdicional que reconheça a responsabilidade subsidiária da Petrobras viola o art. , II da Constituição Federal, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime os órgãos da Administração Pública pelos créditos trabalhistas de empresas licitadas e art. 10, § 7, do Decreto- Lei nº 200/67.

Por todo o exposto, impõe-se reconhecer a improcedência do pedido autoral em face da defendente, uma vez que manifesta a improcedência do pedido de responsabilidade subsidiária.

DO LIMITE DA RESPONSABILIDADE

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Ad cautelam, na hipótese de haver alguma condenação em face da 2a Reclamada, o que não se

acredita, que requer que primeiramente sejam exauridos todos os meios de execução da empresa prestadora de serviço e de seus sócios, conforme os artigos 591 e 592, II ambos do Código de Processo Civil, para somente após venha-se a executar o patrimônio da PETRÓLEO (2a Reclamada).

Outrossim, saliente-se que eventual responsabilização da 2a Reclamada deve limitar-se ao período em que se deram os supostos serviços nas dependências da empresa, também nos limites de prova a ser produzida a cargo do Reclamante.

Sendo assim, improcedente, em qualquer hipótese, o pedido de condenação subsidiária da defendente.

Por cautela, argumenta se, necessário torna-se, data venia , a imposição para que seja exaurida toda e qualquer possibilidade contra a devedora principal , inclusive, se necessário, ATRAVÉS DA

DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DA PRIMEIRA RECLAMADA , para que, assim, sejam quitadas as verbas exequendas.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Na sua exordial, pretende o reclamante a tutela antecipatória, fundamentando sua pretensão no artigo 273, I do CPC para levantamento dos valores depositados a título de FGTS.

Frisa-se que os pressupostos legais são sempre necessários para a antecipação da tutela, a prova

inequívoca e a verossimilhança da alegação e também para que haja o seu deferimento, necessário que haja receio de dano irreparável e de difícil reparação e o abuso de direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu, e que tenha provado nos autos.

Dessa forma, ante a inexistência dos pressupostos autorizadores da medida antecipatória, assim como a não comprovação da verossimilhança das alegações do reclamante.

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Além disso, ainda que assim não entenda, importante salientar que a tradição da guia para liberação de FGTS, constitui obrigação exclusiva e personalíssima da 1a reclamada.

DAs verbas de natureza salarial e verbas rescisórias

Considerando o já exposto, a 2a reclamada celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, através de regular procedimento licitatório nos termos da lei nº 8666/93 .

Dessa forma, não procede o pleito a fim de condenar subsidiariamente a 2a reclamada a quitação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela real empregadora do reclamante, tendo em vista que o disposto no art. 71º da Lei 8.663/90 corrobora a sua fundamentação. Além disso, é imprescindível a produção de prova robusta a fim de comprovar a conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na lei nº 8666/93, o que de fato não ocorreu.

Não basta apenas o mero inadimplemento da empregadora do reclamante para que a ora contestante seja subsidiariamente responsável pelo ato faltoso.

Além disso, importante ressaltar que a ora demandada não tinha nenhuma ingerência sobre o contrato do reclamante mantido com a primeira reclamada, logo, restam veementemente impugnados os pedidos de

condenação das verbas descritas na inicial.

Daí porque, com melhor sorte não poderá prosperar a pretensão autoral em tela, em qualquer caso ou circunstância que se analise o fato, em atribuir a ora reclamada qualquer responsabilidade, nem mesmo a

subsidiária, pelas verbas salariais e/ou rescisórias pleiteadas no libelo, tais como aviso prévio, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, vale alimentação, FGTS adicionado à multa compensatória de 40%, salário retido, saldo de salário e multa de trintídio, além das multas previstas nos artigos 467 e 477 § 8º da CLT , pelas idênticas razões preteritamente despendidas.

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Insta salientar, outrossim, que em caso de condenação da 2a reclamada condenada de forma

subsidiária ao pagamento de possíveis verbas salariais e rescisórias, o que não se espera em virtude dos fatos e direitos dispendidos na presente peça de bloqueio, deverá tal condenação ser restringida apenas e tão somente ao período devidamente comprovado, através de provas robustas e contundentes, do labor em face da contestante.

Desta forma, improcedem os referidos pedidos.

DA ANOTAÇÃO NA CTPS DO AUTOR

OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA DO EMPREGADOR

De plano aduz a 2a reclamada que não possui legitimidade para proceder qualquer retificação, bem como, a anotação de baixa na CTPS do autor, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade subsidiária no que diz respeito ao pedido constante na inicial neste sentido.

Neste sentido, a 2a Reclamada nunca manteve nenhuma relação jurídica com o Reclamante, quão menos de emprego, sendo inteiramente impertinente sua condenação a efetivar anotações na CTPS do obreiro, bem como, proceder a baixa na CTPS do reclamante.

Nessa esteira, pondere-se que as anotações na CTPS dos empregados são obrigações personalíssimas dos empregadores (no caso, da 1a Reclamada), não comportando responsabilidade subsidiária de tomadores de serviço.

Ademais, à luz dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, cabe unicamente ao Reclamante comprovar motivo que enseje a retificação da CTPS ou data da admissão e a data da rescisão contratual.

Por todo o visto, ao menos em relação à 2a Reclamada, por qualquer prisma que se analise a questão, improcede o pedido de anotação de baixa na CTPS do reclamante.

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Finalmente, apenas por cautela, a 2a Reclamada aduz que não há que se falar no pagamento de multa diária no caso dos autos por total ausência de previsão legal. Ademais, o instituto da astreinte é incompatível com o Processo do Trabalho.

DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E MULTA DE 40%

Por óbvio, não é cabível imputar a 2a reclamada a responsabilidade pelo recolhimento do FGTS, uma vez que evidentemente cabe à primeira reclamada recolher corretamente o FGTS de seus empregados, assim como o pagamento da indenização compensatória de 40%.

Ainda que assim não entenda, trata-se de obrigação de fazer, a qual deve ser exclusivamente cumprida pela real empregadora do reclamante, qual seja, primeira reclamada.

Deve ser julgado improcedente o pedido ao pagamento do FGTS em face da ora contestante por

ausência de embasamento jurídico.

DA PLEITEADA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS

O reclamante aduz que recebeu corretamente pelo labor extraordinário, inclusive noturno, sem,

entretanto, que fosse feita integração da média de horas extras para cálculo das verbas rescisórias, o que ora postula.

Neste sentido, conforme já esclarecido, a primeira reclamada, na posição de real empregadora do autor é exclusivamente responsável pela quitação das supostas diferenças. Não cabe, portanto, imputar a segunda reclamada o ônus para tanto.

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Isto por que, o contrato de trabalho fora celebrado com a primeira reclamada, momento este que o reclamante tomou ciência das condições pactuadas, não sendo crível que a segunda reclamada, ora contestante, arque com valores por ela não consentidos.

Ademais, é certo que o autor deve comprovar os fatos constitutivos de seu direito, conforme previsão da norma celetista no artigo 818, e no artigo 333, I do CPC, sob pena de improcedência dos pedidos.

Não merece prosperar, portanto esse pleito, especialmente em face da Contestante.

DO PLR PREVISTA EM CONVENÇÃO COLETIVA

Não se considera viável aplicar à 2a reclamada, a responsabilidade pelo não cumprimento da

convenção coletiva sem que a mesma sequer tenha feito parte, ou seja, não deve a ela ser imputada a responsabilidade, AINDA QUE SUBSIDIÁRIA, pelo inadimplemento dos termos ajustados e transacionados pelo sindicato patronal e profissional da categoria.

Observa-se que hoje a participação dos lucros e resultados dos trabalhadores é assegurada pela lei nº 11.101/2000. A Legislação em vigor não traz a obrigatoriedade de acordo coletivo ou convenção coletiva para as empresas de sociedade de economia mista, na forma do ARTIGO 5º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI , 10.101/2000 in verbis:

"A participação de que trata o art. 1a desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

PARÁGRAFO ÚNICO. "Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto."

(grifos nossos)

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Dessa forma, não poderá ser a Petrobras condenada, ainda que subsidiariamente, por ausência de amparo legal e sob pena de violação ao Princípio da reserva legal previsto no art. , II, da Constituição Federal.

DO VALE ALIMENTAÇÃO

Em igual sentido, importante ressaltar que a responsabilidade pelo pagamento de eventuais diferenças a serem pagas à título de vale alimentação é exclusiva da primeira reclamada.

Por certo a ora contestante não participou de qualquer negociação coletiva neste tocante, o que a desobriga da referida obrigação.

Dessa forma, não poderá ser a Petrobras condenada, ainda que subsidiariamente, por ausência de amparo legal e sob pena de violação ao Princípio da reserva legal previsto no art. 5º, II, da Contituição Federal.

DAS MULTAS DO ART. 467 E 477 DA CLT

A Multa relativa ao art. 467 da CLT é devida apenas na hipótese de controvérsia quanto às verbas resilitórias, o que não abrange o caso em questão, eis que notadamente controversas as verbas postiladas na presente demanda.

O mesmo entendimento se aplica à multa do art. 477 da CLT, tendo em vista que a responsabilidade pelo pagamento das verbas rescisórias no prazo devido é única e exclusivamente da primeira reclamada, real empregadora do reclamante.

Sendo assim, deverá ser julgado improcedente o pedido de aplicação das multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.

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DAS GUIAS DO FGTS E SD PARA SAQUE DO SEGURO-DESEMPREGO

Relativamente ao pleito de entrega de guias para saque do FGTS e seguro desemprego, a 2a reclamada ressalta que o fornecimento das guias para saque do FGTS e do seguro desemprego são obrigações de fazer personalíssimas da Primeira Reclamada não podendo ser transferidas para a ora contestante.

Não obstante, ainda que pudéssemos transferir tal obrigação à 2a reclamada, o que somente por argumentar se admite, urge grifar que não se poderia convolar a mesma em indenização pecuniária por total ausência de amparo legal.

Quanto ao FGTS, cabe somente ao real empregador a regularidade dos depósitos fundiários, fato incontroverso nos autos, e no que tange ao seguro-desemprego, saliente-se que a obrigação do empregador para com o empregado que tenha sido dispensado sem justa causa é tão-somente a entrega das guias para proporcionar ao trabalhador o recebimento do benefício, conforme dispõem as Leis n.ºs 7998/90 e 8019/90, que, ressalte-se, não converte a obrigação do empregador, que é a de entregar as referidas guias, em indenização subsidiária.

Nesse sentido, cumpre colacionar os arestos abaixo:

"Recurso da Reclamada - Seguro-Desemprego - Indenização Substitutiva - Incabível o pedido de pagamento de indenização substitutiva pela não entrega das guias de seguro-desemprego, eis que o empregador não tem obrigação de pagá-lo, mas tão somente de entregar as guias."

(Ac. Un. da 3a Turma do TRT da 1a Região - RO 20.099/96 - Rel. Juíza Nídia de Assunção Aguiar - 02.12.98 - in Repertório IOB de Jurisprudência de 1999, Caderno 2, pág. 141)

"Seguro-desemprego. Indenização. A entrega das guias do seguro-desemprego corresponde a obrigação de fazer, insuscetível de conversão em obrigação de dar, ou seja, não pode ser transformada em indenização pecuniária, à falta de autorização legal. Sendo assim, ao sujeitar a Reclamada a ônus não previsto em lei, o juízo efetivamente inobserva o disposto no art. , inc. II, da Constituição

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Federal. Revista parcialmente conhecida e provida para excluir da condenação a indenização referente ao não fornecimento das guias de seguro-desemprego."

(Ac. un. da 5a Turma do TST - RR 168.809/95.0-3a Região - Rel. Min. Antonio Maria Thaumaturgo Cortizo - julg. 07.02.96 - in Repertório IOB de

Jurisprudência de 1996, Caderno 2, pág. 145)

No mesmo sentido, podemos destacar entendimento contido no r. acórdão proferido pela 7a Turma do TRT do Rio de Janeiro, in verbis :

" Descabe a indenização pelo não fornecimento de"guias", pelo empregador, para efeito de obtenção do seguro-desemprego, dispondo o empregado de outros meios para auferir o benefício ".

(grifamos - Ac. da 7a Turma do TRT - RO nº 17064/00 - 1a Região. Rel. Juiz Ivan

D. Rodrigues Alves - julg. 20.09.2000 - Partes: Recorrente - Atento Brasil S/A /

Recorrido: Nome. Publicado em 26/10/2000).

Cabe registrar, assim, que o pedido do Reclamante, no sentido de receber o FGTS e/ou o seguro- desemprego em espécie não tem qualquer amparo legal.

Assim, sob qualquer perspectiva o pedido de conversão do beneficio em indenização improcede, ante a ausência de previsão legal para substituição da entregas das guias por indenização.

DOS DANOS MORAIS

Sabe-se que a ora Reclamada não teve culpa da rescisão contratual, não devendo ser Responsabilizada no processo em referência eis que não deu causa ao alegado dano.

Sabe-se, ainda, que o simples descumprimento de obrigação contratual não dá ensejo ao recebimento de indenização por dano moral, haja vista a possibilidade de a parte vir ao o judiciário pleitear a reparação.

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Causa perplexidade a qualquer leitor, quanto mais que a um interprete avisado como V. Exa, eminente Dr. Juiz, a banalização dos danos morais, principalmente como se trata da hipótese dos autos, já que não há como punir, a ora contestante, lançada no polo passivo da demanda apenas com o requerimento da responsabilidade subsidiária no pleito em quadro, pois, inexistem provas, quanto mais que robustas e contundentes, quanto a prática de qualquer ato ou pratica realizado pela presente contestante passível de ser condenada à indenização por dano extrapatrimonial.

Importante esclarecer que não foi atribuído na exordial qualquer ato ou prática à ora contestante, de qualquer um dirigente, funcionário e/ou preposto, à ensejar a reparação em apreço.

Rechaça-se também a pretensão do obreiro, pois não há também na espécie, como punir a 2a

reclamada com a reparação por dano moral, notadamente porque a pena de natureza personalíssima, logo, nenhum título ou motivo poderá se comunicar à parte lançada no polo passivo tão somente com o requerimento de

responsabilidade subsidiária, vez que considerando-se o princípio que norteia o direito punitivo, a pena não poderá igualmente ultrapassar a pessoa do autor da lesão e que, in casu , em tese, é a 1a ré e, especialmente em face não só da própria ausência de culpa ou dolo.

Além disso, não há como se olvidar que a autora no seu libelo não atribuiu qualquer ato ou prática da ora contestante, de qualquer um dirigente, funcionário e/ou preposto, a ensejar a reparação em apreço.

Importante salientar que os requisitos fundamentais que concorrem para que exista um dano

indenizável (moral ou patrimonial), são os seguintes:

- Diminuição ou destruição de um bem jurídico patrimonial ou moral, pertencente a uma

pessoa;

- Efetividade ou certeza do dano;

- Causalidade, subsistência do dano no momento da reclamação do lesado;

- Legitimidade ou ausência de causas excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da

vítima, culpa concorrente, força maior etc).

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Assim, a indenização por dano moral só é pertinente quando preenchidos os requisitos acima transcritos, tendo como pressuposto essencial, no caso específico de danos morais, inequívoca comprovação de lesão à imagem, honra, intimidade, ou vida privada do indivíduo (art. , X da Constituição Federal).

Como se verifica na hipótese presente, em nenhum momento restou provado o alegado prejuízo ou o alegado dano, não passando do terreno de mera afirmativa.

Cabe ressaltar que não há prova produzida nos autos de que a Reclamada descumpriu com suas obrigações contratuais de forma a ensejar ofensa a sua imagem, honra intimidade ou vida privada da Reclamante.

Inexistem quaisquer faltas patronais que possam ensejar a indenização por danos morais,

principalmente no alvitante valor postulado.

Logo, não tendo restado efetivamente comprovado o suposto prejuízo ou dano sofrido pela Autora, não passando do terreno de mera suposição, não se justifica a procedência do pedido de indenização.

Destarte, desde já que para a configuração da responsabilidade civil, extracontratual ou aquiliana, impõe-se à concorrência dos seguintes fatores:

a) ato ilícito praticado por ação ou omissão;

b) culpa do seu agente (elemento subjetivo);

c) dano material ou moral do ofendido (elemento objetivo).

Assim, não resta configurado o dano moral que sustentado pela Autora, que se limita a alegar o dano, sem sequer fundamentar juridicamente seu pedido nem comprovar de forma cabal a sua existência, sendo ônus que lhe compete de acordo com o art. 333 do CPC e 818 da CLT.

Sobre o tema, este é o entendimento dos Tribunais, a seguir:

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"DANO MORAL - O dano moral a ser indenizado há de decorrer de um ato ilícito, o qual deverá estar robustamente provado e correlacionado com o lesionamento íntimo, independentemente das repercussões patrimoniais. Inexistindo o ato ilícito, o dano moral não se concretiza ."(TRT 3a R. - RO 15208 /01 - 4a T. - Rela Juíza Lucilde D'Ajuda L. de Almeida - DJMG 16.02.2002 - p. 13)

"DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - Os elementos de convicção

emergentes dos autos denotam que o simples e regular exercício do poder diretivo ínsito ao patrão, por si só, sem que se configure abuso de poder, não emerge como causa eficiente para autorizar a condenação por conta de dano moral. Porquanto e, não demonstrando o Autor o cometimento de qualquer excesso perpetrado pelo empregador que pudesse efetivamente macular a sua honra subjetiva, não vejo como prosperar a persecução deduzida pelo

demandante. Recurso a que se nega provimento."(TRT 10a R. - RO 3384/2000 - 3a T. - Rel. Juiz Leônidas José da Silva - J. 29.01.2001)

"DANO MORAL - INDENIZAÇÃO - A indenização por danos morais

sofridos pelo empregado só pode ser determinada se restar sobejamente

demonstrada a culpa da empresa pelo fato que lhes deu causa."(TRT 12a R. - RO-V-A 7589/2000 - (11823/2001) - 3a T. - Rela Juíza Ione Ramos - J. 05.11.2001)

Há de se destacar que as obrigações de natureza indenizatória por danos morais em razão de relação de trabalho são aquelas que estejam de alguma forma ligadas ao trabalho, mesmo que possuam natureza distintas das obrigações trabalhistas, eis que sua previsão de indenização está em legislação distinta da trabalhista, nestas as obrigações são personalíssimas , ou seja, o pedido deve ser formulado em face da pessoa que pratica o ato , devendo ser apura culpa ou dolo, e que surgem de forma posterior a existência do

vinculo empregatício e em razão de ato praticado durante o contrato de trabalho.

Assim sendo, totalmente descabida a responsabilização da 2a Reclamada para pagamento da ,

indenização por danos morais, posto que se trata de obrigação personalíssima, devendo, pois, serem provados a culpa ou o dolo desta Reclamada, o que não se evidenciou nos autos em comento.

Ora Nobre Julgador, cada local de trabalho tem o mínimo de organização na rotina de uma Empresa que possui muitos de colaboradores, sempre respeitando as situações especiais bem como a individualidade de cada um de seus empregados.

Necessário deixar bem claro que não há como se confundir a aplicação do poder diretivo com

constrangimento ilegal.

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Exercício do direito potestativo de direção é adequar e organizar a rotina para que todos, além do intervalo legal, possam ter pausas de caráter pessoal e a qualquer tempo durante a jornada de forma, que não seja prejudicada a viabilidade e eficiência da operação.

Porquanto, cabe à ora Reclamada aduzir que o pleito de indenização por danos morais deve ser liminarmente rechaçado, pelo fato de inexistir qualquer motivo ou razão a amparar à insidiosa pretensão da reclamante.

Por todo o exposto, diante da falta de elementos a demonstrar qualquer reparação moral, fadado ao insucesso está a pretensão em quadro, no entanto, caso o Juízo entenda de forma distinta, atendendo ao princípio da eventualidade, em havendo condenação esta deve pautar-se em padrões reais, considerando-se o salário da Reclamante e o curto período trabalhado, bem como as frágeis alegações autorais .

E ainda , ad cautelam, caso haja condenação em indenização por danos, o que não se espera, insta mencionar que a atualização do valor a ser fixado deve ter como marco inicial a data de prolação r. sentença, a teor da Súmula 439 do C. TST, uma vez que com a estipulação dos valores da condenação ou alteração deste é que tal indenização passa a ser exigível: SÚMULA N. 439. DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

Por fim, faz-se necessário ressaltar que nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT.

DO QUANTUM

De qualquer forma, na hipótese de condenação por Dano Moral, o que se admite somente para argumentar, vem requerer a Reclamada seja arbitrada a indenização em grau levíssimo, na forma do § único, do artigo 940 do Código Civil, já que os padrões da inicial fulminam os princípios da moderação e razoabilidade.

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Eventual condenação, na hipótese de ser imposta, deve seguir critérios que atendam à equidade e à justiça, tomando-se por base a posição social da vítima, o comportamento do ofensor (grau de culpa), a intensidade do sofrimento (extensão do dano) e a repercussão da ofensa (publicidade).

Assim, na remota hipótese de procedência do pedido, o que não se espera, requer-se a fixação da indenização em valor compatível.

Na hipótese de procedência do pedido, o que não se espera, o contestante requer a fixação da indenização em valor compatível, observados os critérios constitucionais da razoabilidade e

proporcionalidade nos termos dos artigos 944 do Código Civil, da CLT e 5º, V da Constituição Federal/88.

Por cautela, se advier condenação a título de dano moral, o que não se espera, vale ressaltar que a atualização do valor, que por ventura vier a ser fixado, deve ter como marco inicial a data da prolação da r. decisão, nos exatos termos da Súmula 439 do TST.

DAS VERBAS E OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS

No tocante às verbas e obrigações personalíssimas, como a de fornecer o PPP , faz-se necessário ressaltar que são passíveis de deferimento tão-somente à suposta empregadora autoral, não podem, por

conseguinte, ser estendidas à ora reclamada.

A teor dos artigos 263 e 279 do Código Civil, não podem ser estendidas ao nomeado responsável subsidiário as verbas de caráter personalíssimo.

DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

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Requer a Reclamada, na hipótese sui generis do deferimento do pedido da petição inicial, seja determinada a COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO sobre as parcelas já pagas, a fim de que não ocorra o bis in idem , bem como seja autorizado o abatimento dos descontos contratuais, fiscais e previdenciários que forem devidos, consoante o disposto nas Leis n. 8.541/1992 e 8.620/1993, na remota eventualidade de ser a Reclamada condenada em um ou mais dos pedidos vindicados.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Na hipótese de ser a reclamada condenada ao pagamento de alguma verba, o que também só se admite por cautela, quando da atualização dos eventuais créditos devidos ao autor deverá ser aplicada a taxa de juros simples de 1% ao mês, de acordo com o que determina a legislação aplicável á hipótese.

A correção monetária das verbas eventualmente deferidas há de obedecer os ditames que regem a matéria nos processos trabalhistas e observar a época própria em que devido o crédito, conforme Súmula 381, do

C. TST.

DA IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS À EXORDIAL

Restam, outrossim, impugnados todos os documentos juntados com a inicial que não contenham expressamente o nome ou indicativo de que pertençam ao reclamante, bem como aqueles que não contenham chancela das reclamadas, não estiverem assinados ou sem o indicativo de quem os preencheu, não servindo de prova em favor da tese do reclamante e, principalmente, aqueles que não atendem ao disposto no art. 830, da CLT, bem como os que ofendem o parágrafo único do art. 372 do CPC de aplicação subsidiária, a teor do art. 769 do Texto Consolidado.

As postulações amparadas nos documentos não autenticados, produzidos pelo Autor ou conseguidos de forma ilícita devem ser indeferidos de plano, por ser medida de Direito e Justiça.

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DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incabíveis na espécie o deferimento de honorários advocatícios, afinal por óbvio que não se pode falar em honorários de advogado, ressaltando-se, inclusive que sequer encontrar-se o Autor assistido pelo Sindicato de sua categoria.

Assim, restam ausentes os requisitos constantes da Lei nº 5.584/70 (artigos 14 e 16) e dos

parâmetros traçados pelas Súmulas nº 219 e 329, ambas do E. TST.

Observe-se, por oportuno, que deverá ser observado em caso de procedência deste pedido, o que se admite por argumentar, que o percentual de honorários deverá ter como base o valor líquido da condenação, conforme OJ 348 da SBDI-I do TST.

DAS PROVAS

A reclamada requer a produção das provas documental e testemunhal e, notadamente pelo

depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão , ressalvado ainda seu direito a produção das demais provas, caso necessário e a expedição de ofícios e demais diligências, nos termos do art. 653 da CLT.

JUSTIÇA GRATUITA

Cumpre asseverar que a Reclamante não faz jus à gratuidade de justiça pretendida tendo em vista que:

1- não se encontra desempregada; 2- não provou que aufere salário inferior ao dobro do mínimo legal, muito

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menos provou insuficiência de recurso; 3- não preencheu declaração de próprio punho, muito menos afirmou nos termos da lei 7.115/83; 4- não se encontra assistida pelo seu órgão de classe (ao contrário teve condições de contratar advogado particular). Assim, deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a contestante sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova, em especial, pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão, juntada de documentos suplementares e todos os demais meios que se fizerem necessários para o cabal esclarecimento dos fatos, que constituem a expressão da verdade.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 29 de junho de 2015.

Nome

00.000 OAB/UF- 00.000 OAB/UF(Suplementar)

KARINA CORRÊA A. DUARTE

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00.000 OAB/UF

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