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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0077

Petição - Ação Adicional de Insalubridade de Tam Linhas Aéreas

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 77a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face de TAM LINHAS AÉREAS S.A., vem, mui respeitosamente, à presença de V.Exa., por sua advogada que esta subscreve, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO ora interposto pela Reclamada, através das inclusas laudas.

Termos em que

P. Deferimento.

São Paulo, 24 de outubro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

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Recorrente: Tam Linhas Aéreas S.A.

Recorrida: Nome

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

77a Vara do Trabalho de São Paulo/SP

Eméritos Julgadores,

Colenda Câmara,

A Recorrente pleiteia a reforma da r. sentença que julgou procedente a presente reclamatória trabalhista. Ocorre que suas alegações não merecem prosperar de maneira alguma, devendo a r. sentença de primeira instância ser mantida, conforme a seguir será demonstrado.

I - DA DIFICULDADE DE IMPUGNAÇÃO DIRETA DO MÉRITO

01. Alega a Recorrente que o Recorrido não foi empregado da Recorrente e que, por este motivo, a mesma desconhece por completo qualquer fato que diga respeito ao contrato de trabalho em discussão. Impugnou genericamente todas as afirmações do Recorrido deferidas em sede de sentença.

02. Exas., não pode o Reclamante, sujeitar -se a estipulações feitas entre as Reclamadas. Ele faz jus às verbas trabalhistas durante o período em que laborou para elas, não importando qual das quatro pagará. Assim, a 3a Reclamada não pode exonerar-se da sua obrigação subsidiária em relação aos direitos do Reclamante, uma vez que, restou comprovado durante a instrução, que o Reclamante laborou em benefício de todas as Reclamadas, inclusive da TAM Linhas Aéreas S.A., ora Reclamada Recorrente.

03. Os posicionamentos abaixo descritos, tornam as alegações da 3a Reclamada totalmente indevidas, descabidas, sem nexo com as referidas alegações. Ora, o Recorrido, durante a instrução, por meio de diversas provas, logrou êxito em comprovar que laborava nas dependências e a favor de todas as Reclamadas, sem exceção, devendo todas arcar subsidiariamente com as obrigações trabalhistas, que são, nada mais, do que o direito do Recorrido. Senão vejamos:

"DIREITO DO TRABALHO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. A empresa tomadora de serviços (cliente), na condição de destinatária final dos serviços prestados pelo empregado, detém responsabilidade indireta pelos efeitos pecuniários da condenação da empresa interposta em sede de reclamação trabalhista. Responsabilidade subsidiária reconhecida nos moldes da Súmula 331, inciso IV, do colendo TST." (RO n° 0131200-16.2009.5.06.0102, 3a Turma do TRT da 6a Região/PE, Rel. Virgínio Henriques de Sá e Benevides. unânime, DEJT 02.03.2011).

"TOMADOR DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . (SÚMULA n° 331 DO TST). CONSIDERANDO-SE QUE, A QUALQUER MOMENTO, A EMPRESA CONTRATADA POSSA TORNAR-SE INCAPAZ FINANCEIRAMENTE OU PARALISAR AS ATIVIDADES, DEVOLVENDO O SERVIÇO À CONTRATANTE, OPERANDO-SE, NESSE ÚLTIMO CASO, A SUCESSÃO, É SALUTAR A VINCULAÇÃO DA TOMADORA DOS SERVIÇOS À LIDE E A SUA CONDENAÇÃO. Essa responsabilidade, porém, deverá ser considerada apenas em caráter subsidiário. Da multa de 40% do FGTS. A responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços abrange a condenação relativa à multa de 40% do FGTS, que não possui índole penalista, dirigida exclusivamente à empregadora, mas assume natureza meramente indenizatória, decorrente da ruptura do contrato de trabalho sem justo motivo. Portanto, é verba trabalhista, alcançada pela responsabilidade subsidiária imposta.

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Da multa do artigo 477 , § 8°, CLT subsidiariedade. A responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços abrange o pedido relativo à multa do artigo 477 , § 8°, da CLT. Arestos da SBDI-1 agasalham o entendimento esposado na sentença recorrida. Multa do artigo 475-J do CPC. Inaplicabilidade. Inaplicável ao processo trabalhista a norma disposta no artigo 475-J do CPC, por ausência de um dos requisitos da subsidiariedade normativa previstos no artigo 769 da CLT, ainda que, por outro lado, mostre-se visível a presença do requisito da compatibilidade com o processo laboral, onde a celeridade constitui um dos seus princípios de relevo. " (Recurso Ordinário n° 10100-92.2010.5.21.0021, 1a Turma do TRT da 21a Região/RN, Rel. Maria de Lourdes Alves Leite. j. 19.10.2010, DEJT 10.11. 2010 ).

04. Também, faz-se necessário mencionar o pensamento do eminente Ministro do TST Dr. MAURÍCIO GODINHO DELGADO, em artigo intitulado Responsabilidade Trabalhista do Tomador da Obra ou Serviço ( in Revista LTr vol. 55, n° 10, outubro de 1991, p. 1182), assim redigido:

"O essencial para a temática trabalhista de responsabilidade do tomador da obra ou serviço é que, mesmo a partir do Direito Civil, existe uma responsabilidade resultante da ação de terceiro, caso configurada uma relação jurídica especial e inequívoca entre o responsabilizado e o agente, a par de imperativa verificação de culpa. É incongruente que o Direito do Trabalho, sumamente mais avançado que o Direito Comum, nessa temática, não vislumbre uma potencial responsabilidade do tomador da obra ou serviços perante os direitos trabalhistas oriundos ou reproduzidos em função do ajuste civil ou comercial entre as duas empresas".

05. Apontando, ainda, os fundamentos que embasam a condenação subsidiária da tomadora de serviços:

"...o risco empresarial, juridicamente absorvido pelo Direito do Trabalho - artigo 2°, caput, da CLT -; o ato de terceiro, "de corte objetivo, não importando o dolo ou culpa do agente originário, abrangendo aquele que detona ou reproduz, indiretamente, mas por nexo ineligável, relações trabalhistas" (in ob. cit., fl. 1.183); o abuso de direito, decorrente da circunstância de uma empresa (que tem o risco de seu negócio juridicamente fixado) contratar obra ou serviço de outra (em função da qual essa última firma vínculos laborais), não se responsabilizando, em qualquer nível, pelos vínculos trabalhistas pactuados pela empresa contratada; e a prevalência conferida pelo sistema jurídico aos direitos trabalhistas, devendo-se acatar, em decorrência lógica, instrumentos para a realização dessa hierarquia."

06. Portanto Exas., pacífico é o entendimento de que o tomador de serviços tem responsabilidade subsidiária quanto ao pagamento das verbas trabalhistas ao empregado quando a empresa contratada não as paga. Em sendo assim, a 3a Reclamada é parte legitima na lide, o que foi determinado e sentenciado pelo Ilmo. Juízo de Primeira Instância, logo, é totalmente responsável pelas obrigações trabalhistas.

07. Além disso Exas., notória a impugnação genérica da 3a Reclamada em relação à este tópico, tendo em vista que limita-se a "impugnar todas as afirmações do Recorrido em sede de sentença". Portanto, indevidos os requerimentos da Reclamada, bem como não há que se falar em reforma da r. sentença de Primeira Instância.

II - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 3a RECLAMADA - DA COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM FAVOR DA RECORRENTE

01. Afirma a Recorrente que não houve relação de emprego entre esta e o Recorrido e ainda, que não há comprovação nos autos de que o Recorrido teria efetivamente prestado serviço em favor daquela.

02. Exas., a Recorrente alega NOVAMENTE os mesmos fundamentos, não havendo qualquer inovação, limitando-se a falar, uma vez mais, que não houve relação de trabalho entre a Recorrente e o Recorrido e por tal motivo, não possui responsabilidade subsdiária.

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03. Como pode a Reclamada afirmar que não houve relação empregatícia entre as partes, se foi realizada perícia nas dependências da Recorrente? Inclusive, a 2a Reclamada juntou aos autos, ao ID b222e5a, o Contrato entre ambas as Reclamadas,.

04. Exas., em relação à subsidiariedade, agiu com o costumeiro acerto o MM. Juízo de Primeira Instância, tendo em vista que fundamentou a condenação à subsidiariedade nos cartões ponto, do período de 16.04.2012 a 17.06.2016, que foram devidamente juntados aos autos, comprovando o efetivo labor do Recorrido nas dependências da Recorrente.

05. Assim, o Recorrido logrou êxito em comprovar o labor nas dependências da Recorrente, de modo que a mesma deverá ser condenada ao pagamento das referidas obrigações trabalhistas, de modo que, não há qualquer argumento capaz de desobrigar ou de inviabilizar a condenação da Recorrente.

III - DA EXCLUSIVIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

01. A Recorrente afirma que o Recorrido não comprovou a exclusividade de labor para a Recorrente, não cabendo a condenação desta, tendo em vista que, o Recorrente não prestou serviços unicamente para a Recorrente.

02. Exas., a exclusividade não é e jamais foi requisito necessário para a concretização do Contrato de Trabalho. Ora, as alegações da Recorrente são totalmente absurdas!!! A Recorrente pretende a sua exoneração da condenação, baseando-se no fato de que não há exclusividade??? Então é confessa em relação ao fato de que o Recorrido laborou nas suas dependências, mas não houve exclusividade???? Nota-se que a Recorrente é totalmente contraditória, apenas arremessando possíveis teses de defesa com a esperança de desobrigar-se.

03. Ora, a exclusividade sequer é requisito necessário nas relações de emprego, que não as terceirizadas, vejamos a seguinte ementa:

"Contrato de trabalho. Exclusividade. Exclusividade não é requisito do contrato de trabalho. O obreiro pode ter mais de um emprego, visando ao aumento da sua renda mensal. Em cada um dos locais de trabalho, será considerado empregado. A legislação mostra a possibilidade de o empregado ter mais de um emprego. O artigo 138 da CLT permite que o empregado preste serviços em suas férias a outro empregador, se estiver obrigado a fazê- lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele. O artigo 414 da CLT mostra que as horas de trabalho do menor que tiver mais de um emprego deverão ser totalizadas." TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 107200402402009 SP 00107-2004-024-02-00-9 (TRT-2)

04. Em relação às empresas prestadoras de serviços, a Súmula 331, TST, é clara e específica no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, senão vejamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS . EXCLUSIVIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . DESNECESSIDADE. Em face da possível contrariedade à Súmula n° 331, V, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS . EXCLUSIVIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS . DESNECESSIDADE. Nos termos da Súmula n° 331, IV, do TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

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implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Registre-se que o referido verbete não exige exclusividade da prestação de serviços a um tomador, mas apenas o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, e que o tomador tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" TST - RECURSO DE REVISTA RR 18948320155020008 (TST)

05. Assim Exas., não há de se falar em reforma da r. sentença de Primeira Instância.

IV - DA LEI 13.249/2017 E DA APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, VI, TST

01. A Recorrente limita-se a afirmar que a sua responsabilização é restrita à natureza salarial, de modo que, quaisquer verbas de natureza indenizatória deverá ser de responsabilidade única e exclusiva da real empregadora.

02. Exas., conforme a citação da própria Recorrente, o parágrafo 5°, do Artigo 5-A da Lei 6.019/1974, trata do instituto da terceirização de serviços e aborda:

"A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8212/1991".

03. Necessário evidenciar que, o texto normativo, em momento algum faz distinção entre verbas salariais e indenizatórias. Ora, o artigo supra mencionado faz menção à obrigações trabalhistas, NÃO HAVENDO DISTINÇÃO ENTRE ELAS, abrangendo, genericamente, todas as obrigações que forem inerentes ao direito do Recorrido e assim, incluídas as verbas indenizatórias.

04. Evidente que o Recurdo interposto pela Recorrente não é fundamentado de maneira correta, tendo em vista que a Recorrente insiste em basear-se em alegações totalmente vagas e desconexas, não lhe assistindo qualquer razão.

V - DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL NOTURNO

01. A Recorrente limita-se a afirmar que o Recorrido não especificou os horários efetivamente cumpridos nas Reclamadas na peça de ingresso.

02. Exas., ao ID f6bae4d, o Recorrente ajuizou a presente Reclamação, mediante Petição Inicial, neste sentido, vejamos o seguinte trecho:

01. O obreiro, por cerca de oito meses, laborou das 8h00 às 17h45, com uma hora de intervalo intrajornada. Após, e por aproximadamente um ano e meio, laborou das 18h00 às 6h00, sendo que posteriormente retornou ao horário diurno.

03. Nota-se que o Recorrido especificou exatamente os horários em que laborava, sendo totalmente corroborado pelos Cartões Ponto juntados pela Reclamada a partir do ID 212c18d. Portanto Exas., IMPOSSÍVEL a reforma da r. Sentença de Primeira Instância, uma vez que as afirmações da Reclamada não possuem quaisquer bases jurídicas, ou sequer verídicas.

VI - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

01. A Recorrente alega, em suma, que os honorários de sucumbência são devidos somente nos processos iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, em razão da natureza híbrida das normas que regem os honorários.

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02. Exas., neste âmbito, necessária a aplicação do princípio tempus regit actum , que determina a aplicabilidade imediata das normas processuais após a entrada em vigência da Lei. Ora, o Código de Processo Civil dispõe exatamente neste sentido em seus artigos 14 e 1.046, transcritos abaixo:

CPC Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

CPC Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

03. Merece destaque, ainda, a interpretação do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux (Fux, Luiz. O novo Código de Processo Civil e a segurança jurídica normativa), cujo trecho segue transcrito abaixo:

(...) Em essência, o problema da eficácia da lei no tempo é de solução uniforme, porquanto toda e qualquer lei, respeitado o seu prazo de vacatio legis , tem aplicação imediata e geral, respeitados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Muito embora a última categoria pareça ser a única de direito processual, a realidade é que todo e qualquer novel diploma de processo e de procedimento deve respeitar o ato jurídico- processual perfeito e os direitos processuais adquiridos e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo. Assim, v.g., se uma lei nova estabelece forma inovadora de contestação, deve respeitar a peça apresentada sob a forma prevista na lei pretérita. O mesmo raciocínio impõe-se caso a decisão contemple ao vencedor custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir a sucumbência nesta categoria de ações. Nesta hipótese, o direito subjetivo processual à percepção daquelas verbas segundo a lei vigente ao tempo da decisão não deve ser atingido.

(...)

A lei processual - e nisso não difere de nenhuma outra - dispõe para o futuro, respeitando os atos e os efeitos dos atos praticados sob a égide da lei revogada. É a consagração do princípio tempus regit actum que não impede que os atos processuais futuros e os fatos com repercussão no processo se subsumam aos novos ditames da lei revogadora. Assim, v.g., se a revelia ocorreu sob o pálio de lei que lhe atribuía como efeito processual impor o julgamento antecipado, o advento de lei nova não retira do autor o direito subjetivo àquele pronunciamento decorrente da inatividade processual do réu. Idêntico raciocínio nos conduz a vincular os efeitos da sentença à lei vigente ao momento da prolação do ato decisório final. Esse preceito do tempus regit actum tanto se aplica para as normas processuais tout court, como para aquelas que influem sobre o fenômeno processual, como sói ocorrer com as regras de procedimento e de organização e divisão judiciária. Assim, v.g., a nova lei que dispõe sobre competência aplica-se imediatamente para os feitos que se iniciarem sob a sua vigência, respeitando, entretanto, as ações propostas anteriormente e o efeito primordial da propositura das mesmas que é o de perpetuar a competência' (art. 87 do CPC)".

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04. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da aplicabilidade imediata nas leis processuais aos processos em curso, respeitados os atos jurídicos praticados. Senão vejamos a seguinte ementa de Acórdão de matéria repetitiva prolatado recentemente pela Primeira Seção do STJ:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO OU SEM RENDA EM PERÍODO DE GRAÇA. CRITÉRIO ECONÔMICO. MOMENTO DA RECLUSÃO.

AUSÊNCIA DE RENDA. ÚLTIMO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO AFASTADO.

CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A controvérsia submetida ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (atual 1.036 do CPC/2015) e da Resolução STJ 8/2008 é: "definição do critério de renda (se o último salário de contribuição ou a ausência de renda) do segurado que não exerce atividade remunerada abrangida pela Previdência Social no momento do recolhimento à prisão para a concessão do benefício auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991)". FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA 2. À luz dos arts. 201, IV, da Constituição Federal e 80 da Lei 8.213/1991, o benefício auxílio- reclusão consiste na prestação pecuniária previdenciária de amparo aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontra em regime de reclusão prisional.

3. O Estado, através do Regime Geral de Previdência Social, no caso, entendeu por bem amparar os que dependem do segurado preso e definiu como critério para a concessão do benefício a "baixa renda".

4. Indubitavelmente o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor.

5. O art. 80 da Lei 8.213/1991 expressa que o auxílio-reclusão será devido quando o segurado recolhido à prisão "não receber remuneração da empresa".

6. Da mesma forma o § 1° do art. 116 do Decreto 3.048/1999 estipula que "é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado", o que regula a situação fática ora deduzida, de forma que a ausência de renda deve ser considerada para o segurado que está em período de graça pela falta do exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social. (art. 15, II, da Lei 8.213 /1991).

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7. Aliada a esses argumentos por si sós suficientes ao desprovimento do Recurso Especial, a jurisprudência do STJ assentou posição de que os requisitos para a concessão do benefício devem ser verificados no momento do recolhimento à prisão, em observância ao princípio tempus regit actum. Nesse sentido: AgRg no REsp 831.251/RS, Rel. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 23.5.2011; REsp 760.767/SC, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24.10.2005, p. 377; e REsp 395.816/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 2.9.2002, p. 260.

TESE PARA FINS DO ART. 543-C DO CPC/1973 8. Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.

09. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do CPC/2015 e da Resolução 8/2008 do STJ.3 (grifou-se)

05. Além do mais, é pacífico o entendimento de que, a fixação dos honorários será de acordo com a data da prolação da r. Sentença. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3/STJ. HONO-RÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MARCO TEMPORAL PARA A APLICAÇÃO DO CPC /2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRE-CEDENTE. IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente alega que não há falar em direito adquirido a fim de conclamar incida o Novo Código de Processo Civil apenas às demandas ajuizadas após a sua entrada em vigor (conforme decidido pelo Tribunal a quo), porquanto, consoante estabelecido no artigo 14 do NCPC, o novel diploma normativo processual incidirá imediatamente aos processos em curso. 2. A jurisprudência desta Corte tem entendido que o marco temporal que deve ser utilizado para determinar o regramento jurídico aplicável para fixar os honorários advocatícios é a data da prolação da sentença , que, no caso, foi na vigência do Código de Processo Civil de 1973. Precedente: REsp 1.636.124/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 27/04/2017.7 (grifou-se)

06. Deste modo, a aplicação do artigo 791-A da CLT aos processos ajuizados anteriormente à vigência da lei 13.467/17 é totalmente cabível, de modo que, não há de se falar em reforma da r. Sentença de Primeira Instância.

III - DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO

01. Diante de todo o exposto, a r. sentença proferida pela ilustre magistrada "a quo " não merece qualquer reforma, por ser medida da mais lídima e costumeira JUSTIÇA!

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Termos em que P. Deferimento.

São Paulo, 24 de outubro de 2018.

Nome 00.000 OAB/UF

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