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26 de Julho de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0037

Contestação - Ação Adicional Noturno

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 25/08/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: NomeE COMERCIO LOREMI LTDA - EPP

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome

RECLAMADO: NomeE PARTICIPACOES LTDA

TERCEIRO INTERESSADO: TOKIO MARINE SEGURADORA S.A.

ADVOGADO: FERNANDA DORNBUSCH FARIAS LOBO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 37a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ , por seu advogado que este subscreve, conforme procuração inclusa, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA , movida Nome, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelos motivos a seguir aduzidos:

Sob as mais infundadas alegações, diz a Reclamante, em sua exordial de fls., fazer jus da 1a Reclamada os pedidos elencados na exordial. Da 2a Reclamada : condenação subsidiária. Atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

1. PRELIMINARES 1.1 Da Carência da Ação

Imperioso registrar, em respeito aos ditames constitucionais do acesso à Justiça, que há distinção entre o direito de demanda e o direito de ação. O primeiro, desprovido em sua essência de pressupostos, concretiza-se com a simples postulação perante o órgão jurisdicional, o que não lhe garante êxito. Já o direito de ação, para seu regular exercício, depende da existência de condições, quais sejam: a legitimidade e o interesse de agir.

Como se constatará adiante, o Reclamante exerce mero direito de demanda e não direito de ação, uma vez que está ausente, quanto à 2a Reclamada (Metrô), a legitimidade passiva.

1.2 Da Ilegitimidade de Parte

Preliminarmente, a Reclamada aduz sua ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM .

A 2a Reclamada, METRÔ, preambularmente, requer seja decretada a sua ilegitimidade de parte, posto que o Reclamante jamais fora seu empregado , a teor do artigo 3o consolidado.

"ART. 3o - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salários".

A legitimidade de parte, sob o aspecto ordinário, representa a coincidência entre a titularidade da relação material e os ocupantes da relação processual. Desta forma, de acordo com informações angariadas na petição inicial, pode-se afirmar que possuem legitimidade para litigar no presente processo apenas o Reclamante e a 1a Reclamada.

Pela análise do artigo, supra, identificamos como elementar requisito para a caracterização do vínculo empregatício a presença dos seguintes elementos: pessoalidade

(destacando que o empregado necessariamente deve ser pessoa física), onerosidade, subordinação e habitualidade.

Outrossim, não estando presentes elementos caracterizados, na pessoa do Reclamante, não pode jamais ter existido pacto laboral com a 2a Reclamada, METRÔ, mesmo porque inexistem provas do alegado.

Cumpre notar, que a contestante mantém Contrato de Prestação de Serviços com a 1a reclamada NomeE COMÉRCIO LOREMI LTDA, conforme contratos no (00)00000-0000e no (00)00000-0000(doc. anexo) .

De se verificar, do mencionado contrato, que a 1a Reclamada responde pelos encargos trabalhistas e sociais, sendo absolutamente responsável pelas exigências trabalhistas relativas aos seus empregados, como bem previsto nas cláusulas contratuais, sendo a única legitimada a figurar no polo passivo, pois é esta que arcará com as consequências econômicas da remota procedência do pedido.

Face ao exposto, em razão de ser a 2a Reclamada METRÔ, parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação requer sua EXCLUSÃO DA LIDE, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Novo Código de Processo Civil.

1.3 Da Prescrição Quinquenal

Como último tópico preliminar, não se entendendo pela sua exclusão da lide, como pedido acima, suscita a 2a Reclamada, nesta hipótese, a prescrição da pretensão de a Reclamante a acionar por eventuais direitos anteriores a 05 (cinco) anos da propositura da presente reclamação, nos exatos termos do artigo 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal.

2. DO MÉRITO:

2.1. Da Impossibilidade Jurídica da Responsabilidade Subsidiária.

A doutrina mais avisada sempre questionou a possibilidade jurídica do pedido inserida no art. 267 inciso VI do CPC/73, uma vez que apesar do texto dizer que se

tratava de condição de ação, majoritariamente, seria na realidade questão de mérito.

Nesse sentido BEDAQUE com singular maestria explica:

“se o juiz, ao examinar a inicial, verifica existir vedação expressa no ordenamento jurídico

material ao pedido do autor, deve indeferi-la liminarmente por impossibilidade jurídica, extinguindo o processo. Esse resultado, todavia, implica solução definitiva da crise de direito material. Embora tal conclusão seja possível mediante simples exame da inicial, o julgamento põe fim ao litígio, pois o autor não tem o direito afirmado . Pedido juridicamente impossível equivale substancialmente ao julgamento antecipado com fundamento no art. 330, I, do CPC. A pretensão deduzida pelo autor não encontra amparo no ordenamento jurídico e, por isso, deve ser rejeitada. Tanto faz que essa conclusão seja possível desde logo, porque manifesta a inadmissibilidade, ou dependa de reflexão maior por parte do juiz sobre a questão de direito.” 1 (g.n.)

Dessa forma, o art. 485 inc. VI do novo diploma adjetivo demostra que o legislador acatou as críticas da doutrina majoritária e assim suprimiu o ultrapassado termo “possibilidade jurídica do pedido” e finalmente inserindo-se no campo das discussões de mérito. A consequência imediata de tal medida é a prolação da sentença com resolução de mérito (487 inc. I).

A impossibilidade jurídica do pedido, nos traços da teoria mais aceita, aflora-se quando o pleito da parte encontra obstáculo no ordenamento jurídico. Os exemplos clássicos, típicos do direito civil, são a impossibilidade de cobrança de dívida advinda de jogos de azar e a impossibilidade de prisão civil por razões outras que não as autorizadas no artigo 5o, inciso LXVII, da Constituição Federal.

No caso em tela tratamos do pleito de responsabilidade subsidiária do Poder Público , nas hipóteses de contratação de prestação de serviço por intermédio de certame licitatório. Com efeito, há expressa previsão no artigo 71, § 1o, Lei 8.666/93, nos seguintes termos:

1 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros,

2010, p. 270.

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. ( Redação dada pela Lei no 9.032, de 28.04.95 )

Como explanaremos em tópico próprio, impende destacar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADC 16, entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1o da lei 8.666/96. Em decorrência do advento desta decisão concentrada, recentemente o C. TST alterou o teor da súmula 331, adequando o entendimento ao ordenamento jurídico vigente.

Com efeito, o julgador ao fundamentar o decisum não poderá negar a eficácia do dispositivo em cotejo. A clareza do texto legal impede maiores inovações interpretativas, sob pena de usurpação da competência do Poder Legislativo. O entendimento do STF há de ser respeitado, podendo resultar de sua inobservância o manuseio da RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL, prejudicando a posição processual do Reclamante em face das reclamadas.

Desta feita, não goza de possibilidade jurídica o pleito do Reclamante, uma vez que há expressa previsão legal (não declarada inconstitucional) vedando-o. Lembre-se que a responsabilidade subsidiária é prevista em lei apenas nos casos de empreitada, nos termos do art. 455 da CLT, que atribui aos empregados o direito de reclamação contra o empreiteiro principal, apesar de a obrigação ser do subempreiteiro, hipótese não configurada no caso em tela, como pretende o Reclamante. A Companhia do Metropolitano não é empresa construtora ou incorporadora, nos termos da OJ 191 da SDI-1.

Inexiste na legislação do trabalho outro caso em que seria prevista a responsabilidade subsidiária, não se podendo admitir condenação em dissonância com a lei, sob pena de restar ferido o preceito do art. 5o, II, da Constituição.

Por todas as obrigações contratuais assumidas pela 1a Reclamada, DEDETIZADORA LOREMI LTDA, é ela quem deve arcar com o pagamento das verbas porventura devidas ao Reclamante para que se observe e respeite o ordenamento jurídico.

Assim, requer-se a extinção do presente feito, com resolução do mérito, no termos do art. 487 inc. I do Código de Processo Civil, uma vez que inexiste o vínculo com a contestante sendo que sequer foi requerido o mesmo, não havendo como formular os pedidos constantes da exordial, que são consequência do mencionado liame.

Não obstante o retro arguido e em prestígio ao princípio da eventualidade, caso não sejam acolhidas as preliminares arguidas, passamos a elencar nossas irresignações quanto ao mérito.

2.1.2 Do Contrato de Trabalho

A presente reclamação não deve prosperar, uma vez que diverge da realidade dos fatos, como será sobejamente demonstrado em regular instrução processual. Os pedidos formulados pelo Reclamante são nitidamente duvidosos, de tal sorte que fogem às disposições imposta por lei.

A 2a Reclamada, METRÔ, nas datas constantes dos contratos em anexo ( d , firmou com a DEDETIZADORA LOREMI LTDA . , contrato de prestação de serviços, onde tal empresa se comprometia a prestação, senão vejamos:

 CN_(00)00000-0000

 CN.00000-00

Assim sendo, a 2a Reclamada, em momento algum contratou o Reclamante, nem tampouco a assalariou, sendo certo que ele prestou serviços como empregado da 1a reclamada, pois foi esta empresa prestadora de serviços, quem admitiu, assalariou, e lhe deu ordens, como será cabalmente provado no contrato anexo, bem como em regular instrução processual.

Consequentemente, não há que se falar em responsabilidade subsidiária, entre a 2a Reclamada e o Reclamante, improcedendo assim todos os outros pedidos da inicial e seus reflexos.

Assim sendo, a ora 2a Reclamada impugna e contesta os pedidos por não ter nenhum controle sobre a Reclamante, nos termos do art. 341, inciso III, do NCPC, tendo em vista que nunca foi seu empregado, apenas prestou serviços para a 2a Reclamada, METRÔ, conforme dispõe do contrato de prestação de serviços entre a DEDETIZADORA LOREMI LTDA. e CIA DO METRÔ (doc. anexo).

2.2 Da Afronta ao Ordenamento Jurídico

2.2.1 DA LEI FEDERAL 8.666/93 – ART. 71, § 1o

A Reclamante entende como necessário a presença da 2a Reclamada no polo passivo da demanda, para responder subsidiariamente, mas, como mostraremos a frente, isto não é possível.

A 2a Reclamada, conforme demonstrado nos autos, por sua “Lei de Criação”, é uma sociedade de economia mista, ou seja, para contratar a mesma está totalmente vinculada à LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da CF/88).

Como está submetida à Lei de Licitações (Lei no 8.666/93), a 2a Reclamada, para qualquer contratação (de compra ou de prestação de serviços) efetua um rígido procedimento de seleção determinado por Lei, que lhe tira qualquer opção de escolha quanto ao titular do futuro contrato.

É justamente na culpa in eligendo , do Direito Civil, que se fundamenta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ou seja, se escolheu mal seu prestador de serviços é responsável pelos danos causados por sua má escolha. A subserviência ao certame licitatório tem o justo condão de afastar tal modalidade de responsabilidade.

Não existe responsabilidade subsidiária neste caso, nem mesmo se nos apegarmos ao disposto no item IV, da Súmula 331, em sua redação anterior , pois como mostraremos a frente, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho equivocou-se, pois uma orientação jurisprudencial não deve se sobrepor a uma lei.

Após o exame do teor do art. 71, § 1o, da citada Lei, fica claro que não há nenhuma responsabilidade da 2a Reclamada, que, aliás, como já demonstrado, é parte ilegítima para figurar na presente reclamação.

Ante o exposto, requer-se a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação à 2a Reclamada, tendo em vista a ilegitimidade passiva do METRÔ na presente reclamação trabalhista.

2.2.2 Da Decisão de Procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade No 16 e da Responsabilidade Subsidiária

A ADC no 16 teve por objeto a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, com redação dada pela Lei Federal no 9.032/95.

A propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade se deu em razão de o Tribunal Superior do Trabalho, assim como os demais órgãos da Justiça Obreira, diuturnamente negarem vigência ao comando normativo expresso no art. 71, § 1o, da Lei Federal 8.666/93.

Vejamos o conteúdo da norma:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (g.n.)

Note-se que, o art. 1o da Lei Federal 8.666/93, estabelece expressamente a aplicação de seu comando normativo à Administração Direta e Indireta dos Estados, incluindo as sociedades de economia mista:

“Art. 1o. Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados , do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta , os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.” (g.n.)

Em clara afronta ao texto legal, o C. TST editou súmula de jurisprudência dominante (Súmula 331) responsabilizando subsidiariamente, tanto a Administração Direta quanto a Indireta, pelos débitos trabalhistas das empresas prestadoras de serviço contratadas por estes entes. Vejamos o conteúdo da súmula antes de sua alteração:

- SÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas , por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações , inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que haja participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (g.n.)

Reconhecendo o flagrante desrespeito ao art. 5o, II, da CF, em sessão plenária realizada em 24 de novembro de 2010, o STF julgou procedente por maioria de votos a ADC 16 , declarando a constitucionalidade do comando normativo inserto no art. 71, § 1o, da Lei Federal 8.666/93 .

Deste modo, restou absolutamente prejudicado o quanto expresso no inciso IV, da Súmula 331 do C. TST.

Com efeito, nos termos do art. 102, § 2o, da Constituição Federal, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e possuem efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal.

Neste sentido, os ilustres doutrinadores Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: “Proferida a declaração de

constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência” 2 .

Nestes termos, temos que agora o art. 71, § 1o, da Lei Federal 8.666/93 goza de presunção absoluta de constitucionalidade . Seu comando normativo não pode mais ser posto em xeque, sob pena de afronta à decisão exarada pelo STF, a quem cabe decidir por último acerca da constitucionalidade das normas.

A jurisprudência do C. TST já começa a se curvar diante do advento da ADC 16, TRANSCREVEMOS RECENTÍSSIMA DECISÃO DA 4a TURMA DO TST:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.o, da Lei n.o 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.o 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.o, da Lei n.o 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando , gera a responsabilidade subsidiária da União. Não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido ” 3 . (g.n.)

Impende destacar que já há julgados da 1a Instância Bandeirante, contemplando a força vinculante da ADC 16:

2 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires

Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. 5o ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva 2010 – pag 1464/1465.

3 TST, 4a Turma, Proc. 79840-91.2009.5.03.0145, Rel. Maria de Assis Calsing, 16/02/2011

“(...) Contudo, por força da Ação Declaratória de Constitucionalidade no 16, em 24/11/2010 o E. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o referido § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 é constitucional e, portanto, deve ser observado na presente ação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,

fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (...)

Deve-se considerar, ainda, a aplicação do diploma legal em tela à segunda

Reclamada, conforme disciplina seu art. 1º, parágrafo único: Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Pelo exposto, com fundamento na r. decisão proferida na Ação Declaratória de

Constitucionalidade no 16, REJEITO os pedidos formulados pelo Reclamante em face da segunda Reclamada (COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO METRÔ) 4 . (G.N)

Deste modo, impõe-se e requer-se, sem dúvida, a improcedência da ação em relação à 2a Reclamada, com fulcro no art. 487, I do Código de Processo Civil.

2.2.3 Da Ausência de Culpa da 2a Reclamada na Fiscalização do Contrato com a 1a Reclamada

Alega genericamente a exordial que faz jus a Reclamante à condenação subsidiária do METRÔ pelas verbas trabalhistas devidas pela 1a Reclamada, e isto tão- somente por ter sido a 2a Reclamada tomadora dos serviços daquela.

Vê-se, portanto, que a Reclamante sequer especifica qual seria a culpa do METRÔ , enquanto tomador dos serviços da 1a Reclamada.

Nesse mesmo sentido foi a decisão da MM juíza, Dra Fernanda

4 Proc. (00)00000-0000.66.2010.5.02.0088, 88a VT, Juiz LUCIANO LOFRANO CAPASCIUTTI

Zanon Marchetti, da 60aVara do Trabalho da Barra Funda, 21/07/2016 Proc: 1000610- 27.2016.5.02.0060:

“...rejeito o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada, visto que não há provas nos autos de omissão da tomadora em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada . Ao contrário: a vasta documentação colacionada demonstra que houve, de fato, fiscalização. Assim, em obediência jurídica ao decidido pelo STF no julgamento da ADC no 16, rejeito o pedido...”(g.n).

Sendo fato constitutivo do seu direito, não se vislumbrando aqui qualquer hipótese de inversão do ônus da prova, e não podendo ser presumida culpa , deve-se ter por irremediavelmente afastada qualquer hipótese de culpa da 2a Reclamada na fiscalização do contrato com a 1a Reclamada, o que impede a sua responsabilização subsidiária, diante da ausência de especificação e prova da suposta culpa do METRÔ.

Em atenção, no entanto, ao princípio da eventualidade, no subtópico seguinte será explorada em mais detalhes a eventual aplicabilidade das hipóteses de culpa na fiscalização do contrato de prestação de serviços da 1a com a 2a Reclamada.

2.2.4 Da Suposta Culpa “IN ELIGENDO” e “IN VIGILANDO”

O Reclamante entende como necessária a presença da 2a Reclamada no polo passivo da demanda, para responder subsidiariamente. Mas, como mostraremos a frente, isto não é possível.

A 2a Reclamada é uma sociedade de economia mista e, sendo assim, para contratar, está totalmente vinculada à LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (Lei 8.666 de 21 de junho de 1993, que regulamentou o artigo 37, inciso XXI, da CF/88).

Como está submetida à Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), a 2a Reclamada , para qualquer contratação (de compra ou de prestação de serviços), efetua um rígido

procedimento de seleção determinado por Lei, que lhe tira qualquer opção de escolha quanto ao titular do futuro contrato.

Assim, com relação à culpa “in eligendo”, a subserviência ao certame licitatório tem o justo condão de afastar tal modalidade de responsabilidade.

Já com relação à suposta culpa “in vigilando”, há que se esclarecer que a 2a Reclamada efetua uma rígida fiscalização macro das atividades das empresas que lhe prestam serviços. Verifica a distribuição de EPI ́s, as condições de segurança relacionadas aos prestadores de serviço etc.

Portanto, a parte não se omite do dever de acompanhar os aspectos macro da labuta dos contratados, especialmente no que tange à saúde e higiene no ambiente de trabalho. A observância aos preceitos da CLT e à legislação previdenciária é um requisito objetivo do edital de licitação, ônus que a parte realmente cumpriu.

No mais, supor que o contratante de serviços terceirizados deva fiscalizar minimamente a regularidade do contrato de trabalho de todos os funcionários de suas contratadas é o mesmo que inviabilizar a terceirização dos serviços.

Assim, pelo exposto, impõe-se e requer-se, sem dúvida, a improcedência da ação em relação à 2a Reclamada , com fulcro no art. 487 inc. I do Código de Processo Civil.

2.2.5 Da Nova Redação da Súmula 331 do C. TST

Diante da decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, o C. TST entendeu por bem rever o seu entendimento consubstanciado na súmula 331, posto ser patente o descompasso existente entre a súmula e o ordenamento jurídico. Eis a nova redação da súmula 331, IV do C. TST.

- SÚMULA 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – (nova redação) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (g. n.)

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Analisando o inciso V, só podemos cogitar de uma responsabilidade do ente público, quando há a comprovação de culpa no cumprimento da lei 8.666/93. A súmula é bastante clara ao dispor que tal responsabilidade não decorre de um simples inadimplemento das obrigações, crucial comprovar a culpa do ente administrativo.

Diante da redação, lícito inferir que nesta seara não se admite presunções ou, mesmo, inversão do ônus probatório, é dever do Reclamante demonstrar de modo cabal que a contestante descuidou dos deveres genéricos de bem fiscalizar o contrato.

A espartana exordial peca por não apontar qualquer comportamento da contestante que poderia ensejar uma responsabilidade subsidiária, pelo descumprimento da lei 8.666/93. Como bem pontua a nova súmula 331, o mero inadimplemento das verbas trabalhistas pela 1a reclamada, por si só, não proporciona qualquer indução de culpa do ente administrativo.

Portanto, de inteira aplicação, o novo inciso V da súmula 331 do C. TST, devendo ser prontamente afastada a condenação em responsabilidade subsidiária.

3. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DA 2a Reclamada (METRÔ)

Subsidiariamente, na improvável hipótese de vir a ser a 2a Reclamada, METRÔ, condenada à responsabilidade subsidiária pelas verbas deferidas no presente feito, pertinentes sejam feitos, neste caso, alguns pedidos.

3.1 Do Benefício de Ordem em Eventual Execução

Vindo a ser condenada a 2a Reclamada à responsabilidade subsidiária, seja expressamente disposto pela r. sentença benefício de ordem em favor do METRÔ , na hipótese de vir a ser frustrada eventual execução contra a 1a Reclamada.

Isto porque, estando a 2a Reclamada (METRÔ) na condição de tomadora dos serviços da 1a Reclamada (LOREMI LTDA), devem ser esgotados todos os meios de execução contra a 1a Reclamada, para apenas e somente neste caso vir a se iniciar eventual execução contra a 2a Reclamada.

Pede-se, portanto, expressa determinação, pela r. sentença, de observância da ordem de subsidiariedade de eventual execução .

4. DA JUSTIÇA GRATUITA

No que diz respeito ao pedido de justiça gratuita, encontram-se ausentes os pressupostos exigíveis pela Lei no 1.060/50 (com redação da Lei no 7.155/83), já que a Reclamante, dispondo de advogado próprio, não pode ser enquadrado na condição de miserável:

Nos termos do art. 14 da L. 5.584/70 a assistência judiciária a que se refere a L. 1.060/50, será prestada pelo Sindicato profissional a que pertencer o trabalhador. A contratação de advogado particular é incompatível com a alegação de miserabilidade jurídica. 5

A concessão do benefício da Justiça Gratuita possibilita o acesso a Justiça para as pessoas carentes de recursos que necessitam da tutela do Estado para dirimir seus conflitos. O uso indevido de tal prerrogativa acarreta prejuízo aos reais merecedores do benefício, tendo em vista que tal postura aumenta o número de demandas sub judice , tornando mais demorada a prestação jurisdicional.

O aplicador do direito deve estar atento às características de cada caso para não dispensar tratamento idêntico a pessoas desiguais, maculando o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5o, caput, da Constituição Federal.

Se admitirmos que basta um simples parágrafo em um pedaço de papel para que alguém possa manter uma lide por anos, levando às Cortes Superiores a mais esdrúxula das teses, somente por ser “pobre na acepção jurídica do termo”, é colaborar para agravar a situação de saturação e sobrecarga a que o Poder Judiciário está submetido nos dias atuais.

Pela clara e inequívoca redação do artigo 790, § 3o, da CLT, é uma faculdade do juiz ou órgão julgador conceder o benefício da Justiça Gratuita.

Nunca é demais ressaltar que a presunção de veracidade da declaração de pobreza, nos termos da Lei 7.115/83 não é absoluta, ou seja, da análise dos demais elementos

5 TST, RO-MS, 153.674/94.1, Vantuil Abdala, Ac. SBDI-2775/96

presentes nos autos, o julgador pode extrair a convicção de que o postulante aos benefícios da Justiça Gratuita não faz jus ao seu deferimento.

A síntese da questão da concessão da Justiça Gratuita de forma indiscriminada e os prejuízos decorrentes desta postura contrária ao bom senso que deve nortear a conduta do julgador pode ser observada nos seguintes acórdãos proferidos por esta Egrégia Corte Regional:

Litigante de má-fé. Justiça Gratuita. Indeferimento. A CLT, art. 790, parágrafo 3o assegura o direito à concessão da justiça gratuita, "...inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família." A concessão do benefício não obedece a critério interpretativo do Juiz; comprovado o estado de penúria para fins processuais, a gratuidade deve ser outorgada, tanto é assim que a lei faculta ao Magistrado deferi-la até mesmo de oficio. Nada obstante os ditames da lei, a hipossuficiência não é um salvo-conduto que permita ao trabalhador se utilizar do processo sem a observância dos princípios da lealdade e da boa-fé, princípios estes insculpidos no CPC, art. 14, inciso II. A boa-fé é condição presumida para a concessão da justiça gratuita; por princípio, é contra a mens legis a edição de norma jurídica que proteja os interesses do litigante de má-fé. O processo é a via instrumental de que se utiliza o jurisdicionado para fazer valer o seu direito, possibilitando à parte contra quem se deduz a pretensão formular a sua defesa; estabelecida a lide, cabe ao Estado o exercício da jurisdição, em caráter substitutivo à vontade das partes. A concessão do benefício, neste caso, representa um paradoxo ao próprio conceito de justiça; equiparar os bons e os maus, e alçá-los à esfera de proteção do Estado, sem distinção, é um incentivo à má conduta processual. Liberar o improbus litigator do pagamento de taxas e emolumentos pelo acionamento indevido da máquina judiciária é atentar contra os próprios ditames da Justiça Social que propugnam, entre outros, a tramitação rápida de suas lides. O ingresso de ações, ainda que motivadas por pretensões espúrias, obriga à intervenção judicial e alarga o prazo de espera do trabalhador, que, de forma lídima, se vale do Judiciário para resguardar os seus interesses. 6 (grifos nossos)

“A presunção advinda da declaração de pobreza prevista no art. 1o., da lei 7.115/83, pode ser elidida se os demais elementos constantes dos autos revelarem que o Reclamante não é pobre e tem condições de arcar com as custas processuais. Nesse

6 TRT 2a. Região – proc. (00)00000-0000– 8a. Turma – Rel. Des. Rovirso Aparecido Boldo – DOESP 13.12.2005

caso, a isenção no pagamento das despesas do processo deve ser evitada, pois não há como se conceder os benefícios da assistência judiciária gratuita, em situação desconectada de sua finalidade, sem onerar indevidamente o erário público”. 7

Sendo assim, improcede o pleito de justiça gratuita.

5. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Despropositado o pedido de condenação das Reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios, na forma de indenização pelas despesas havidas com a contratação de advogado (art. 404 do Código Civil de 2002).

No processo do trabalho somente são devidos honorários advocatícios, conforme arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70 e OJ 305 da SDI-1 do TST, diante da ocorrência simultânea de três requisitos :

1. gratuidade da prestação jurisdicional; 2. assistência do empregado pelo respectivo sindicato profissional (requisito ausente);

3. e sucumbência do empregador.

Faltando qualquer destes três requisitos, por ainda subsistir o “jus postulandi” das partes (art. 791 da CLT), é facultativa a contratação de advogado particular, não sendo devidos honorários advocatícios (Súmulas 219 e 329 do TST).

Isto decorre do fato de que, mesmo que o trabalhador não exerça o “jus postulandi” , poderia ter se valido da assistência sindical gratuita, independentemente de filiação, por ser tal encargo múnus do sindicato (art. 14 da Lei 5.584/70), não sendo aplicáveis ao caso os arts. 389 ou 404 do CC/02, diante da previsão específica da assistência judiciária pelo sindicato, na legislação trabalhista, e da subsistência do “jus postulandi” .

7 TRT – 2a Região – 1a T., Acórdão no (00)00000-0000, Rel. Juiz Pedro NomeSampaio Garcia, DOESP

19.09.2006

Nota-se que o artigo 133, da Constituição Federal não criou a obrigatoriedade do pagamento de honorários advocatícios. Este dispositivo simplesmente trouxe para o plano constitucional aquilo que está previsto em lei ordinária, não derrogando, portanto, a Lei 5.584/70 ou mesmo a Súmula no 219 do C. TST, que foram, assim, recepcionados.

SÚMULA – 219: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

Sendo assim, o Reclamante não foi obrigada a contratar advogado particular para ingressar em juízo , já que, se eventualmente não possui condições de arcar com os honorários advocatícios, poderia se socorrer do sindicato da categoria .

Desta forma, incabível o pedido, conforme têm decidido por reiteradas vezes os Tribunais:

HONORÁRIOS DO ADVOGADO JUSTIÇA DO TRABALHO-CF/88: No processo do trabalho os honorários advocatícios são regulados pela Lei no 5584/70, que não foi revogada pelo art. 133 da Constituição Federal vigente. A disposição constitucional trata de matéria diferente. O fato de o advogado ser indispensável à administração da justiça não implica no direito incondicional ao percebimento de honorários advocatícios da parte sucumbente. A lei anteriormente mencionada regula exatamente como será remunerado o causídico, quando prestar assistência na Justiça do Trabalho” (Ac. um. da 1a T. do TST-RR 5850/89.4-Rel.Min.Fernando Damasceno, convocado-j.12.03.90- Recte.: Bandeirantes S/A.; Recdo.: José Matias d'Oliveira-DJU I 29.06.90, p. 6412-ementa oficial in no 17/90, pág. 263, ementa no 4131.)

Honorários advocatícios. A jurisprudência uniforme do TST (Súmula 329) mantém atual o jus postulandi assegurado pelo art. 791 da CLT. A contratação de advogado representa uma opção do autor que detém a capacidade postulatória. De modo que não se poderia, pelo exercício dessa faculdade, atribuir ao litigante vencido o pagamento das despesas desnecessárias assumidas pelo vencedor". (TRT – 2a. Região – proc. (00)00000-0000– 06a. Turma – Relatora Juíza Ivani Contini Bramante – 15.08.06)

RECURSO ORDINÁRIO. I. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. A natureza jurídica dos honorários de advogado é de essência eminentemente alimentar, destinada ao profissional. Assim, é inaplicável o art. 404 do Código Civil, destinado a reparar perda. (TRT – 2a. Região – proc. (00)00000-0000– 11a. Turma – Relator Juiz NomeFrancisco Berardo – 15.08.06)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA." JUS POSTULANDI ". AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA LEI No 5.584/70. ENTENDIMENTO DAS SÚMULAS Nos 219 E 329 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL No 305 DO C. TST. Na esfera da Justiça do Trabalho, deve ser assegurado ao trabalhador amplo acesso à justiça. Assim, vige a disposição que permite o" jus postulandi "e suas consequências. Portanto, não há que se falar em indenização, pois não há ato ilícito ou culpa, na medida em que não há obrigatoriedade de contratar advogado, bastando comparecer ao setor de reclamações verbais. Destarte, se a reclamante não se encontra assistido pelo sindicato de classe, não faz jus aos honorários advocatícios, por não preenchidos os requisitos da Lei no 5.584/70 e pela não observância do entendimento esposado pelas Súmulas nos 219 e 329 e pela Orientação Jurisprudencial no 305 do C. TST. (TRT – 2a. Região – proc. (00)00000-0000– 12a. Turma – Relator Juiz Delvio Buffulin – 01.06.2006)

Indevidos, portanto, honorários advocatícios na remota e improvável hipótese de sucumbência das Reclamadas.

6. DAS VERBAS RECLAMADAS

Durante o contrato de trabalho havido com a NomeE COMERCIO LOREMI LTDA, acredita a 2a Reclamada que recebeu o Reclamante todas as quantias que lhe eram devidas, sendo-lhe defeso auferir quaisquer outras

verbas a que título for. Assim, nada mais será necessário consignar para o fim de demonstrar a improcedência de todos os pedidos formulados nestes autos, face à total inoportunidade e falta de fundamentos, de fato e de direito, decorrentes das pretensões deduzidas na exordial de fls., não fazendo jus, o Reclamante, a quaisquer direitos.

Indevido o pedido de juros e correção monetária, pois não sendo devido o principal, insubsistente o acessório na forma do disposto no art. 59 do Código Civil, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista. Assim sendo, impugna a Reclamada ora Contestante, todos os documentos e petição inicial, porque divorciados na realidade fática jurídica ante os argumentos lançados nesta defesa.

Ex positis , postula a Reclamada a total improcedência da reclamatória com a condenação do Reclamante nas cominações legais cabíveis. Contudo, caso não seja este o entendimento deste D. Juízo, a Reclamada, em atenção ao princípio da eventualidade, requer o seguinte:

a) - que a apuração de todas e quaisquer verbas se dê em regular execução de sentença;

b) - o direito de compensar valores, a teor do art. 767 da CLT;

c) - a observância de eventual prescrição cabível;

d) - autorização para realizar os descontos previdenciários e fiscais, quando cabíveis, de

acordo com os artigos 43 e 44 da Lei no 8.212/91 e Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça;

e) - não aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT, ante o caráter controverso das verbas pleiteadas;

f) - a impugnação de todos os valores mencionados na exordial de fls., não só por não

serem devidos, bem como por não se reconhecer qual o critério utilizado para a eventual arbitrária" apuração "realizada pelo Reclamante;

g) - que eventual responsabilização subsidiária se dê somente em relação ao período

em que o Reclamante teria prestado serviços para a 2a Reclamada.

7. CONCLUSÃO

Ante o exposto, a Reclamada requer seja recebida e autuada a presente Contestação, para, sendo acolhidas as razões nela aduzidas, vir a reclamação a ser julgada totalmente IMPROCEDENTE , sem qualquer ônus para a Reclamada, com a condenação do Reclamante ao pagamento das custas processuais e demais cominações legais.

Requer, ainda, sejam todas as intimações e publicações feitas em nome dos seus patronos, Nome, 00.000 OAB/UFe Nome, 00.000 OAB/UF, com endereço à Endereçopara tanto as necessárias anotações nas contracapas dos autos, sob pena de nulidade , conforme Súmula 427 do C. TST.

Protesta pela produção de todo gênero de provas em direito admitidas, especialmente pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso (Súmula 74 do

C. TST), inquirição de testemunhas, juntada de documentos, realização de prova pericial, exames, vistorias e quaisquer outras porventura necessárias à plena comprovação dos fatos articulados, sem exclusão de nenhuma que seja.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 19 de Setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF