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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.03.0134

Contrarrazões - TRT03 - Ação Contratuais - Ap - contra Eurofarma Laboratorios

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 5a VARA DO TRABALHO DE UBERLÂNDIA - MG.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

EUROFARMA LABORATÓRIOS S/A., por seu advogado, nos autos da ação intentada por Nome,, vem, respeitosa e tempestivamente, apresentar CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO , requerendo, depois de cumpridas as formalidades legais, sua remessa ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 19 de maio de 2021.

(assinado eletronicamente)

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO que EUROFARMA LABORATÓRIOS S/A. apresenta nos autos da ação trabalhista intentada por RODRIGO RUAS DE JESUS SILVA, , em trâmite sob n° 0011631- 25.2017.5.03.0134.

E. TRT;

MM Julgadores:

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

No que atine à tempestividade, foi aberto prazo para apresentação de contrarrazões em 10.05.2021 (segunda-feira), logo, o termo inicial do prazo recursal incide em 11.05.2021 (terça-feira), encerrando-se em 20.05.2021 (terça-feira). Portanto, tempestiva a presente medida.

Ainda, o advogado subscritor da presente peça tem poderes, pois encontra-se devidamente constituído nos autos, conforme documentos de representação já acostados aos autos.

2. RAZÕES DE MANUTENÇÃO PARCIAL DA R. SENTENÇA

O recorrente pretende reformar parcialmente a r. decisão recorrida, a fim de que sejam deferidos os títulos abaixo.

Contudo, a r. sentença é questionada em recurso ordinário por esta recorrida. Assim, quanto aos pontos impugnados no recurso ordinário da reclamada, a ora recorrida se remete à fundamentação já apresentada.

Nos demais tópicos, é inviável a reforma pretendida.

3. MÉRITO

3.1. HORAS EXTRAS. Inexistência de trabalho extraordinário. Majoração. Impossibilidade.

Inicialmente, com relação às horas extras, a reclamada ratifica os argumentos aduzidos em recurso ordinário próprio, ao qual deverá ser dado provimento para reconhecer a inexistência de labor extraordinário, excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Aduz o recorrente que a reclamada não teria juntado aos autos o controle de jornada do autor, motivo pelo qual requer seja presumido como verdadeira a jornada descrita na exordial.

Contudo, ao contrário do que foi alegado pelo autor, com o intuito de aprimorar seu sistema de propaganda, bem como pensando na saúde e direitos de seus empregados, a recorrida desenvolveu sistemas eletrônicos próprios de controle de jornada e horário e os vem aplicando desde setembro de 2014.

Deste modo, considerando que o reclamante entrou na empresa em setembro de 2015, é certo que durante todo o seu contrato de trabalho houve o controle de jornada pela empresa, os quais foram devidamente anexados aos autos pela empresa, sob Ids 4c5e22b.

Contudo, em que pese a r. decisão tenha reconhecido a possibilidade de controle de jornada pela reclamada, deixou de observar os relatórios de jornada anexados, sendo que fixou a jornada do reclamante com base exclusivamente nos depoimentos das testemunhas:

Dessa maneira, restou clara a fixação de jornada de trabalho e a possibilidade de a ré controlar o horário de labor do reclamante, motivo pelo qual ele não se enquadra na hipótese do artigo 62, I, da CLT e se sujeita as regras de duração normal do trabalho.

Do contexto probatório existentes nos autos, considerada a média dos depoimentos colhidos das testemunhas, fixo o horário de trabalho do autor como sendo de 07h a 18:30h, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo para alimentação e descanso.

Considerando que o reclamante laborava externamente, tem-se que ele tinha maior liberdade na escolha do horário para o almoço, sendo razoável a sua fixação em uma hora diária, de segunda a sexta.

No tocante à reunião, tenho que foi realizada uma vez por mês no horário comercial de trabalho.

Do exposto, defiro o pagamento, como extras, das horas que extrapolarem a 8a hora diária e 44a hora semanal, de forma não cumulativa, com reflexos em RSR (domingos e feriados), aviso prévio, 13° salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%. Aplica-se a OJ 394 do TST.

Corroborando as assertivas, tem-se o relatório do propagandista que demonstra que seu labor, se dava, inclusive, com a realização de jornada inferior à contratual, conforme se verifica do relatório de jornada do próprio reclamante, anexado pela reclamada, no qual a penúltima coluna indica a carga horária realizada e a última coluna indicada a carga prevista:

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Ou seja, a reclamada não pratica qualquer ato ilícito quando estabelece condições de controle de jornada de seus empregados externos, estabelece regras gerais a serem observadas por todos os profissionais propagandistas, e aplica os mecanismos previstos na própria legislação trabalhista em caso de descumprimento das diretrizes gerais de trabalho.

Ademais, referido documento serve, também, para demonstrar além da inexistência de horas extras, a autonomia e flexibilidade que o reclamante possuía.

Importante registrar que o sistema de controle de jornada adotado pela reclamada observa o contido no artigo 74, § 3°, da CLT, bem como que, em caso de eventual labor extraordinário, há imediata compensação, dentro da mesma semana de trabalho, conforme confessado pelo próprio reclamante:

DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR [00:01:48]: "O próprio Ipad, tem um sistema de bater ponto dentro do Ipad, entendeu?"

JUIZ: " No Ipad, além de registrar os horários de início e término de cada venda, também se registrava o horário que estava iniciando a jornada e encerrando a jornada"

DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR: "Exato, no Ipad."

JUIZ: "Entendi. Sempre foi assim?

DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR: "Sempre foi assim"

Corroborando com a tese defensiva, a ata juntada como prova emprestada pelo reclamante reclamada também comprova que a reclamada adotou sistemas eletrônicos de controle de jornada, como meio de garantir a proteção dos seus empregados:

TESTEMUNHA ROBSON (0010370-23.2017.5.03.0070): "trabalha na ré desde 08.09.2011, na região de Poços de Caldas, com propagandista vendedor; por ordem deste Juízo, a testemunha Já havia ingressado na sala de audiências para exibir o ipad em que roda o sistema operacional da reclamada; nele se verificou a existência dos comandos de "registrar início jornada" e " término jornada", "lançar hora almoço/café" e "visitas médicos" e "visitas pdvs"; na aba visitas médicos, verifica-se que há horários de visitas por médico; o depoente esclarece que é o responsável pela montagem desse cronograma de visitas; "

É importante destacar que a r. sentença em momento algum invalidou os controles de ponto anexados aos autos pela reclamada, os quais sequer foram devidamente impugnados pelo reclamante, sendo que inexiste qualquer prova que referidos documentos não correspondem à realidade de jornada do autor.

Deste modo, os documentos anexados pela reclamada devem ser considerados válidos e aptos como registros de jornada do reclamante, comprovando, deste modo, a inexistência de labor extraordinário pelo autor.

De todo modo, em caso de manutenção da condenação da reclamada, requer que a jornada fixada em favor do autor respeite os horários devidamente indicados no registro de jornada anexados pela reclamada.

Assim, imperiosa a aplicação do quanto disposto na OJ 233, da SBDI- 1, do TST, eis que o registro de horário acostado aos autos traduz a exata dimensão da jornada geralmente realizada por um propagandista, pelo que absurdos os horários declinados na exordial.

Do exposto, considerando que o reclamante não laborou extraordinariamente em qualquer dia da semana, imperiosa a reforma da decisão, mas ainda que não acolhidas as teses defensivas, não há que se falar em majoração, principalmente pela existência de controle de jornada, os quais foram anexados pela reclamada.

3.2. HORAS EXTRAS. Improcedência. Jornada diária. Inexistência de trabalho extraordinário.

Ainda que superados os argumentos supra, não merece provimento o recurso autoral, tendo em vista que restou comprovada a inexistência de trabalho extraordinário.

Conforme se infere dos depoimentos testemunhais, as atividades do reclamante eram normalmente realizadas, de segunda a quinta-feira, das 8/9h até às 17/18h e de sexta-feira das 7/8h até às 12/13h, em regime flexível, sempre com 1/1h30min de intervalo para refeição e descanso.

Não havia trabalho aos sábados, domingos ou feriados, assim como nas pontes de feriados e semanas relativas ao Carnaval.

Nesse sentido, restou comprovado pelo Sr. Elizeu:

TESTEMUNHA ELIZEU [00:25:42]: "Sou empregado da Eurofarma ainda; (...) Desde 2015, setembro de 2015; (...).

TESTEMUNHA ELIZEU [00:28:14]: "Normalmente eu inicio às 08h da manhã e encerro às 17h30min; (...) A gente tem essa flexibilidade né, de iniciar a jornada mais cedo, se eu iniciar às 06h da manhã, eu antecipo também o encerramento da jornada mais cedo né, então se eu antecipei em duas horas, eu antecipo o encerramento da minha jornada em duas horas; Ah, se eu tenho que ficar até mais tarde, então eu inicio a jornada mais tarde e trabalho até mais tarde também, então é onde a gente tem essa flexibilidade( ...); Segunda a quinta é esse horário, na sexta é das 08h às 14h; (...) Refeição é 1h;"

JUIZ [00:29:18] "Você sabe me informar se essa realidade que você acabou de expressar pra mim, que é a sua realidade de trabalho, é uma realidade similar que ocorre com os demais propagandistas?

TESTEMUNHA [00:29:31]: "Sim, porque as regras são as mesmas né, da empresa, a gente tem essa flexibilidade com todos os funcionários".

É o que restou afirmado também pela testemunha indicada pela reclamada na prova emprestada juntada pelo reclamante, Sr. Nome:

TESTEMUNHA ROBSON (RT 0010370-23.2017.5.03.0070): "depoente informa que não é possível informar pausa inferior a uma hora, normalmente faz o intervalo completo; (...) normalmente começa às 8h e para às 17h30, com o último médico ou farmácia; (...) às sextas trabalhada seis horas, com pausa de quize minutos;

Ademais, as testemunhas também comprovaram que qualquer extrapolação às 08h30min de jornada contraria as orientações da empresa:

ADVOGADA EUROFARMA [00:35:09]: "se você trabalhasse mais de 08h30min, você estava indo contra a orientação da empresa?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:36:16]: "sim"

TESTEMUNHA ROBSON (RT 0010370-23.2017.5.03.0070): "sistema gera uma advertência se o horário indicado para a visita ultrapassar o fim da jornada;"

Deste modo, é evidente que as provas orais não correspondem com a jornada declinada pela r. decisão, eis que as testemunhas confirmaram o horário de labor indicado em sede contestatória , especialmente com relação às sextas-feiras, eis que a própria testemunha indicada pelo reclamante confirmou que a jornada neste dia é inferior, ao contrário do que restou disposto na r. sentença.

Ademais, a flexibilidade e liberdade estão diretamente ligadas à profissão de propagandista, sendo essencial que montem seus próprios roteiros e horários, uma vez que são eles quem agendam, diretamente, com os médicos, conforme também restou demonstrado:

TESTEMUNHA ELIZEU [00:28:14]: "Normalmente eu inicio às 08h da manhã e encerro às 17h30min; (... ) A gente tem essa flexibilidade né, de iniciar a jornada mais cedo, se eu iniciar às 06h da manhã, eu antecipo também o encerramento da jornada mais cedo né, então se eu antecipei em duas horas, eu antecipo o encerramento da minha jornada em duas horas; Ah, se eu tenho que ficar até mais tarde, então eu inicio a jornada mais tarde e trabalho até mais tarde também, então é onde a gente tem essa flexibilidade(...); Segunda a quinta é esse horário, na sexta é das 08h às 14h; (...) Refeição é 1h;"

Neste sentido, não merece prosperar a alegação do reclamante no sentido de que havia uma meta diária a ser seguida que ensejasse a extrapolação da jornada para realização, nem mesmo atividades que precisariam ser realizadas pós jornada de trabalho, tendo em vista que todas as suas atividades e visitas poderiam ser realizadas dentro das 08h30min de trabalho.

Enquanto propagandista, havia uma média de visitação, a qual sempre foi compatível com o horário declinado acima, ou seja, inexistia um número mínimo a ser seguido, conforme restou comprovado pelas testemunhas:

JUIZ [00:29:38]: "Geralmente você atende quantos clientes por dia? Quantos clientes por dia, mais ou menos em média?

TESTEMUNHA ELIZEU [00:29:43]: "A nossa média é em torno de 16"

(...)

ADVOGADA EUROFARMA [00:30:33]: "Elizeu, você falou que fazia uma média, mais ou menos de 16 visitas, havia uma punição se você não cumprisse essa média?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:30:41]: "Não, punição não"

TESTEMUNHA ROBSON (RT 0010370-23.2017.5.03.0070): "se não fizer todas as visitas agendadas não há punição, pode fazê-las depois e lançá-las;"

Importante destacar, ainda, a contradição do reclamante ao afirmar que o não cumprimento dessa suposta meta de visitas ensejaria em eventual desligamento pela empresa:

ADVOGADA EUROFARMA [00:10:23]: " se você não cumprisse essa média, você recebia alguma punição?"

DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE [00:10:40]: "recebia uma ligação no outro dia do porquê, porque você tem uma média a cumprir, então você recebia uma ligação no outro dia, ‘o que que aconteceu?’; então é institucionalizado, se você chegou num dia, sei lá, uma quarta-feira, deu 18h30min da tarde, 19h30min da tarde, da noite, e você não cumpriu as 15, 16, 18 visitas, média, você tinha que se virar pra achar esses médicos, porque se não, no outro dia você ia receber uma ligação, uma ligação questionando o porquê de não ter alcançado essa média;"

ADVOGADA EUROFARMA [00:11:15]: " mas você já recebeu alguma advertência ou alguma punição mesmo por não ter cumprido essa média, ou era só uma ligação mesmo pra entender o que estava acontecendo?"

DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE [00:11:24]: "é, você sabe que se você não cumprir isso é, por muitas vezes, você recebe chamamentos e tal e se você não cumprir, você vai ser desligado, basicamente era isso";

ADVOGADA EUROFARMA [00:11:39]: "você conhece alguém que foi desligado por não cumprir essa média?"

DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE [00:11:42]: "não, não sei, na verdade eu não sei"

O que há, de fato, é a orientação da empresa para que sejam realizadas visitas de 95% do painel médico durante cada ciclo de trabalho (4 semanas).

O painel de médicos do autor possuía entre 300 a 350 médicos cadastrados. Assim, levando em conta a orientação de cobertura de 95% dos médicos no ciclo, em média o autor teria que visitar 16,5 médicos por dia.

Restou comprovado, através da oitiva do Sr. Elizeu, que as visitas não demoram, em média, mais do que 5 minutos:

JUIZ [00:29:45]: "Quanto tempo você leva só no atendimento, não tô dizendo ali o tempo de espera, só o atendimento, em média?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:29:54]: "Em torno de dois, três minutos"

JUIZ [00:29:56]: "É rápido assim então?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:29:58]: "É rápido, a dinâmica ali depende muito do médico né, mas a média, tem médico que te dá liberdade de falar um pouco mais, dá pra trabalhar mais, tem médico que às um pouco menos, mas em média, dá em torno aí de uns três minutos aí"

Deste modo, restou comprovado que inexiste a necessidade de realização de horas extras para atingimento de uma suposta meta diária de visitação, tanto porque inexiste meta estipulada pela empresa, quanto pelo fato de que era possível realizar todas as visitas dentro da jornada do autor.

Não prosperam, também, as alegações do reclamante no sentido de que, após sua jornada de trabalho, realizava horas extras para cumprir determinadas relações de tarefas que lhe eram supostamente impostas por sua empregadora, tais como: envio de e- mails, elaboração de relatórios, envio de relatórios, preparar material de propaganda, análise das promoções da concorrência, estudo dos produtos, realizar pedidos, resposta à questionários.

Neste sentido, a testemunha Elizeu confirmou:

JUIZ [00:30:16]: "quanto tempo leva em média, mais ou menos, esse tempo de espera?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:30:19]: "em torno de 30 minutos, entre um médico e outro"

(...)

ADVOGADA EUROFARMA [00:30:56]: "No tempo de espera, que você comentou, de 30 minutos, o que você fazia?"

TESTEMUNHA ELIZEU [00:31:00]: "No tempo de espera, normalmente, eu aproveito pra lançar minhas visitas né, que é esse comentário né, da visita anterior, e se tiver algum, precisar fazer algum relatório, acessar alguma coisa, a gente tem a ferramenta do Ipad que dá pra gente olhar e fazer esses relatórios aí"

ADVOGADA EUROFARMA: "O Ipad tem ‘excel’?"

TESTEMUNHA ELIZEU: "Tem"

ADVOGADA EUROFARMA: "Você fazia relatório de despesa?"

TESTEMUNHA ELIZEU: "Sim"

ADVOGADA EUROFARMA: " Com que frequência você precisa fazer esse relatório de despesa?"

TESTEMUNHA ELIZEU: " Uma vez por mês a gente tem que enviar esse relatório para empresa né, aí fica a critério de cada funcionário né, se ele lançar as despesas diária, semanal, eu prefiro lançar na hora que eu pelo ali, aí eu já lanço ela."

ADVOGADA EUROFARMA: " E quanto tempo demora, mais ou menos, pra elaborar esse relatório de despesas?"

TESTEMUNHA ELIZEU: "Hoje é rápido o processo né, só lançar o valor e a data da nota ali, acho que uns quatro minutos você já consegue fazer tudo ali, se não deixar acumular né."

ADVOGADA EUROFARMA: Você consegue fazer todas as suas atividades burocráticas dentro da sua jornada de trabalho?

TESTEMUNHA ELIZEU: "Sim"

A orientação da reclamada sempre foi no sentido de que os registros de visitação deveriam ser feitos no momento que o empregado espera para ser atendido, até para preservar as informações colhidas anteriormente com o médico.

De todo modo, conforme restou comprovado, não era necessário qualquer envio de relatórios após o final do expediente, tendo em vista que a orientação da reclamada era diversa e que o reclamante detinha de tempo para fazer essas atividades entre uma visita e outra.

Feitas estas considerações, impugna-se, expressamente, o suposto trabalho extraordinário para executar atividades burocráticas de segunda a sexta-feira.

Assim, considerando que o autor não laborou extraordinariamente em qualquer dia da semana, não há que cogitar a remuneração em dobro dos referidos dias.

Não havia, portanto, atividades burocráticas a serem realizadas após o expediente, não se sustentando a alegação de trabalho extra diário em 01h30, as quais não procedem e não encontram amparo na realidade.

Ainda que assim não fosse, necessário esclarecer que a realização de atividades burocráticas se equipara ao regime de teletrabalho, consoante art. 75-B, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), in verbis:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Dessa forma, as eventuais atividades burocráticas desenvolvidas pelo reclamante não se configuraram como jornada extraordinário, eis que as regras do cômputo de horas não se aplicam aos trabalhadores em regime de teletrabalho, sendo que o referido regime não está sujeito ao controle de jornada, nos termos do art. 62, III, da CLT.

Evidente, portanto, que não há necessidade de realização de qualquer labor fora da jornada de trabalho.

Ou seja, evidente que, tivesse o autor laborando após o término da jornada contratada, estaria descumprindo as normas internas da empresa.

Nesse sentido, importante destacar que todas as assinaturas de e- mail da empresa possuem a seguinte mensagem:

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Assim, não só a vedação de labor extra está prevista no contrato de trabalho do autor e no manual do propagandista aplicável a todos, quanto está presente em todas as assinaturas de e-mails da empresa, a expressa menção acerca da desnecessidade de resposta a e-mails imediatamente, sendo que todas as comunicações internas devem ser feitas durante a jornada de trabalho.

Também, o reclamante não apresentou aos autos qualquer elemento que comprove seu labor extraordinário, ônus que lhe incumbia nos termos do artigo 373, I, do CPC e 818, I da CLT.

Assim, não merecem ser acolhidas integralmente as jornadas declinadas pelo autor e corroboradas pela sua testemunha, eis que destoantes da realidade.

Ante o exposto, requer seja negado provimento ao recurso autoral.

3.3. INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. Regular concessão.

Com relação ao tema, pretende a reforma da r. sentença, a qual foi proferida nos seguintes termos:

"Do contexto probatório existentes nos autos, considerada a média dos depoimentos colhidos das testemunhas, fixo o horário de trabalho do autor como sendo de 07h a 18:30h, de segunda a sexta- feira, com uma hora de intervalo para alimentação e descanso.

Considerando que o reclamante laborava externamente, tem-se que ele tinha maior liberdade na escolha do horário para o almoço, sendo razoável a sua fixação em uma hora diária, de segunda a sexta."

Ao contrário do que aduz o recorrente, não merece reparo a r. sentença, eis que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que o intervalo para refeição e descanso não era usufruído por, aproximadamente, 1h diária.

Em verdade, as testemunhas comprovaram o tempo de intervalo intrajornada:

TESTEMUNHA ELIZEU [00:28:14]: "Normalmente eu inicio às 08h da manhã e encerro às 17h30min; (...) A gente tem essa flexibilidade né, de iniciar a jornada mais cedo, se eu iniciar às 06h da manhã, eu antecipo também o encerramento da jornada mais cedo né, então se eu antecipei em duas horas, eu antecipo o encerramento da minha jornada em duas horas; Ah, se eu tenho que ficar até mais tarde, então eu inicio a jornada mais tarde e trabalho até mais tarde também, então é onde a gente tem essa flexibilidade( ...); Segunda a quinta é esse horário, na sexta é das 08h às 14h; (...) Refeição é 1h;"

TESTEMUNHA ROBSON (RT 0010370-23.2017.5.03.0070): "depoente informa que não é possível informar pausa inferior a uma hora, normalmente faz o intervalo completo; (...) normalmente começa às 8h e para às 17h30, com o último médico ou farmácia; (...) às sextas trabalhada seis horas, com pausa de quize minutos;

Registra-se, inclusive, que o sistema de registro de jornada não permitia que fossem lançadas visitas após as 14h00, sem que fosse registrado o horário de almoço, assim como não permitia que fossem realizadas atividades no sistema durante o horário destinado à refeição e descanso, o qual não poderia ser inferior a 1h diária.

Além disso, importante registrar, ainda, que o reclamante confessou, em audiência, que realizava intervalo de 1h de almoço pelo menos uma vez na semana:

JUIZ [00:04:11]: "Você alguma vez gozava 1h de intervalo?"

DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE: "Raras vezes sim"

JUIZ: "Com que frequência?"

DEPOIMENTO PESSOAL DO RECLAMANTE: "Uma vez por semana, mas via de regra não"

Evidente, portanto, que as alegações exordiais do reclamante não correspondem com a realidade, motivo pelo qual não se há falar em reforma da r. sentença quanto ao tópico em comento.

Entretanto, caso seja deferido o pedido do intervalo intrajornada, requer seja respeitada a alteração do art. 71, da CLT, trazida pela Lei 13.467/2017, a qual determina que o pagamento de horas extras referentes à não concessão ou concessão parcial do intrajornada deve se limitar apenas ao período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, §4°, da CLT).

3.4. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 e OJ 397 da SBDI-1/TST. Impossibilidade de reforma.

Pretende o recorrente a inaplicabilidade da Súmula 340 da SBDI- 1/TST ao caso concreto.

Quanto ao tema, eis os termos da r. decisão de embargos de declaração:

SÚMULA 340 DO TST

Esclareço que a Súmula 340 do TST deverá ser aplicada em relação à parte variável da remuneração (OJ 397, da SDI-1 do TST).

Posto isso, conheço dos embargos de declaração apresentados por RODRIGO RUAS DE JESUS SILVA e no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL, para prestar esclarecimentos quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, nos termos e fundamentos supra.

Deste modo, evidente que não merece reparo a r. sentença, eis que durante todo o contrato de trabalho do recorrente sua remuneração foi composta de parte salarial fixa e outra variável, o que por si só demonstra a incidência da Súmula 340/TST.

Neste sentido, vale citar o entendimento do TST:

[...] HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. SÚMULA N.° 340 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. - O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.° 340 do TST. - (Orientação Jurisprudencial n.° 397 desta Corte superior). Revelando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho, não há falar, no caso, em má-aplicação da Súmula n.° 340. Recurso de revista não conhecido. [...] (TST - RR: 1162005520025090322 116200-55.2002.5.09.0322, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 25/05/2011, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2011)

HORAS EXTRAS. CÁLCULO. COMISSIONISTA MISTO. SÚMULA 340 DO TST. APLICABILIDADE. A questão da possível incidência da Súmula 340/TST aos casos envolvendo comissionista misto já restou pacificada no âmbito daquela Col. Corte, que, a partir de diversos julgados, firmou posicionamento no sentido de que o enunciado constante do referido verbete não se limita apenas ao trabalhador remunerado unicamente por comissões, isto é, ao comissionista puro, mas também ao misto - ou impróprio -, cuja remuneração é composta de parte salarial fixa e outra variável. (TRT-10 - RO: 2543201110210009 DF 02543-2011-102-10-00-9 RO, Relator: Desembargadora Flávia Simões Falcão , Data de Julgamento: 05/09/2012, 1a Turma, Data de Publicação: 14/09/2012 no DEJT).

"4. Inaplicabilidade da Súmula 340 do TST. O reclamante defende a inaplicabilidade da Súmula 340 do TST e da OJ 397 da SDI-1 do TST, questionando tal entendimento jurisprudencial e invocando a aplicação da Súmula 264 do TST e OJ 97 da SDI-1 do TST.

Sem razão, contudo.

Recebendo o autor salário fixo e variável (prêmios), tem incidência ao caso a Súmula 340 do TST, corretamente aplicada em sentença , de seguinte teor:

"COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS - O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas".

Considero que tal parâmetro deve ser aplicado também em relação às horas extras decorrentes de intervalo interjornadas, pois referem-se igualmente à remuneração de sobrejornada de empregado que recebe salário fixo e variável." (ACÓRDÃO: 0020137-37.2014.5.04.0402 RO - DESEMBARGADORA DENISE PACHECO - Órgão Julgador: 7a Turma - RECORRENTE: LUIZ GUSTAVO PEREIRA, ZODIAC-PRODUTOS FARMACEUTICOS S.A. - RECORRIDO: LUIZ GUSTAVO PEREIRA, ZODIAC-PRODUTOS FARMACEUTICOS S.A. - Publicado 10/09/2015 DJE-JT )

"Em relação à aplicação da Súmula 340 do TST, é incontroverso que a reclamante recebia parte da remuneração de forma variável. Nesse sentido, em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, sob pena de haver o pagamento em duplicidade (o valor da parte variável mais o valor da hora).

Esse o entendimento que se extrai da Súmula 340 do TST ("COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamentetrabalhadas.") e da OJ 397 da SDI-1 do TST ("COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N.° 340 DO TST. O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.° 340 do TST.").

Não se diga que a matéria é mero critério de cálculo, em face do que dispõe a Orientação Jurisprudencial n° 34 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal Regional ("Ofende a coisa julgada a pretensão de observância da Sumula 340 do TST para cálculo das horas extras na fase de liquidação, quando ausente a determinação respectiva no título

executivo."), pois se extrai do seu conteúdo que na fase de conhecimento deve ser fixada sua observância ou não. Da mesma forma, não se faz diferenciação entre a parte variável se tratar de comissão ou prêmio, como se pode ver do posicionamento adotado por esta 11a Turma em relação ao tema, como se pode ver do julgamento do Recurso Ordinário 0001351- 65.2012.5.04.0029, levado a efeito em 13-03-2014 em acórdão unânime relatado pela Desembargadora Flávia Lorena Pacheco, do qual extraio o seguinte trecho:

A aplicação da Súmula 340 é consequência da determinação de observância da orientação supra transcrita [OJ 397 da SDI-1 do TST], que a ela se reporta pois versa sobre critério de cálculo das horas extras sobre a parte variável da remuneração. E não há falar em afronta ao art. 7°, XVI, da CF. De acordo com o entendimento jurisprudencial cristalizado pelo TST e adotado por esta Turma julgadora, tratando-se de empregado que recebe remuneração mista (o que é incontroverso no caso), em relação à parte fixa da remuneração são devidas as horas acrescidas de adicional de extraordinariedade e, quanto à parcela variável, é devido só esse adicional porquanto a hora em si já se encontra

contraprestada pelas comissões ou prêmios satisfeitos ao trabalhador.

Tampouco se trata de apurar quais prêmios "foram devidos pelo trabalho prestado em jornada normal e quais decorrem do trabalho em horário extraordinário". Não é esse o raciocínio do cálculo. Para a apuração do valor das horas extras na hipótese de comissionista misto interessam os valores globais no final do mês, ou seja, o valor total percebido a título de comissão/prêmio e o número de horas laboradas em horário normal e extraordinário. Outrossim, irrelevante a pretensa diferença entre comissões e prêmios, pois ambos configuram remuneração variável e a OJ referida não faz qualquer distinção entre essas parcelas. (TRT da 04a Região, 11a. Turma, 0001351- 65.2012.5.04.0029 RO, em 13/03/2014, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa, Desembargador Herbert Paulo Beck)

Assim, deve ser dado provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para determinar, quanto à apuração das horas extras relativas à remuneração variável (prêmios), a observância da Súmula 340 do TST e OJ n. 397 da SDI-I do TST ."

(ACÓRDÃO: 0001419-52.2011.5.04.0028 RO - DESEMBARGADOR JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA - Órgão Julgador: 11a Turma - RECORRENTE/RECORRIDO: PRODUTOS ROCHE QUÍMICOS E FARMACÊUTICOS S.A. e FERNANDA PEROTTONI- Publicado 18/07/2014 DJE- JT)

Dessa forma, considerando que o recorrente é comissionista misto ou impróprio, deverão ser aplicados os preceitos da Súmula 340 do TST e OJ 397 da SBDI-1/TST. Portanto, não há que se cogitar a reforma pretendida pelo recorrente, inclusive em relação às horas intervalares.

Por todo o exposto, requer seja negado provimento ao recurso ordinário do recorrente.

3.5. INAPLICÁVEL A DOBRA DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Quanto à dobra dos repousos semanais remunerados, comprovado que o recorrente não se ativou em dias destinados para descanso.

De todo modo, a Lei n° 605/49 dispõe o seguinte sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias feriados civis e religiosos:

Art. 1° Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

O art. 9° da mesma lei estabelece:

Art. 9°. Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

A jurisprudência admite que a ausência de trabalho, em alguns dias da semana e em períodos que ultrapassam as vinte e quatro horas consecutivas, atende à exigência de concessão do descanso semanal previsto nos artigos 67 da CLT e 1° da Lei n° 605 /49.

No mais, o reclamante já recebia corretamente os DSRs, conforme recibos de pagamento, bem como sempre desfrutou do regime de compensação e, além disso, desempenhava suas atividades externamente, nos termos do artigo 62 da CLT.

Além disso, cumpre esclarecer que o reclamante sempre adotou o regime de compensação, logo, eventuais deslocamentos aos domingos, sábados ou feriados eram devidamente compensados.

Do exposto, não há que se cogitar o pagamento em dobro dos repousos semanais remunerados, uma vez que todos os valores foram pagos corretamente ao autor, o que geraria bis in idem.

Por fim, caso seja deferida alguma verba na presente ação, requer seja observado o disposto na OJ n° 394, SBDI-1, do TST.

Dessa forma, requer-se o não provimento do recurso autoral.

3.6. CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS EM CASO DE DEFERIMENTO DE REMUNERAÇÃO EXTRAORDINÁRIA.

Caso reconhecido o direito às horas extras, o que se diz por especulação, o pedido deve se limitar ao que ultrapassar a 44a semanal. Neste sentido orienta-se o C. TST, verbis:

"A remuneração das horas extras deve ser efetuada levando-se em conta apenas o que exceder de 44h00 horas semanais. A condenação pelo excesso da jornada diária mais a extrapolação da jornada semanal, implica bis in idem, devendo ser afastada." ( TST-RR, 283.972/1996.0 , Ac. 3a Turma, Rel. Min. Antonio Fábio Ribeiro, In DJU 27/11/98, pág. 212).

Ressalta-se que no caso em tela o sábado é considerado dia útil não trabalhado, conforme pode-se observar nas convenções coletivas. Logo, o divisor aplicável ao caso é de 220, aplicando-se analogamente o disposto na Súmula 124, do C.TST.

Dessa maneira, caso seja a reclamada compelida ao pagamento de alguma hora extra, deverá ser observada a evolução salarial mensal e a exclusão dos dias de folgas, faltas, férias, feriados, afastamentos ou ausências injustificadas, devendo-se evitar, ainda, o dúplice pagamento nas férias fruídas, além da observância do adicional de 50% (previsto no art. 7°, XVI, da CF) e do divisor 220. Ainda, devem ser observadas a Súmula 340 e a OJs 394 e 397 da SBDI-1, do C.TST.

3.7. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Com relação ao tema, pretende o recorrente que seja reformada a r. sentença para aplicação do IPCA-E + juros para atualização dos créditos trabalhista, alternativamente, para que seja prorrogada para fase de execução a discussão da matéria, ainda de forma sucessiva, pretende que seja resguardado o direito à indenização suplementar, o que, evidentemente, não merece prosperar.

A questão da correção dos débitos trabalhistas foi pacificada pelo E. STF no julgamento das ADCs 58 e 59, concluído na sessão realizada em 18.12.2020, e em que foi determinada a aplicabilidade da taxa SELIC sem juros mensais.

Assim, conforme entendimento adotado pelo STF, após a citação, deverá ser considerada a taxa SELIC como taxa de juros do processo, sem a incidência de juros adicionais ou de outro índice de correção monetária, o que desde já se requer.

Ademais, não merece prosperar a pretensão do reclamante para que a questão seja postergada para a fase de execução, não só por ser prejudicial à celeridade do processo, mas por ser vedado ao magistrado proferir sentença ilíquida, não específica ou incerta, nos termos dos artigos 490 e 492, parágrafo único, do CPC:

"Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes.

Art. 492 (...)

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional."

Além disso, não merece prosperar, em absoluto, a pretensão do reclamante para que, na hipótese de aplicação do entendimento do STF proferido nas ADCs 58 e 59, seja deferido qualquer direito à indenização suplementar, eis que inexistente qualquer previsão legal neste sentido, sendo certo que a SELIC deverá ser utilizada tanto para atualização como taxa de juros.

Deste modo, inexistindo qualquer dano pela aplicação da SELIC, evidente que não se há falar em indenização.

Assim, inviável a pretensão do reclamante, devendo ser mantida a r.

sentença quanto ao tema.

4. EFEITO DEVOLUTIVO. Súmula 393 do C. TST.

Sem prejuízo do asseverado nos tópicos precedentes, a recorrida remete-se a todos os argumentos de defesa expendidos ao longo do processamento, de forma a devolvê-los a esta E. Corte Regional, na forma prevista pela Súmula 393 do C. TST.

CONCLUSÃO

Do exposto, requer seja negado provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor.

(assinado eletronicamente)

Nome

00.000 OAB/UF

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