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16 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Impostos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: BW&P SISTEMAS DE SOLDA E PINTURA LTDA e outro

Apelado: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

A União (Fazenda Nacional), pessoa jurídica de direito público interno, neste ato presentada pelo membro da Advocacia-Geral da União signatário 1 , nos autos do processo em epígrafe, em atenção ao despacho de id (00)00000-0000, vem perante Vossa Excelência, com fundamento no § 1º do art. 1.010 e no caput do art. 183, ambos do Código de Processo Civil, apresentar CONTRARRAZÕES ÀAPELAÇÃO de id (00)00000-0000, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região para o regular processamento.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 6 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

I - BREVE SÍNTESE

Trata-se de mandado de segurança noqual foi proferida sentença (id (00)00000-0000) que extinguiu o processo sem exame de mérito, por ser a via processual inadequada, pois "se pretende que a questão seja dirimida na esfera judicial, deve sujeitar-se aos ditames previstos no art. 100 da Constituição Federal".

Os inconformadoImpetrante,então,interpôsrecurso de apelação arguindo que demonstrou"que a discussão limita-se ao reconhecimento do direito ao crédito em face do que dispõe a legislação do PIS/COFINS, não havendo qualquer dúvida quanto aos fatos envolvidos, comprovados de modo documental juntamente com a exordial".

Todavia, o pleito recursalnão merece acolhimento, como restará a seguir demonstrado.

II - DA TEMPESTIVIDADE

A intimação dos presentantes judiciais da União, sempre pessoal, no caso do presente processo deve ser feita por meio eletrônico, nos termos do § 1º do art. 183 do Código de Processo Civil.

Ademais, a Endereçomanifestar nos autos, como estabelece o caput do art. 183do Código de Processo Civil, prazo este que deve ser contados apenas em dias úteis, conforme dispõe o art. 219 do Código de Processo Civil.

Neste contexto, resta demonstrada a tempestividade da presente manifestação, haja vista que a sua interposiçãoocorreu antes dos trinta dias úteis legalmente concedidos (art. 1.010, § 1º, Código de Processo Civil).

III- DA ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL

III.1- DO ACERTO DA SENTENÇA RECORRIDA

Apesar das alegações recursais do Apelante, a sentença proferida revela-se irretocável.

De início, destaque-se a sentençaadotou, como premissa, acertadamente, o entendimento que "na via estreita do mandado de segurança é exigida a demonstração, de plano, do direito líquido e certo tido como violado e não comporta fase instrutória ou a fixação de contraditório", sendo inviável a sua utilização como substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 STF).

Com efeito, há "violação constitucional no manejo de mandado de segurança para atingimento de finalidades que gerem efeitos patrimoniais, eis que, ao final do processo, frente a eventual provimento favorável à pretensão da impetrante,

desrespeitar-se-ia a ordem de pagamentos fixada no artigo 100 da Constituição da Republica". Em outras pertinentes palavras, "quando judicializada a questão pertinente a qualquer discussão de incidência ou não do tributo, sua declaração judicial mesmo que a parte pretenda a compensação, utiliza-se uma via transversa para não sujeição à ordem cronológica imposta para as condenações contra a fazenda".

É importante arguir, ainda,como aliás lucidamente abordado em sede de sentença, a coerente ideia de que "o

arrastamento de discussões tais para a via do mandado de segurança representa burla à sistemática processual da fixação do ônus da sucumbência, vez que não há condenação em honorários de advogado (artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009)".

No que se refere especificamente ao vertente caso, em primeiro grau de jurisdição constatou-se de maneira precisa que "os efeitos patrimoniais são evidentes, sendo certo que, por opção legislativa, mandado de segurança não comporta fase de execução, o que, a depender da manifestação deste Juízo, ensejaria fase de pagamento, desvirtuando-se o caráter instantâneo do remédio constitucional do mandado de segurança". Caso fosse acolhida a pretensão do Apelante, "estar-se-ia possibilitando início de fase de execução de obrigação de fazer, a fim de verificar eventual direito de compensação a assistir às impetrantes, com seus trâmites pertinentes, escapando-se, dessa forma, do objetivo do presente remédio constitucional".

Assim, porventura prover o quanto pleiteado pelo Apelante resultaria em transgressão ao firme entendimento que o litigante, "se pretende que a questão seja dirimida na esfera judicial, deve sujeitar-se aos ditames previstos no art. 100 da Constituição Federal".

Deve ser afastada a possibilidade de desvirtuação do mandado de segurança, afinal de contas, "se pretende a declaração judicial e não administrativa, deve se utilizar de ação de conhecimento para atingimento dos fins pretendidos". Com efeito, como corretamente expostona sentença,"a utilização de ação mandamental como nítido título obrigacional, impossibilita, inclusive, o exercício do contraditório ou até mesmo qualquer impugnação pela parte adversa nos autos. Em outras palavras, engessa qualquer possibilidade de manejo de recurso para suspensão dos efeitos obrigacionais supostamente declarados na via mandamental".

Portanto, a sentença deve ser mantida na íntegra a fim de proporcionar que, sob o rito processual adequado, a União

2 tanha a possibilidade de exercer o seu essencial direito, constitucionalmente garantido, ao contraditório e à ampla defesa .

Por fim, tem-se que a pretensão recursal do Apelantenão merece acolhimento, pois demonstra-seincapaz de proporcionara reforma da irretocávelsentença recorrida.

IV - DO MÉRITO DA DEMANDA

Considerando a eventualidade da sentença vir a ser reformada, a Apelada, em atenção ao teor do art. 1013 do Código de 3

Processo Civil , vem apresentar os pertine ntes fundamentos a seguir expostos:

IV.1 -DA INVIABILIDADE DE CREDITAMENTO DO FRETE, POR FORÇA DO ART. , IX, DA LEI 10.833/2003

Note-se que os arestos do STJ, na matéria, têm se valido de interpretação restritiva para examinar a concessão de créditos fiscais, de acordo com o que determina o art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

No mesmo sentido, aliás, é a norma constante do § 6º do art. 150 da Constituição da Republica, que determina:

Art. 150. (...)

§ 6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g.

Com efeito. O fretamento é realizado entre estabelecimentos fabricantes e centros de distribuição , todos de titularidade da mesma empresa (autora da ação ou impetrante), de forma que não há "venda" caracterizada para enquadramento no regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins, previsto nas Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03.

O STJ afastara, taxativamente, os deslocamentos internos a uma mesma pessoa jurídica como sendo parte das "operações de venda" das mercadorias, restando claro que o regime da não cumulatividade daquelas contribuições não instituíra um amplo e irrestrito "direito a creditamento" de todas as despesas necessárias à consecução da atividade empresarial : muito ao

contrário, a lei especifica as despesas aptas a gerar qualquer crédito.

Isso porque o regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins fora previsto, infraconstitucionalmente, pela Medida Provisória n. 66/2002 (convertida na Lei n. 10.637/2002), em relação ao PIS, e pela Medida Provisória n. 135/2003 (convertida na Lei

n. 10.833/2003), no tocante à Cofins. Na sequência, por meio da Emenda Constitucional n. 42/2003, a não cumulatividade dessas

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contribuições passou a ter, também, previsão constitucional, por força do § 12 do art. 195 da Carta Magna .

E, diga-se, a Constituição não detalhou as características do regime de não cumulatividade, autorizando à prognose legislativa ampla liberdade de conformação , desde que, evidentemente, atendidos os parâmetros do sistema constitucional tributário, com mecanismos tendentes a onerar o valor agregado em cada uma das etapas da cadeia produtiva, logística e de consumo.

Dessa maneira, não se pode extrair diretamente do Texto Constitucional um suposto direito, incondicionado e irrestrito, a aproveitamento, como crédito, de despesas incorridas pela empresa contribuinte na consecução de sua atividade empresarial. A

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doutrina de Leandro Paulsen auxilia nessa compreensão, ao afirmar que os contornos da não cumulatividade do PIS e da Cofins devem ser buscados, mesmo, na legislação ordinária:

"Apuração relativamente a quaisquer despesas como direito constitucional. Ausência de forte fundamento.

‘ A não-cumulatividade não constitui direito fundamental, de modo algum se caracterizando como cláusula pétrea. Trata-se de simples critério de tributação imposto constitucionalmente relativamente a determinados tributos (IPI e ICMS) e que pode ou não ser adotado relativamente a outros tributos, como é o caso da COFINS, tal como referido no § 12 do art. 195 da CF com a redação da EC 42/03. Fosse cláusula pétrea, teria o STF declarado inválidas as emendas constitucionais que autorizaram a instituição do IPMF e da CPMF, que não foram instituídos como imposto e contribuição de seguridade residuais justamente por não cumprirem o requisito da não-cumulatividade exigido pelo art. 154, I, da CF. De qualquer modo, está-se discutindo o PIS e a COFINS no regime não-cumulativo estabelecido a partir das Medidas Provisórias 66/02 (Lei 10.637/02) e 135 (Lei 10.833/03) respectivamente. A

não-cumulatividade relativamente a tributos sobre operações, como no caso do IPI e do ICMS, é

vislumbrada com vista à não incidência em cascata sobre operações sucessivas com os mesmos bens em cada etapa do ciclo econômico. A sistemática e forma da não-cumulatividade em tributos como o PIS e a COFINS, contudo, exige novos contornos em atenção às características dos respectivos fatos geradores.

(...) De fato, a EC422/03, ao chancelar, no novo§ 122 do art.1955 daConstituiçãoo, a co-existência de regimes comum e não-cumulativo para a contribuição sobre a receita, já existentes tais regimes à época, não estabeleceu quaisquer requisitos, deixando de especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS nos arts.1533,§ 3ºº, II, e1555,§ 2ºº, I, daConstituiçãoo de 1988, especificou o que implicaria. Se é certo que deve haver um mínimo de sentido na expressão não-cumulatividade utilizada no novo § 12 do art. 195 da Constituição, de outro não se pode olvidar que tal regime já estava vigendo e que não admitia a apuração de créditos de modo pleno, relativamente a toda e qualquer aquisição ou despesa. Não vislumbro, pois, ao menos em sede de cognição sumária, fundamento que permita, com suporte no § 12 do art. 195, autorizar o creditamento integral relativo a bens, serviços, custos e despesas que não os referidos na legislação que cuida do PIS e da COFINS não cumulativos . Isso posto, INDEFIRO o pedido de liminar’".

Noutras palavras, o § 12 do art. 195 da CF/88 não autoriza supor que toda e qualquer despesa da empresa contribuinte gerará, forçosamente, crédito de PIS e da Cofins. A lista do art. da Lei n. 10.833/03 se torna vinculativa, portanto.

Via de regra, as empresas autoras ou impetrantes alegam que o direito ao aproveitamento, como crédito, da despesa com frete no transporte de produtos entre o seu estabelecimento- fábrica e o seu estabelecimento- distribuidor encontraria amparo no inciso IX daquele art. da Lei n. 10.833/03:

o o

Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

(...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI ;

(...)

IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor.

É de se notar, contudo, que o dispositivo cuida do frete realizado na "operação de venda", isto é, no transporte dos produtos de um estabelecimento do vendedor para um estabelecimento do consumidor (ou à própria residência do consumidor), não versando, pois, sobre o frete no deslocamento interno dos produtos ou mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. É que, por óbvio, o deslocamento interno não se dá em razão de "venda".

A interpretação de extrema largueza que as empresas autoras ou impetrantes pretendem conferir à expressão "operação de venda", a abarcar inclusive os transportes internos de produtos ou mercadorias ao estabelecimento- distribuidor (no pressuposto de que tais mercadorias um dia serão vendidas), não encontra acolhida no ordenamento jurídico, como antecipara a Segunda Turma (STJ).

Enfim, "operação de venda" é aquela que se perfectibiliza, com o perdão da tautologia, entre um contratante

identificado como "vendedor" e outro , identificado como "comprador" ( vide , por exemplo, o art. 481 do Código Civil: "pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro , a pagar-lhe certo preço em dinheiro"). Logo, é ínsita ao conceito de "venda" a existência de dois polos distintos na relação jurídica.

Na "operação de venda", ademais, o transporte da (s) mercadoria (s) vendida (s) é acobertado por uma nota fiscal de venda. Não se pode admitir que transportes internos de mercadoria (s), entre estabelecimentos de um mesmo sujeito de direitos , sejam classificados como integrantes da "operação de venda", já que, nessas hipóteses, sequer se está diante de um negócio jurídico

intersubjetivo (o que descaracteriza os próprios conceitos de "operação" e de "venda"). É dizer: somente existe transporte em

"operação de venda" quando o destinatário é o comprador .

IV.2-DA INVINVIABILIDADE DE OS VALORES DO FRETE GERAREM CRÉDITOS DE PIS/COFINS SOB A RUBRICA DE INSUMOS, POR FORÇA DO ART. , II, DA LEI 10.833/2003

Algumas demandantes se valem do argumento de, nesta hipótese, o "frete poderia ser interpretado como insumo à elaboração de seu produto final".

De acordo com a legislação de regência, é expressamente permitido o creditamento de valores relativos a "fretes", mas apenas nos casos em que estes deslocamentos estejam, inequivocamente, associados a "operações de venda", como se antecipou. É dizer, que sejam utilizados na operação de transporte de mercadoria vendida ao cliente adquirente.

Quando se trata de transporte de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, seja de produto acabado ou em elaboração , seja de materiais pertencentes ao ativo imobilizado, todavia, não existe previsão normativa para o creditamento.

O serviço de transportes, nos moldes traçados pela legislação do tributo, por não fazer parte do processo produtivo e por não integrar a cadeia produtiva, não é considerado "insumo".

Para ser considerado "insumo", gerando créditos no regime da não-cumulatividade, exige-se a aplicação direta das aquisições e dos serviços no processo produtivo da empresa contribuinte, sendo que os custos e despesas que não satisfazem este requisito não podem ser considerados "insumos".

O conceito de "insumos" exige que estes passem por processos que representem alterações nas matérias primas e produtos intermediários, tais como "desgaste", "dano" ou "perda de propriedades físicas ou químicas".

Em outras palavras, exige-se, para a caracterização como "insumo", que estes materiais participem de processo envolvendo uma ação de transformação : a partir de uma entrada, transforma-se o produto (agregando valor), gerando uma saída.

Em relação aos serviços considerados como "insumos", estes devem ser aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do bem . Esta premissa, necessariamente, deve estar em consonância com o conceito de "insumos" previsto pela legislação em relação às matérias primas e aos produtos intermediários. Noutros termos, para o serviço ser considerado "insumo", deve ser aplicado ou consumido em processo que represente alterações no produto em fabricação.

O serviço de transporte de produtos entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica, analisado por este prisma, não pode ser considerado como "insumo" na produção, tendo em vista que, durante o transporte, inexiste alteração nesses produtos intermediários.

Nesse sentido se posicionou a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Receita Federal do Brasil (COSIT) por meio da Solução de Divergência nº 26, de 30/05/2008, cujo excerto se transcreve:

"7. Para realizar o transporte do produto acabado ou em elaboração de uma unidade para outra, quer seja pelos próprios meios ou mediante serviço de terceiro, incorrerá a pessoa jurídica em despesas de transporte, que não se confundem com o custo do produto . Nesse sentido, não há que se falar em insumos para tal atividade, a menos que se trate de empresa do ramo de transporte. É que os insumos se integram ao produto por representarem parcela de seu custo, o que não ocorre com as despesas necessárias à colocação do produto para venda".

Portanto, resta patente que a pretensão recursal não merece guarida.

V - DA COMPENSAÇÃO

Pela eventualidade, a União passa a analisar o pleito de compensação do suposto indébito referente aos pagamentos efetivamente comprovados nos autos.

O regime jurídico da compensação tributária deve ser estabelecido em lei específica, observadas as normas gerais do Código Tributário Nacional, nos termos do art. 170 deste diploma.

O tratamento legal da compensação tributária federal sofreu diversas alterações, devendo o contribuinte sujeitar-se, no caso de compensação pleiteada em juízo, ao regime jurídico vigente ao tempo do ajuizamento da ação.

Nesse sentido, o presente julgado:

"TRIBUTÁRIO - PIS - COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DE ESPÉCIES DIVERSAS - PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO NO REsp 00.000 OAB/UF.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, concluiu que: a) houve evolução legislativa em matéria de compensação de tributos (Leis 8.383/91, 9.430/96 e 10.637/2002);

b) na vigência da Lei 8.383/91, somente é possível a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, vincendas e da mesma espécie, nos casos de pagamento indevido ou a maior;

c) com o advento da Lei 9.430/96, o legislador permitiu que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, autorizasse a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração;

d) a Lei 10.637/02 (que deu nova redação ao art. 74 da Lei 9.430/96), possibilitou a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente de requerimento do contribuinte;

e) a compensação é regida pela lei vigente na data do ajuizamento da ação;

f) a ausência de prequestionamento constitui-se óbice incontornável, sendo possível ao STJ apreciar a demanda apenas à luz da legislação examinada nas instâncias ordinárias.

2. Demanda ajuizada na vigência da Lei 9.430/96. Não restando abstraído, no acórdão do Tribunal de origem, que o recorrido requereu administrativamente à Secretaria da Receita Federal a compensação com tributos de espécies diversas, deve-se permitir a compensação do COFINS apenas com débitos do próprio COFINS.

3. Recurso especial não provido.

(REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ

22.04.2008 p. 1)"

No caso dos autos, o regime aplicável é o do art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei n. 10637/02, segundo a qual, "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."

Esta forma de compensação deve ser formalizada "mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas a créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados", conforme o § 1º do mesmo dispositivo legal.

Assim, a compensação não depende de autorização, mas depende sim de declaração de compensação, como exige a lei.

Ademais, esta declaração de compensação deve estar sujeita ao procedimento da Instrução Normativa regulamentar da compensação vigente à época do ajuizamento da ação, atualmente a Instrução Normativa RFB n.º 1.717, de 17 de junho de 2017, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.080/2018.

Nem se cogite de suposta ilegalidade da Instrução Normativa pertinente, na medida em que a mesma se trata de ato administrativo e, portanto, goza de imperatividade, exigibilidade e presunção de veracidade e legitimidade.

Ademais, o artigo 74, § 4º da Lei nº 9.430/96 dá suporte de legalidade a ela ao dispor que "a Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de ressarcimento e de compensação".

Com efeito, a Instrução em tela nada mais faz que estabelecer certos requisitos formais que possibilitem a aplicação individual e concreta do art. 74 da Lei nº 9.430/96.

Nem poderia ser de outra forma, pois só assim se preserva o interesse público e os princípios da segurança jurídica, isonomia e moralidade pública, evitando eventuais fraudes ou garantindo tratamento uniforme aos contribuintes.

Dessa forma, deve ser observada pela Impetrante, como o é por todos os contribuintes em sua mesma situação.

Não bastasse isso, também não há que se reconhecer o direito à compensação antes do trânsito em julgado da ação que discute os créditos pleiteados.

Isso porque, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."

Na mesma esteira do Código Tributário Nacional, o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/02, não traz autorização para compensação com créditos reconhecidos por decisão judicial não transitada em julgado, mas apenas "os judiciais com trânsito em julgado."

Também, nesse sentido a Instrução Normativa SRF nº 1.1717/2017, que, na qualidade de norma complementar, sem inovar na ordem positiva, e cumprindo seu papel de veicular as instruções necessárias ao cumprimento dos dispositivos de hierarquia superior, no caso, o art. 170-A do Código Tributário Nacional e a Lei nº 9.430/96, deixou absolutamente expressa a já implícita impossibilidade de o sujeito passivo utilizar, em declarações de compensação, créditos na situação supra descrita.

Entretanto, a realização de compensação que envolve contribuições de terceiros somente será possível para os contribuintes que utilizam o eSocial, observadas as condições previstas no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. Confira:

"Art. 26-A. O disposto noart. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 199 6: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)"

De outro giro, não existe autorização legal para a realização de compensação das contribuições de terceiros pelos contribuintes que não utilizam o eSocial. A propósito, confira o que dispõe a INRFB nº 1.717/2017:

Seção VII

Da Compensação de Contribuições Previdenciárias pelo Sujeito Passivo que Não Utilizar o eSocial para Apuração das Contribuições

(Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº18100, de 13/06/2018)

Art. 87. É vedada a compensação , pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos . [g.n.]

Art. 87-A. O disposto nesta Seção aplica-se somente à compensação de contribuições previdenciárias pelo sujeito passivo que não utilizar o eSocial para apuração das contribuições a que se referem os arts. e da Lei nº 11.457, de 2007. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1810, de 13 de junho de 2018) [g.n.]

Nesta toada, conclui-se que a compensação não é direito do contribuinte e deve atender às condições legais, razão pela qual ou se cumpre as condições para a sua realização ou o contribuinte fica impedido de fazê-lo.

Assim, caso se entenda pela existência de indébito referente às exações demandadas, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.

Por fim, releva sublinhar que não pode ser determinada a incidência simultânea da taxa SELIC com qualquer outro índice, uma vez que esta taxa comporta juros e um percentual referente à atualização monetária.

Assim, caso se entenda pela existência de indébito, o que se admite apenas para argumentar, este só poderá ser compensado na forma das disposições legais e regulamentares pertinentes.

VI- DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE RESTITUIÇÃO, AINDA QUE NA ESFERA ADMINISTRATIVA, PELA VIA DO MANDAMUS

A restituição em espécie é vedada em sede de mandado de segurança.

De fato, nem é preciso mencionar que o Supremo Tribunal Federal, dada à natureza do procedimento célere do mandamus , bem como a natureza específica do provimento nele produzida, tal seja, mandamental, nos termos da lei então vigente, tal seja 1.533/51, noção esta repetida na lei 12.016/2009, tem entendimento pacífico, inclusive sumulado, com relação à impossibilidade de se fazer do mandado de segurança verdadeira ação de cobrança, perseguindo a restituição de valores. A Suprema Corte, pelo mesmo motivo, consagra entendimento quanto à impossibilidade de mandado de segurança para produzir efeitos patrimoniais pretéritos. Esta é a inteligência dos verbetes 269 e 271 da Excelso Pretório:

"SÚMULA 269

O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança."

(...)

"SÚMULA 271

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria."

Neste sentido, mesmo o reconhecimento do direito à restituição na via administrativa é vedada em sede de mandado de segurança, posto que o mandamus não pode gerar efeitos patrimoniais pretéritos.

Ademais, o reconhecimento desse tipo de pedido importa na imposição de verdadeira obrigação de fazer ao ente Público, e, como tal, com o trânsito em julgado da demanda, imporá o dever de imediato cumprimento, sob pena de sanções de natureza processual. Tal dever consistente na obrigação de propiciar a restituição de recursos, em violação oblíqua do art. 100 da CF e das normas orçamentárias que regulamentam os pagamentos pelo Poder Público. Explicamos:

Com efeito, a realização de qualquer despesa pela Administração, mesmo após previsão específica na lei orçamentária, deve seguir uma específica e restrita programação, nos termos do artigo 47 da lei 4.320/64, que se inicia com o estabelecimento, pelo Chefe do Poder Executivo, de quadro de cotas trimestrais de despesa que cada unidade orçamentária fica autorizada a utilizar.

Após isso, deve haver o empenho da despesa, nos termos do artigo 58 da lei 4.320/64, lembrando que não se realiza despesa sem prévio empenho (artigo 60, lei 4.320/64), após isso, ocorre a liquidação (artigo 63, lei 4320/64) e, por fim, a emissão ordem de pagamento (artigo 63, lei 4320/64) se, e somente se houver efetiva dotação orçamentária para tanto.

A realização de todos estes atos, evidentemente, não podem ser olvidados pela Administração Pública, tão pouco podem ser tais Atos da Administração realizados/determinados pelo Poder Judiciário, substituindo o Poder Executivo neste mister, sob pena de malferimento do artigo da CF/88, daí porque, por mais este motivo, deve ser reformada a r. sentença.

Na remota hipótese de não se acolher o pleito supra, o que se admite apenas em tese, que a restituição seja feita se, e somente se prevista nas normas de regência quanto à restituição administrativa dos tributos em tela e nas condições e termos nelas previstos.

VII- DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer a União que seja desprovido o recurso de apelação interposto, mantendo-se integralmente a sentença proferida.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo/SP, 6 de maio de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

1 Art. , § 5º, LC 73/93:São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.

2 CF, art. , LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a

ela inerentes;

3 Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões

suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. § 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. § 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: I - reformar sentença fundada no art. 485 ; II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. § 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau. § 5º O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

4 CF. Art. 195. (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do capu t, serão não-cumulativas.

5 Nota ao art. 195, I, , da CRFB, b in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência . 10a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 505/506.