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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0036

Petição - Ação Aviso Prévio

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PODER JUDICIÁRIO FEDERAL

Tribunal Regional do Trabalho - 2a Região

PROCESSO TRT/SP N° 0002068-72.2015.5.02.0047

17a TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO TRT/SP N° 0002068-72.2015.5.02.0047

ORIGEM: 47a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTE: 1. FERNANDO LEITE

2. DANONE LTDA.

3. EPC TRANSPORTES E LOGÍSTICAS LTDA. EPP.

4. VIGOR ALIMENTOS S.A.

RECORRIDOS: OS MESMOS

Honorários advocatícios. Perdas e danos . Ressalvado o entendimento no sentido de que faz jus o empregado prejudicado a ser indenizado pelos honorários contratuais de seu advogado, por aplicação subsidiária dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, como forma de reparação dos prejuízos causados, curvo-me ao entendimento de que, no processo do trabalho, os honorários advocatícios somente são cabíveis nas situações previstas na Lei 5.584/70 e na Instrução Normativa n° 27/2005 do C. TST, conforme Súmulas 219 e 329 do C. TST e Súmula 18 deste E. Tribunal Regional, já que a parte não está obrigada a contratar advogado conforme art. 791 da CLT. Recurso do reclamante a que se nega provimento.

Contra a sentença de fls. 342/348, em que o MM. Juízo de origem julgou procedente em parte o pedido, recorrem os litigantes.

O autor, a f. 354/363, discute a integração dos valores pagos de forma clandestina, indenização de danos morais pela não concessão dos intervalos intrajornada e interjornada e, por fim, insiste no deferimento dos honorários advocatícios.

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A Danone Ltda., a f. 364/374, alega, em preliminar, ilegitimidade de parte. No mérito, questiona o deferimento da responsabilidade subsidiária, verbas rescisórias, multa do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, multa normativa, horas extras e reflexos (inclusive as dos intervalos intra e interjornada), vale-refeição, adicional de insalubridade e justiça gratuita. Por fim, discute o recolhimento dos encargos previdenciários e fiscais, a necessidade da expedição de ofícios e pede, manifestação expressa sobre os pontos questionados para fins de prequestionamento.

A EPC - Transportes e Logística Ltda. EPP., a f. 378/384,discute o reconhecimento do vínculo em período anterior ao registro, horas extras, insalubridade e pede, sucessivamente, a redução dos honorários periciais.

A Vigor Alimentos S.A., a f. 387/396, também alega ser parte ilegítima, refuta sua responsabilidade subsidiária, especialmente quanto ao pagamento das verbas rescisórias. Questiona, ainda, o deferimento de horas extras e reflexos, inclusive as do intervalo intrajornada e adicional de insalubridade.

Contrarrazões 402/404 (Vigor), 405/408 (Danone) 411/418 (autor).

Preparo a f. 374v/375 (Danone), 384v/386 (EPC), 396v/398 (Vigor).

VOTO

Recursos adequados, apresentados no prazo, subscritos por advogados regularmente constituídos. Preparo correto. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Conheço, com exceção do recurso da Danone quanto às deduções dos encargos previdenciários e fiscais, por ausência de interesse de agir, posto que nesse ponto sua pretensão foi acolhida na origem.

RECURSO DO AUTOR

Alega o autor que através de testemunhas provou que sua remuneração real era de R$ 00.000,00 e que esse valor não incluía o montante

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a ser repassado aos chapas. Pede, por isso, a integração do salário pago de forma clandestina nos demais títulos salariais.

Razão, todavia, não lhe assiste.

A prova oral produzida pelo recorrente não pode ser aceita. Em muitos pontos cada um das testemunhas apresenta fatos que contrariam a causa de pedir ou mesmo aquilo que foi alegado pela outra (f. 333/334). Por exemplo, cito o valor que era pago ao chapa. Enquanto a primeira testemunha confirma que o montante era de R$ 00.000,00 a, segunda, Sr. Nome, afirma que o mesmo poderia chegar R$ 00.000,00. Esse depoente, é certo, disse, que auferia como motorista remuneração fixa de R$ 00.000,00, todavia, deixou bem claro que o valor integral constava dos recibos de pagamento.

Os extratos de f. 49/50 não provam ainda o pagamento clandestino noticiado. Primeiro porque não é possível identificar, através deles, a pessoa que fez a transferência. Segundo porque os valores repassados sem identificação em julho de 2007, por exemplo, chegam a R$ 00.000,00.

Impossível, por isso, acolher a pretensão.

Dano moral

No contexto da responsabilidade civil, o dano moral é aquele que atinge a esfera extrapatrimonial do indivíduo, abalando de modo intenso a sua estabilidade psicológica e interferindo negativamente na sua vida pessoal. Bem assim, exige-se prova firme e convincente, sobretudo quando a praxe demonstra que o instituto está banalizado nesta justiça especializada.

A pretensão está calcada em suposto dano existencial que nada mais é do que uma modalidade de dano extrapatrimonial.

O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades. Tanto é assim que as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de tentar conduzir sua existência. É isso que se chama projeto de vida.

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Ora, se fatos existirem que frustrem este projeto de vida, vale dizer, frustrem os planos que a pessoa traçou para si, estaremos diante da hipótese de dano existencial.

O mundo se constitui das relações interpessoais e intrapessoais do ser (aqui, o trabalhador), suas relações com o ambiente e seu lugar sociocultural (mundo circundante), relações que estabelece, seja em casa, junto aos familiares e amigos íntimos, seja nos espaços sociais. Se volvermos os olhos para aquilo que nos cerca, verificamos que existem homens e existem coisas. O homem não apenas existe, mas coexiste, ou seja, vive necessariamente em companhia de outros homens.

É em razão desta coexistência que os indivíduos estabelecem entre si relações de coordenação, de subordinação, de integração, ou de outra natureza. Neste contexto, não se pode admitir que o empregador, por meio de condutas ilícitas, comprometa o universo existencial daquele que lhe presta serviços.

Acrescente-se que em consequência do novo cenário econômico e social, as relações de trabalho sofreram profundas modificações. Cabe ao Direito do Trabalho o condão de se adaptar e restabelecer o equilíbrio entre a precarização do trabalho e os direitos dos trabalhadores.

Nesta seara o "dano existencial" está umbilicalmente relacionado a tais circunstâncias presentes no contexto da sociedade contemporânea.

É uma espécie de dano imaterial, não há dúvida, e não se confunde com o dano moral. A semelhança entre os dois institutos é que ambos apresentam como fundamento a dignidade da pessoa humana, consagrada em nosso texto constitucional.

A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional que agrega todos os direitos fundamentais sob o plano da realização da condição existencial humana.

Face à tutela da dignidade da pessoa humana assumir o caráter de verdadeiro princípio constitucional tem-se que o ordenamento jurídico deve ser dotado dos mecanismos necessários a coibir qualquer violação ao seu conteúdo.

Decorre daí que tanto a indenização pelo dano existencial, como a própria indenização pelo dano moral (neste ponto também se

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assemelham) não são fins em si mesmas, mas meios de proteção à dignidade da pessoa humana.

Na hipótese dos autos, como dito, o reclamante fundamenta o pedido de indenização pelo dano existencial no fato que trabalhou em constante e exaustiva jornada de trabalho, especialmente sem ter direito aos intervalos intra e interjornadas. A despeito dos judiciosos argumentos tecidos pelo nobre patrono do recorrente, não vejo que se possa falar aqui em dano moral.

Se o dano existencial nada mais é do que o dano à realização do projeto de vida e também o prejuízo às relações sociais, tem-se que esta frustração decorrente há de restar comprovada. Aqui, isso não ocorreu, pois não há qualquer comprovação de frustração a eventual projeto de vida, prejuízo às relações sociais e familiares, ambos concernentes à própria existência.

Mantenho.

Honorários de advogado

O jus postulandi estipulado no art. 791 da CLT, ressalte-se, data de 1943, e caracteriza-se pela viabilidade de a parte ingressar, pessoalmente, com demanda na Justiça do Trabalho, sem o auxílio de causídico.

Trata-se de instituto que almeja a facilitação do acesso à justiça, e foi idealizado quando a esta Especializada nem sequer fazia parte do Poder Judiciário, o que só se deu com a Constituição Federal de 1946.

De plano, sobressai a desconexão das premissas que dão sustentação a dito princípio com a realidade vivenciada na Justiça e no processo do trabalho.

Com efeito, a complexidade das causas trabalhistas requer defesa técnica atenta às peculiaridades das leis de processo.

Observa-se que na atualidade as normas processuais civis são, por autorização dos arts. 769 e 889 da CLT, constantemente manejadas no âmago do processo trabalhista, mormente diante dos princípios da celeridade e efetividade positivados no rol de direito fundamentais (art. 5°, LXXVIII, da Constituição Federal).

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Tal constatação, por certo, por si só, seria suficiente para rejeitar a manutenção do jus postulandi.

Vale mencionar, ainda, que, na prática, são raríssimas as demandas em que a parte dispensa a assistência de advogado, justamente em razão dos obstáculos advindos da prolixa normatização processual trabalhista, tal como observado no dia a dia da Justiça do Trabalho (regras de experiência comum).

Importante registrar, outrossim, que a parte da relação processual que não está assistida por advogado depara-se com entraves quando exercício de seu direito ao contraditório e ampla defesa, o que dá ensejo a uma desigualdade processual, e consequente formulação de uma decisão injusta.

Tal quadro pode, data venia , fragilizar a imagem do judiciário trabalhista, e enquadrar o processo como mero instrumento de dominação de uma das partes.

A situação acima delineada indica a existência de lacunas ontológica e axiológica da norma celetista, assim como para a incompatibilidade da Lei n.° 5584/70 com os valores constitucionais vigentes.

Quanto a estes, de suma importância os termos do art. 133 da Constituição Federal, o qual acolhe o advogado como indispensável à administração da justiça, impondo sua atuação em todos os processos judiciais em que sua habilidade técnica seja imprescindível para o desenvolvimento do devido processo legal, tal como se dá no processo trabalhista.

Em consonância com o norte acima prestigiado, Enunciado da primeira jornada de direito e processo do trabalho, in verbis :

79. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.

I - Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5°, capu t, da Constituição da República Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do

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benefício da justiça gratuita.

Diante do todo exposto, entendo aplicável ao processo do trabalho os termos dos arts. 82 e seguintes do Código de Processo Civil, condenando-se a parte vencida na causa ao pagamento de honorários advocatícios, em observância ao princípio da causalidade.

Por oportuno, cabe referir que a Corte Superior Trabalhista, reconhecendo as premissas delineadas supra, editou a Súmula n.° 425, a qual afasta o jus postulandi no manejo dos seguintes instrumentos: " ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho ".

Dos precedentes que deram ensejo a referido enunciado extrai-se:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE

JURISPRUDÊNCIA. " JUS POSTULANDI" PERANTE O TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

1. A capacidade postulatória assegurada às partes no art.

791 da CLT não é absoluta, por seus graves e notórios inconvenientes às próprias partes e à administração da Justiça.

2. Sob um prisma psicológico, sem o concurso do

advogado, a parte louva-se do processo para um desabafo sentimental pouco produtivo; obcecada pela paixão e pelo ardor, não tem, como regra, a serenidade para captar os pontos essenciais do caso para melhor resguardo dos seus interesses, ao passo que o advogado, sem rancores pessoais, garante uma defesa mais persuasiva e eficaz.

3. O "jus postulandi" das partes não subsiste em relação

aos recursos interpostos no TST ou dirigidos ao Tribunal

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Superior do Trabalho, em que sobressaem aspectos estritamente técnico-jurídicos, máxime nos recursos de natureza extraordinária.

4. Inadmissível recurso de embargos dirigido à SDI do

TST se firmado pela própria parte sem que disponha de capacidade postulatória para pleitear em juízo em causa própria.( Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Embargos em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista e Recurso de Revista n° TST-E-AIRR e RR- 8558100-81.2003.5.02.0900. TRIBUNAL PLENO. Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho: JOÃO ORESTE DALAZEN. DJ: 13/10/2009).

Além do todo exposto acima, entendo que os honorários advocatícios contratuais (perdas e danos), igualmente, devem ser deferidos por esta Especializada, nos termos do autorizado pelo art. 8°, parágrafo único, da CLT e pelo princípio da reparação integral sedimentado nos arts. 389 e 404 do Código Civil.

Vê-se que nem sequer é possível ventilar o óbice do art. 791 da CLT neste caso, porquanto este trata de questão processual, enquanto os dispositivos civis mencionados supra são de ordem substancial.

Entretanto, ressalvado o entendimento esposado supra, curvo-me ao entendimento adotado na Súmula 18 desta Corte:

"Indenização. Artigo 404 do Código Civ il. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil.".

Mantenho.

RECURSOS DA DANONE, EPC TRANSPORTES E VIGOR ALIMENTOS

Antes de tudo destaco que em razão da identidade das

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matérias, os recursos das empresas recorrentes serão analisados de forma simultânea.

Outrossim,ressalto que a discussão relacionada à habilitação do crédito junto ao Juízo onde está em curso o pedido de recuperação judicial da EPC, por ora, é prematura por se tratar de matéria a ser enfrentada apenas na fase de execução.

Ilegitimidade ad causam e responsabilidade subsidiária

A Danone Ltda. e a Vigor Alimentos S.A. insistem em dizer que são partes ilegítimas para figurar no pólo passivo da demanda. Afirmam que o contrato de prestação de serviços de transportes foi mantido única e exclusivamente com a empregadora, que é quem tem a responsabilidade exclusiva sobre os títulos deferidos ao trabalhador.

Sob nova ótica, o atual Código de Processo Civil, insere a legitimidade e o interesse no rol dos pressupostos processuais. Já a possibilidade jurídica do pedido foi abolida como elemento de condição da ação.

A verificação da legitimidade, todavia, continua a ser feita com base nos fatos narrados na petição inicial, de forma abstrata. No caso, a reclamante aponta a Danone e a Vigor, como tomadora de seus serviços e pede que seja reconhecida sua responsabilidade. Isso é suficiente para caracterizar a legitimidade ad causam das recorrentes.

Destaco, outrossim, que através de prova oral o autor comprovou que as recorrentes se beneficiariam com o trabalho prestado.

Ao mérito, portanto.

A terceirização foi criada com dois objetivos principais: diminuir custos e possibilitar que o tomador de serviços se concentre em sua atividade-fim, transferindo, assim, tarefas estranhas ao seu objetivo social a terceiros.

Entretanto, aquele que se vale desse instituto da Ciência da Administração deve também responder pela integral satisfação das

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obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora de serviço, pois, ainda, que indiretamente recebeu a prestação dos serviços e pagou os salários. E isso não afronta o princípio da legalidade. Em absoluto.

A responsabilidade do contratante, na terceirização de serviços que poderiam ser executados com mão de obra própria, decorre dos princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho (art. 1°, incisos III e IV, da Constituição Federal).

Ao eleger mal e deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços age em flagrante abuso do direito de terceirizar e assim tem a obrigação de reparar os danos que causou (art. 186 e 927 do Código Civil). A decisão, como se vê, não afronta o art. 265 do Código Civil. Além do mais, se, de fato, escolheram bem e fiscalizaram, como alegam não terão nenhum problema.

Lembro ainda que disposições contratuais de natureza comercial valem para as partes e não se sobrepõe às leis de proteção ao trabalho.

Cumpre considerar também, que a responsabilidade subsidiária, por outro lado, abrange todas as parcelas pecuniárias devidas ao empregado, incluindo, verbas rescisórias, multas e indenizações posto que neste caso o tomador passa a figurar como garantidor da dívida. Não há assim a alegada afronta ao art. 5°, XLI, da Constituição Federal.

No mais, destaco que a condenação foi imposta considerando os períodos efetivamente trabalhados para cada tomador de serviços.

Mantenho.

Período sem registro

Aqui também a sentença está correta.

O autor afirma que apesar de ter sido admitido em 28 de fevereiro de 2013, foi registrado apenas em 10 de julho de 2013. Considerando que as anotações na CTPS gozam de presunção relativa de veracidade (Súmula 12 do Tribunal Superior do Trabalho) e os termos dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c ,I, do Código de Processo Civil, competia, assim, ao

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trabalhador provar seus argumentos. Ocorre que ao ser inquirido sobre a data da admissão, o preposto se esquivou da resposta com a desculpa de que não se lembrava da data. Ora nos termos do § 1° do artigo 843 da CLT, o preposto tem o dever de conhecer os fatos deduzidos em juízo, sob pena de confissão ficta. Certo que a mesma pode ser elidida por prova em contrário, ocorre que a mesma não foi produzida. Muito pelo contrário. A prova oral de f. 333/334 confirmou o trabalho no período sem registro.

Mantenho.

Horas extras e reflexos

Ao tratar da duração do trabalho no plano infraconstitucional, o art. 62, I, da CLT albergou regra excludente segundo a qual os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus a horas extras. Para a aplicação dessa norma legal, todavia, exige-se a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho do empregado, a cargo da empresa nos termos dos arts. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, II, do Código de Processo Civil.

A recorrente, todavia, não se desincumbiu de seu ônus. Muito pelo contrário. A despeito de defender a tese da impossibilidade de controle do trabalho remoto executado nas dependências das tomadoras, o representante da empresa, em depoimento, confessou que existia controle de bordo dos motoristas (f. 333). Não há dúvidas, portanto, que o controle não só era possível, como era de fato realizado.

Inócuos, assim, os argumentos relativos à validade da prova oral produzida pela parte autora.

A recorrente tinha, assim, na forma da Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho a obrigação de apresentar tais controles. Como a documentação em questão não foi encartada aos autos, forçoso presumir como

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verdadeira a jornada indicada na causa de pedir inclusive no que diz respeito ao intervalo intrajornada até porque não foi produzida prova em contrário. A jornada adotada evidencia que a empregadora não respeitava o intervalo previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornada previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previsto no § 4° do artigo 71 da CLT e na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Não se trata, portanto, de mera infração administrativa como sustenta a reclamada. É esta a jurisprudência consolidada na OJ SDI-I 355 do TST e na Súmula 26 desta Corte,

Por habituais as horas extras refletem nos descansos semanais remunerados, nos termos do artigo 7° da Lei n.° 605 de 1949 e da Súmula n° 172 do TST.

Quanto à natureza da remuneração relativa ao intervalo intrajornada não concedido integralmente, ela é salarial, e não indenizatória, como quer a recorrente, pois não se depreende do art. 71, par. 4°, da CLT a reparação de qualquer prejuízo, mas sim a contraprestação de trabalho prestado em horário em que o empregado deveria descansar.

Não houve, outrossim, determinação de integração dos DSR já enriquecidos das horas extras nas demais verbas do contrato. O pedido foi rejeitado expressamente na origem e o autor não recorreu da sentença nesse ponto pelo que não tem o réu interesse em recorrer quanto ao ponto.

Mantenho.

Insalubridade

A defesa refuta o trabalho em condições insalubres. Explica que o autor não fazia o descarregamento dos produtos, pois isso incumbia aos chapas.

Sem razão.

O próprio preposto admitiu que o autor também descarregava os produtos do caminhão, ao ressaltar que o chapa era contratado apenas para "ajudar" o autor a executar tal tarefa. Tal fato foi ainda confirmado pela prova oral. Nesse contexto, tem-se que o perito (f. 264/273v) partiu de uma premissa correta, qual seja, de que o autor ingressava dentro do baú térmico para

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retirar mercadorias e as levava para o interior das câmaras de refrigerados e por isso trabalhava exposto ao frio na medida em que a ré não provou o fornecimento de equipamentos de proteção individual ao frio exigidos pela NR 6 do MTE, como jaquetas térmicas, tampouco sua efetiva utilização.

Assim, nos termos do artigo 192 da CLT, correta a decisão de primeiro grau que condenou a ré ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio com as integrações reflexas pertinentes.

Sucumbente a empregadora no objeto da perícia, responde pelos honorários do perito, nos termos do art. 790-B da CLT.

O valor arbitrado pelo juízo de origem R$ 00.000,00 se mostra mais razoável e adequado, considerando o grau de complexidade da matéria, e de diligência do profissional.

Vale-refeição

O fato de a Danone não ter dirigido a prestação de serviços não autoriza excluir o título da condenação, para tanto seria necessária prova da efetiva quitação da parcela, que, todavia, não foi produzida pela defesa na forma do art. 464 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Multa convencional

Também aqui são inócuos os argumentos da Danone, pois como dito sua posição não é de empregadora, mas de simples garantidora do pagamento das parcelas deferidas que atingem o período em que o autor lhe prestou serviços, ou seja, até novembro de 2014. No que diz respeito à incidência do art. 412 do Código Civil a pretensão foi acolhida na origem pelo que a defesa nesse ponto carece de interesse de agir.

Justiça gratuita

Nos termos do preconizado nos arts. 790, § 3°, da CLT, 14, §1°, da Lei n.° 5584/70, os benefícios da justiça gratuita, no processo do trabalho, devem ser concedidos ao empregado que se declarar pobre na acepção jurídica do termo. Assim, basta à parte encartar aos autos dita declaração para

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que obtenha o direito a referida benesse legal (Inteligência da Súmula n.° 05 do E. TRT da 2a Região).

No caso em apreço, esta foi devidamente colacionada às fls. 26 do processado.

Mantenho.

Expedição de ofícios

A determinação para expedição de ofícios às autoridades competentes não é para punir ninguém, é apenas para ciência de irregularidades apuradas no curso da instrução processual e constitui medida que se insere no âmbito discricionário do Juiz. Ademais e se, de fato, as empresas não cometeram nenhuma responsabilidade não têm o que temer.

Mantenho.

Prequestionamento e Súmula 393

Todas as normas e súmulas invocadas foram devidamente consideradas na análise do recurso de forma direta ou indireta, não sendo devido nenhum esclarecimento adicional, nos termos da OJ 118 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados da 17a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região em NEGAR PROVIMENTO aos recursos.

Nome

Relator

6

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