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20 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.01.0010

Petição - Ação Aviso Prévio

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PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

Procuradoria Trabalhista - PG-10

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR Marcos de Oliveira Cavalcante- 7a TURMA DO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Reclamação Trabalhista n° 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DO RIO DE JANEIRO , nos autos da Reclamação Trabalhista em

referência, proposta por Nome , pela Procuradora do Estado ora signatária, com fundamento nos artigos 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 535, inciso I, do Código de

Processo Civil vem, tempestivamente, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com fins

prequestionatórios, em face do acórdão de fls. , pelos motivos que passa a expor.

DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A decisão embargada foi noticiada ao embargante em 18/05/2015, através de publicação oficial.

Tendo em vista que o Embargante é pessoa jurídica de direito público, aplica-se na hipótese a contagem do prazo em dobro, conforme previsto no art. 1°, III, do Decreto-Lei 779/69, o prazo de 10 (dez) dias somente expirará no dia 28/05/2015, sendo manifesta, portanto, a tempestividade dos presentes Embargos de Declaração.

DAS OMISSÕES

A sentença a quo condenou a 1a Reclamada, na qualidade de responsável principal, ao pagamento de verbas trabalhistas. Condenou ainda o Estado a responder subsidiariamente por estas parcelas.

O acórdão embargado manteve a decisão. Deixou, contudo, de apreciar os argumentos do Estado quanto à limitação da sua responsabilidade diante da vigência do contrato administrativo mantido entre os Reclamados.

Assim, uma vez que a condenação refere-se à verbas rescisórias, devidas, portanto, após a prestação do serviço ao Embargante, não há o que se falar em responsabilidade subsidiária do Estado por verbas rescisórias.

Diante da omissão do julgado, requer-se sejam providos os embargos de declaração para apreciar as referidas alegações do embargante, aduzidas em seu Recurso Ordinário.

DO PREQUESTIONAMENTO:

Resta consolidada na doutrina processual a noção de que a oposição de embargos de declaração com finalidade de prequestionamento afasta a natureza protelatória dos mesmos, conforme sedimentado na redação da Súmula n° 98 do STJ. Neste sentido, merece ser transcrita a lição de Carlos Henrique Bezerra Leite:

"Cabem embargos de declaração quando houver omissão de ponto, questão ou matéria sobre os quais devia o juiz ou tribunal ter se pronunciado. Nesse caso, os embargos podem versar não apenas sobre o pedido não apreciado, mas também sobre a causa de pedir não enfrentada na decisão embargada, caso em que sua utilização visa ao

prequestionamento para possibilitar o acesso às instâncias extraordinárias." (Grifou-se) Dessa forma, o ora Embargante requer a essa e. Turma que, diante do exame dos

argumentos de defesa, pronuncie-se quanto aos mesmos, nos termos do art. 93, IX da CF/88.

DOS ARTIGOS 71 DA LEI 8666/93, 818 DA CLT E 333, I DO CPC

Deixou a r. decisão embargada de se manifestar acerca da aplicabilidade do artigo 71, Lei 8666/93, diante da nova redação do Enunciado 331 do TST e do ônus do Reclamante de comprovar que a Administração Pública agiu com culpa (afinal, trata-se de fato constitutivo do seu suposto direito) , furtando-se aos seus deveres de contratante previstos na Lei 8666/93.

Isto porque a responsabilidade subsidiária decorrente da culpa da Administração, na qualidade de tomadora de serviços, é justamente hipótese de culpa subjetiva, já que advém de omissão da Administração no seu dever de fiscalizar.

É assim, que é ônus do Reclamante comprovar que o Embargante deixou de se desincumbir de seus deveres legais de contratante e não do Embargante o ônus de comprovar que deles se desincumbiu.

Isto porque milita em favor da Administração Pública presunção de legalidade e legitimidade de seus atos.

O Enunciado 331 do TST teve sua redação alterada, passando a ostentar o seguinte texto: "Súmula N° 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereço e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666 , de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Como se vê, é entendimento consolidado deste Tribunal Superior do Trabalho que a responsabilidade subsidiária de ente/entidade da Administração Pública na qualidade de tomador de serviços está condicionada à comprovação de culpa do ente/entidade, caracterizada pelo descumprimento das obrigações de contratante previstas na Lei 8666/93.

No presente caso, o 1° Reclamado foi contratado regularmente pelo Recorrente, segundo as normas da Lei 8666/93, tendo o 1° Reclamado comprovado possuir os requisitos de habilitação, na ocasião.

No mais, houve fiscalização do cumprimento do objeto do contrato, não se podendo exigir do contratante que fiscalize individualmente o cumprimento das obrigações trabalhistas de cada prestador de serviço, seja porque não dispõe o Recorrente de pessoal com conhecimento técnico suficiente para exercer tal fiscalização.

O que se deve ter em mente é que a responsabilidade da Administração Pública na qualidade de tomador de serviços deve advir da comprovação da culpa que advém da ciência da Administração de que havia irregularidade no adimplemento das obrigações trabalhistas da contratada e da sua omissão, ou seja, há que ser comprovado o dever específico de agir.

Não tendo o Reclamante comprovado que foi levado à ciência do Recorrente as faltas cometidas por seu empregador, não há como se reconhecer a responsabilidade subsidiária do Recorrente, sob pena de violação ao disposto no artigo 71, §1° da Lei 8666/93.

Destaque-se que o ônus da prova de que há culpa da Administração Pública era exclusivamente do Reclamante, já que é fato constitutivo de seu suposto direito, na forma dos artigo 818 da CLT e 333, inciso I do CPC.

Assim, se houve efetiva prestação de serviço e se o contratado gozava de regularidade fiscal na ocasião de sua contratação, o Embargante atendeu plenamente suas obrigações legais, não se lhe podendo imputar qualquer responsabilidade por ter agido com culpa.

Ressalte-se: não há lei prevendo responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas das entidades que prestem serviços ao Poder Público .

Pelo contrário, o artigo 71 da Lei 8.666/93 prevê justamente o contrário, excluindo qualquer responsabilidade da Administração Pública em caso de contratação lícita, mediante licitação.

Requer-se seja sanada a omissão apontada.

Da Culpa - Arts. 21, inciso XXIV e 37, inciso XXI da CRFB/88

Dispõe o artigo 21, inciso XXIV da CRFB que compete à União executar a inspeção do trabalho.

Desse modo, não compete a Estado tal fiscalização, razão pela qual não se pode imputar- lhe responsabilidade por culpa in vigilando por não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por seu contratado, que dirá se um subcontratado de cuja prestação de serviço sequer tinha conhecimento, já que imaginava que os empregados da subcontratada eram da contratada.

Igualmente inaplicável in casu é a responsabilização do Estado por culpa in eligendo , vez que a escolha da 1a Reclamada se deu mediante procedimento objetivo, a licitação, conforme dispõe o artigo 37, inciso XXI da CRFB, de modo que não havendo subjetividade na escolha não haveria o que se falar em culpa in eligendo .

Assim, é de se afastar a responsabilidade subsidiária do Estado por violadora dos dispositivos constitucionais acima aludidos.

da violação aos artigos 167 e 48, inciso II da CRFB

Ao imputar ao Embargante o dever de arcar com débito de terceiros, a condenação

reconhece a existência de despesa sem previsão orçamentária prévia, é de se caracterizar a violação aos artigos 167 e 48, inciso II da CRFB/88.

Da Inaplicabilidade do artigo 15, parágrafos 1° e 2° da Lei n° 8.036/90 em relação ao FGTS - Violação aos artigos 5°, inciso XVL, 149 e 150, inciso I da CRFB/88

Impossível é a aplicação do artigo em questão, isto porque, o recolhimento para o FGTS consiste em obrigação de natureza tributária (contribuição parafiscal), nos termos do artigo 149, da CF, razão pela qual não pode ser imposto a pessoa diversa do empregador, sem que exista expressa previsão legal para tanto, nos termos dos artigos 149 e 150, I, da CF. Tanto é assim que a Súmula n° 331 do TST apenas prevê a transferência ao devedor subsidiário das obrigações trabalhistas, o que não é o caso do FGTS.

Igualmente inaplicável é a multa de 40% do FGTS e as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, em sede de responsabilidade subsidiária, por se tratarem de sanção e, por isso, somente exigíveis daquele que cometeu a falta, no caso, o empregador.

Da Violação ao Artigo 1°-F da Lei 9494/97 e aos Artigos 2°, 5°, inciso II, 62 e 97 da CRFB - Dos Juros Aplicáveis

Caso sejam ultrapassados todos os argumentos acima, mantendo-se a responsabilização subsidiária do Embargante, o que não se espera, cumpre destacar que, no que tange aos juros aplicáveis, em se tratando de pagamento de verbas remuneratórias devidas pela Fazenda Pública, deve ser aplicada a lei especial, qual seja, o artigo1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, assim dispõe:

"Art.1°-F - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

Destaque-se que a nova redação do dispositivo determina a sua aplicação às condenações impostas à Fazenda Pública independentemente de sua natureza .

Assim, somente do responsável principal se poderá exigir a diferença entre os juros de mora de 1% ao mês e os juros aplicáveis à Fazenda Pública.

Por conseguinte, e considerando-se ainda que a correta aplicação dos juros de mora consiste em matéria de ordem pública, que pode ser examinada em qualquer grau de jurisdição, conforme se depreende do art. 293 do CPC, deverá ser reconhecido por esse E. Tribunal que, caso seja mantida a condenação subsidiária d o Embargante , o que ora se admite apenas a título de argumento, deverão ser aplicados, quando da liquidação do julgado, juros equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em cumprimento ao art. 1°-F da Lei 9494 /97.

A adoção de entendimento diverso contraria os artigos 2°, 5°, inciso II, 62 e 97 da CRFB /88, pois:

a) Devolvem força normativa à Lei 8177/91, revogada por lei especial, o que afronta os artigos 2° e 5° inciso II da CRFB;

b) Negou vigência à MP 2180-35/2001, que introduziu o art. 1°-F na Lei 9494 /97, em violação ao art. 62 da CRFB;

c) Implicitamente declarou a inconstitucionalidade do art. 1°-F da Lei 9494/97, violando o Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da CRFB.

Registre-se, por oportuno, que o OJ 382 do TST foi editada antes da entrada em vigor da nova redação do artigo 1°-F da Lei 9494/97, que hoje expressamente determina a aplicabilidade do índice de juros em questão à todas as condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

Assim, ainda que se entendesse pela inaplicabilidade do referido dispositivo enquanto manteve sua redação antiga, não se lhe pode evitar a aplicação após 29/06/2009.

Assim, requer-se manifestação expressa acerca da questão.

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, conclui-se que o v. acórdão embargado incorreu em omissões, contradições e obscuridades que merecem ser sanadas, razão pela qual o Embargante requer seja dado provimento aos embargos declaratórios ora opostos.

Ressalte-se que o objetivo principal da Embargante com a oposição do presente recurso não é procrastinar o curso do processo, mas sim o prequestionamento das matérias acima suscitadas , em cumprimento ao entendimento jurisprudencial cristalizado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 297 , restando delimitada, com exatidão, a dimensão da controvérsia, caso seja levada à superior instância, cautela amplamente justificada pela inquestionável relevância da matéria discutida na presente ação.

Termos em que

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de maio de 2015.

Nome do Estado do Rio de Janeiro

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