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14 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.02.0052

Petição - TRT02 - Ação Adicional de Periculosidade - Atord - contra Sorana Comercial e Importadora

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P ODER J UDICIÁRIO

J USTIÇA DO T RABALHO

T RIBUNAL R EGIONAL DO T RABALHO DA 2a R EGIÃO

1a V ARA DO T RABALHO DE T ABOÃO DA S ERRA - SP

P ROCESSO N º 1000113-19.2014.5.02.0501

Aos 30 dias do mês de julho do ano 2015, o Excelentíssimo Juiz do Trabalho Nome, que ao final assina, proferiu o julgamento relativo ao processo em epígrafe entre as partes: CELIO ROBERTO CATIONI e SORANA COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA., respectivamente, Reclamante e Reclamada.

Submetido o feito a julgamento, foi proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

I- RELATÓRIO

CELIO ROBERTO CATIONI, qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista em face de SORANA COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA., igualmente qualificada, na qual requer os pedidos declinados na inicial, conforme razões de fato e direito nela expostas. Juntou procuração e documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 00.000,00.

Regularmente notificada, a ré compareceu à audiência designada onde, após rejeitada a primeira proposta conciliatória, apresentou defesa escrita com documentos.

A parte autora apresentou impugnação oral à defesa e documentos da ré.

Em audiência de instrução, foram ouvidos os depoimentos pessoais das partes e inquiridas duas testemunhas. Sem outros meios de prova foi encerrada a instrução processual.

Razões finais via memoriais.

Recusada a última tentativa conciliatória.

É o breve relatório.

II- FUNDAMENTAÇÃO

ENQUADRAMENTO SINDICAL - VERBAS DECORRENTES

Requereu o autor a aplicação das normas das convenções coletivas anexadas, envolvendo o SEEVISSP - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E SIMILARES DE SÃO PAULO, postulando em consequência diversos direitos convencionais.

O enquadramento sindical do empregado leva em conta sua categoria profissional, a qual é fixada pela categoria econômica de seu empregador, que por sua vez se estabelece pela atividade preponderante exercida por esse último, à luz

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do contido no artigo 511, parágrafo 2º, da CLT.

Em outras palavras, o enquadramento sindical do empregado se dá com base na atividade preponderante da empresa se lhe aplicando normas coletivas firmadas entre sindicatos patronais e profissionais.

As normatizações coletivas relativas à categoria preponderante são aplicáveis indistintamente a todos os empregados, pouco importando a função exercida, exceto em relação aos empregados que compõe categoria diferenciada, cuja peculiaridade profissional prevalece sobre a atividade econômica da empresa. Assim, na hipótese de haver categoria profissional diferenciada, suas normas coletivas devem ser respeitadas.

A despeito disso, para que haja vinculação da empresa às normas coletivas da categoria profissional diferenciada deve haver a participação do empregador ou do sindicato patronal quando da elaboração da norma, sob pena de esta não lhe ser aplicável. É uma decorrência lógica do caráter bilateral das normas coletivas.

No caso dos autos, as partes afirmam que o autor exerceu a função de vigilante.

Contudo, inicialmente, cumpre distinguir Vigia de Vigilante.

A função de Vigilante é aquela exercida segundo os preceitos da Lei 7.102/83, entre os quais ter sido aprovado em curso de formação de vigilante e ser previamente registrado no Departamento de Polícia Federal, sendo-lhe assegurado, ainda, porte de arma quando em serviço. O vigilante exerce funções assemelhadas as de policiamento, de natureza parapolicial, caracterizando mão-de-obra especializada.

Desse conceito legal, extrai-se ser vigilante aquele empregado contratado tanto por empresas que tenham objeto econômico específico voltado à segurança, vigilância e transporte de valores, como por outras, com objetivos sociais distintos.

Sobre o exercício da função de vigilante, vale transcrever trecho do escólio de Nome(in "Vigia e vigilante - elementos caracterizadores no direito do trabalho", publicado na Síntese Trabalhista nº 152 - fevereiro/2002, p. 144):

"Não há como confundir as atribuições do vigia com as do vigilante, pois diferem quanto a conteúdo e extensão. A diferenciação básica entre as funções de vigilante ou guarda de segurança e as de vigia repousa na diversidade de conteúdo ocupacional: os vigias têm como incumbência circular no estabelecimento do empregador, por meio de ronda diurna ou noturna, observando os fatos, não estando obrigados à prestação de outros serviços, ao passo que os vigilantes ou guardas de segurança, além das funções de guarda propriamente dita, têm a seu cargo a defesa policial para impedir ação criminosa contra os bens, exercendo, pois, funções mais complexas que o vigia, em razão do maior âmbito das respectivas funções, das responsabilidades e do preparo a que se submetem".

O Vigia, por seu turno, desempenha mera fiscalização da propriedade, sem observância dos requisitos legalmente previstos, equivalendo a um zelador.

Inexiste nos autos prova, sequer alegação, de que o autor tenha sido aprovado em curso de formação para vigilante, que possui registro no Departamento de Polícia federal ou que tinha porte de arma para uso em serviço.

Não recaía sobre o autor o dever de ofício de defender o patrimônio do empregador munido de arma de fogo, cuja legalidade do porte, reitero, não só não restou comprovada como sequer alegada.

As atividades do reclamante em nada se afinavam com as de vigilante ou das outras funções semelhantes, para que lhe pudessem ser aplicadas as normas coletivas da CCT pretendida, até porque o ambiente em que trabalhava era interno e não requeria profissionais investidos das condições exigidas pelo art. 16 da Lei 7.102\83.

Tais fatos operam em favor da reclamada, porquanto não se pode atribuir ao empregado uma função com regulamentação especial em lei quando ausentes os requisitos exigidos por essa lei.

Não era o autor Vigilante, mas sim Vigia.

Nesse contexto, a função cumprida pelo obreiro não se trata de categoria diferenciada, eis que os vigias não integram a lista das categorias diferenciadas anexa à CLT. Sendo assim, seu enquadramento sindical se dá de acordo com a regra geral descrita no art. 511, parágrafo 2º da CLT, ou seja, em conformidade com a atividade preponderante do empregador.

Em sendo assim, verifico serem inaplicáveis as disposições das Convenções Coletivas firmadas entre os Sindicatos indicados nas CCT's de ID (00)00000-0000e seguintes (SEEVISSP - SINDICATO DOS EMPREGADOS EM EMPRESAS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E SIMILARES DE SÃO PAULO e outros).

Em consequência, diante da inaplicabilidade das disposições das CCT's juntadas pelo autor, julgo improcedentes

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os pedidos de pagamento de cestas básicas, ticket refeição, gratificação de função, adicional de risco de vida, PLR - participação nos lucros e resultados e multas normativas.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REPERCUSSÕES

Pretende ainda o autor no caso em apreço a condenação da ré no pagamento e incorporação à sua remuneração do adicional de periculosidade previsto no artigo 193, II e parágrafo 1º da CLT, ao argumento de que exerceu função de risco ("vigilante") e não recebeu o referido adicional.

O direito à percepção do adicional de periculosidade está previsto no artigo 7º, inciso XXIII, o qual remete à lei a forma de sua concessão. O artigo 193 da CLT, que disciplina especificamente as atividades consideradas perigosas para efeito da concessão do respectivo adicional, teve sua redação alterada pela Lei nº 12.740, de 2012, passando a dispor que:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)."

Conforme se observa, a norma mencionada remete ao Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação das atividades que ensejam a percepção do adicional de periculosidade.

Dessa forma, os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho, nos termos do artigo 196 da CLT.

Ocorre que essa regulamentação do artigo 193 da CLT só veio a ser efetivada no dia 03/12/2013, com a publicação no Diário Oficial da União da Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho, que acrescentou o anexo 3 à Norma Regulamentadora que trata das atividades e operações perigosas (NR16).

Sendo assim, numa análise temporal da questão, o trabalhador que se encaixar nas funções descritas no art. 193, II da CLT somente terá direito ao adicional de periculosidade durante para o período trabalhado que se deu em momento posterior à regulamentação do Ministério do Trabalho (03/12/2013).

De início, numa análise de aspecto temporal, o autor não tem direito ao adicional de periculosidade durante todo o período trabalhado que vai de sua admissão até a data da extinção do contrato, em 02/09/2013, eis que, a toda evidência, se deu em momento anterior à regulamentação do Ministério do Trabalho.

Não bastasse, de acordo com os parâmetros trazidos pelo legislador, são consideradas atividades ou operações perigosas, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco "acentuado" em virtude de exposição "permanente" do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas "atividades profissionais de segurança" pessoal ou patrimonial, "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego".

Conforme se depreende ao art. 193, caput c/c inciso II, não pretendeu o legislador considerar atividades ou operações perigosas aquelas que implicassem risco em virtude de exposição do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança, mas sim aquelas nas quais o risco seja "acentuado", bem como nas quais a exposição seja "permanente".

Assim é que delegou o legislador ao Ministério do Trabalho e Emprego a incumbência de regular os referidos parâmetros, dispondo expressamente que a caracterização da atividade perigosa será "na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego".

E, conforme já citada Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho, para fins do adicional de periculosidade, o trabalhador deverá exercer atividade profissional de segurança (pessoal ou patrimonial) na forma da Lei 7.102 de 1983, que define e dispõe acerca da atividade vigilante, e, ainda, se encontrar permanentemente exposto a acentuados riscos, como na hipótese, por exemplo, de serviços de segurança de instituições financeiras praticados por vigilantes. Veja-se o teor do Anexo 3 da NR 16 aprovado pela referida portaria:

"1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das

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seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça , conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta." (grifos e negritos meus)

Conforme já analisado, não exerceu o autor a função de vigilante, mas sim, de vigia. Portanto, a função do reclamante não se amolda à previsão do art. 193, caput c/c inciso II da CLT, regulamentado pela Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho.

Por todas essas razões, julgo improcedente o pedido de pagamento do adicional de periculosidade e suas repercussões.

ACÚMULO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS E REPERCUSSÕES

Aduz o Reclamante foi contratado para desempenhar a função de vigilante condutor, contudo, também executava a função de fiscal e conferente de veículos, recepcionando os veículos a serem descarregados na concessionária um a um, checando possíveis avarias na lataria, painel, rádio, estepe, iluminação, cinto de segurança, rodas. Aduz ainda que ainda era compelido a executar as funções de manobrista, manobrando veículos da reclamada diariamente. Postula, assim, o arbitramento de "adicional de acúmulo de cargos" com o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e suas repercussões.

A partir da própria narrativa da inicial, verifico que, apesar de ter aduzido desempenho de tarefas acumuladas, tal fato, por si só, não acarreta a percepção de um plus , já que ausentes previsão legal e menção no contrato de trabalho.

A majoração salarial através de decisão judicial somente é autorizada nos casos de equiparação salarial a um paradigma determinado ou se devida em virtude de disposição legal ou convencional que não tenha sido cumprida pela empresa.

Nesse passo, as atividades alegadas na inicial (ainda que comprovadas pela prova oral produzida) não são incompatíveis com a atividade de vigia (real função do autor, conforme já definido alhures), aliás, se mostra necessária, dada as peculiaridades da prestação deste serviço de zeladoria.

Até porque a norma trabalhista é no sentido de que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal, estando as diversas tarefas realizadas em uma mesma jornada remuneradas pelo salário ajustado (arts. 444 e 456, § único da CLT).

Portanto, o simples acúmulo das tarefas dentro da mesma jornada de trabalho não é, pura e simplesmente, causa bastante para justificar um suposto direito a um "adicional de acúmulo de cargos" referente ao "acúmulo de funções", sendo necessário que haja previsão legal, convencional ou contratual para tanto, inexistindo fundamento jurídico para o referido plus , assistindo à parte trabalhadora, apenas, o direito de resistência ou de optar por receber o salário da função melhor remunerada.

Nesse sentido, cito precedentes do C. TST e do E. TRT da 2a Região:

(...) RECURSO DE REVISTA. ACÚMULO DE FUNÇÕES. A jurisprudência desta Corte vem se posicionando no sentido de que o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do trabalhador, não enseja o pagamento de acréscimo salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho. Nesse contexto, não caracteriza alteração lesiva o exercício concomitante das funções de motorista e cobrador dentro da mesma jornada. (...) [TST - RR - 20540- 11.2007.5.04.0221, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 09/05/2012, 7a Turma, Data de Publicação: 18/05/2012]

ACÚMULO DE FUNÇÕES. ADICIONAL. A legislação em vigor não veda o exercício de funções simultâneas, desde que compatíveis com a situação pessoal da empregada. Inteligência do artigo 456, parágrafo único, da CLT. O fato de o empregado exercer uma determinada função não o impossibilita de realizar algumas tarefas correlatas e com aquela estreitamente relacionadas. Não há que se falar em pagamento de adicional por acúmulo de função. (...) (TRT-SP - PROCESSO Nº: 00018566120125020401 - RELATORA DESIGNADA: LILIAN

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GONÇALVES - Publicado em 29/05/2015)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ACÚMULO DE FUNÇÃO. O exercício de vários misteres não caracteriza acúmulo de função, mas se situa no sentido da máxima colaboração que o empregado deve ao empregador. Afinal, de acordo com a previsão do artigo 456, § único, entende-se que o empregado, ao aderir ao contrato de trabalho, se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal."(TRT-SP - PROCESSO Nº: 00010700220135020039 - RELATORA: ANA MARIA MORAES BARBOSA MACEDO - Publicado em 22/05/2015).

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de pagamento de salário decorrente de alegado acúmulo de função e suas repercussões.

JORNADA DE TRABALHO - Adicional noturno, Intervalo intrajornada, domingos e feriados laborados

Alegou o autor que trabalhou das 14h às 22h, em escala de revezamento 5x1, período de 04/05/2010 a 04/10/2011, e das 22h às 06h, também em escala de revezamento 5x1, no período de 05/10/2011 até a dispensa. Alega que usufruía de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada. Postula, assim, a remuneração do intervalo intrajornada, domingos e feriados laborados.

Defende-se a ré aduzindo que o autor usufruía de 1h de intervalo, negando ainda a prorrogação da jornada por três vezes por semana. Argumenta ainda que o autor laborou em jornada de escala, e que todos os domingos foram devidamente compensados com folgas remuneradas na semana, conforme previsão legal no instrumento normativo. E por fim, alega que os feriados e horas noturnas laborados foram devidamente remunerados.

É do empregado o ônus de provar o labor extraordinário, eis que se trata de fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT, c/c art. 333, I, do CPC).

Por outro lado, é obrigatório para os estabelecimentos com mais de dez empregados, conforme previsto no § 2º do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, o registro da jornada de trabalho de seus empregados. Insta salientar que, pública e notoriamente, a ré emprega mais de 10 trabalhadores.

A ré colacionou todos os controles de ponto do reclamante, sendo que este impugnou referidos documentos nos seguintes termos:

" Impugnam-se de pleno os controles de jornadas juntados pela 1a reclamada ID a1f893a, 94331a6 e 00.000 OAB/UF, verificando a anotação da jornada de trabalho BRITÂNICA CONTEMPORÂNEA, com a marcação efetuada com a variação de minutos, sendo os vigilantes obrigados a assinarem para receber salário.

Concernente à anotação do intervalo de refeição, tem-se que o reclamante não dispunha de 1 (uma) hora diária na vigência do contrato, motivo pelo qual, não servem como prova da real jornada de trabalho praticada na vigência do contrato de trabalho, protestando-se pela aplicação do exposto na Súmula 338 do C.TST, que seja reconhecida por esse MM. Juízo a jornada de trabalho descrita na exordial."(grifos meus)

Em tópico seguinte, contudo, aduziu o autor:

" Conforme controles de jornada juntados pela reclamada ID a1f893a, 94331a6 e 00.000 OAB/UFde 14/10/2014, pelos quais demonstram que de janeiro/2012 até agosto/2013, houve trabalho no horário noturno das 22h00 às 06h00 em escala de 05x01, com 30 minutos de intervalo de refeição e descanso". (grifos meus)

Como se vê, o próprio autor reconheceu como válidos os controles ponto notadamente para a apuração de diferenças de adicional noturno.

E, ainda que se entenda que não houve reconhecimento de validade dos controles de ponto juntados pela ré, inválida foi a impugnação na forma em que foi feita pela parte autora, não se prestando para sobre esses documentos se lançar pelo menos a dúvida quanto a sua validade, porquanto a afirmação de que não retratam a efetiva jornada é afirmação a ser feito pelo julgador, no caso, o Juiz da causa, e somente após detido confronto com os demais elementos de prova que constam dos autos, se for o caso.

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Não bastasse, não há na petição inicial nenhuma alegação daquelas circunstâncias ( ser obrigado a assinar referidos documentos ), tampouco qualquer referência às circunstâncias do registro do intervalo intrajornada, informações essas que vieram à tona aos autos somente por ocasião da impugnação, encontrando-se, portanto, preclusa para a parte autora a oportunidade para fazê-lo somente nesse momento posterior ao da petição inicial, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, posto que não se trata de impugnação a documentos trazidos com a defesa nos estritos termos assim considerados, mas sim de documentos comum entre as partes - controles de jornada e disso a reclamante já tinha pleno conhecimento e que, em assim sendo, tais questões haveriam de ser alegadas já desde a petição inicial.

Com efeito, em sua impugnação não alegou a parte autora se tratarem de documentos falsos, falsificados ou com rasuras, ou ainda, que não tivessem sido produzidos com a sua participação, mas sim, alegou a existência de vícios de consentimento existentes já na sua origem.

Tratam-se, sim, de documentos dos quais a parte reclamante tinha pleno conhecimento, tanto que eram formados por ela própria, conforme assim esclareceu em seu interrogatório (registro biométrico).

Assim é que, nos estritos limites do litígio conforme fixados na petição inicial (o Juiz está adstrito ao encartado na Inicial - art. 128 e 460 do CPC -, por ser essa a verdadeira causa de pedir), tendo sido os referidos controles de jornada produzidos pela própria autora, tratando-se de documentos particulares, e não tendo sido alegado na petição inicial a existência de qualquer vício nesses documentos, na verdade, não tendo sido ao menos alegado a existência deles, presumem-se verdadeiros os dados neles registrados em relação ao signatário, no caso, a parte autora, a teor dos artigos 219 do Código Civil e 368 do Código de Processo Civil.

Acerca da controvérsia acerca do gozo do intervalo intrajornada, veja-se que as testemunhas ouvidas nunca trabalharam no mesmo turno do autor, não cabendo presumir que o reclamante exercesse sua jornada de forma idêntica ao contexto narrado pelas testemunhas.

Remanescem, portanto, os referidos controles de pontos da parte autora juntados aos autos como documentos formal e materialmente idôneos para comprovar não só as suas reais jornadas de trabalho como também a sua frequência ao trabalho.

Como se vê, o reclamante não apontou a ausência de controles de jornada relativamente a algum período contratual, o que faz presumir a juntada dos referidos documentos relativamente a todo o período contratual. Nesse contexto, a ré se desincumbiu do ônus processual de demonstração da jornada de trabalho, nos termos da Súmula n. 338, I, do C. TST.

Considerados válidos os referidos controles de jornada, quanto à jornada descrita nas folhas de ponto juntadas, deveria o autor apontar, ainda que por amostragem, eventuais dias em que não teria usufruído do intervalo mínimo descrito no art. 71 da CLT, o que não procedeu, não cabendo ao Juiz"garimpar"os documentos acostados aos autos para aferir verificar a suposta ausência de descanso intrajornada.

Sendo assim, julgo improcedente o pedido de remuneração do intervalo intrajornada (e repercussões) relativamente a todo o período contratual.

No que se refere ao pedido de pagamento de domingos e feriados laborados, incontroverso nos autos que o autor laborava em escala 5x1.

Assim, cumprindo uma escala de 5x1 (cinco dias de labor por um dia de folga), verifica-se que o autor usufruía antecipadamente da folga semanal após cinco dias de trabalho. Nesse contexto, não há que se falar em pagamento dobrados dos domingos trabalhados, eis que a Lei nº 605 /49 dispõe que o repouso semanal remunerado será de 24h consecutivas, preferencialmente aos domingos. Improcede, portanto, o pedido de pagamento em dobro dos domingos trabalhados.

Por outro lado, o feriado laborado na referida escala deve ser remunerado em dobro, desde que não compensado com qualquer outra folga. Nesse sentido:

DOMINGOS E FERIADOS - ESCALA DE 5X1 - Não há falar que o regime da jornada especial 5X1 retira do empregado o direito de folgas nos feriados, sob a alegação de que o trabalho nestes dias já estaria compensado. O que se pode dizer nesta espécie de jornada é apenas não se cogitar do pagamento em dobro pelos domingos trabalhados. Quando o trabalho recai em dia de feriado, deve haver folga compensatória ou pagamento em dobro, na forma prevista no artigo 9.º da Lei 605/49 e Súmula 146 do TST. (TRT da 3a Região - RO 0002136- 81.2012.5.03.0020 - Relator Nome- Publicado em 18/07/2014)

Da análise da inicial e defesa é possível observar que inexiste controvérsia acerca da realização de trabalho pelo autor em dias de feriados, residindo a celeuma apenas no que concerne ao pagamento, ou não, da dobra pelo labor nesses dias, conforme regra prevista no art. da Lei 605/49.

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Cabe ressaltar que a ré informou a adequação do pagamento de feriados sob as rubricas" DSR's Diurno ou Noturno ".

Pois bem, tanto no que diz respeito à remuneração dos feriados laborados, verifico que o reclamante não demonstrou na impugnação, ainda que por amostragem, um mês em que os registros de ponto apresentam labor em feriados incorretamente adimplidos. Nesse particular, havendo quitação nos holerites de" DSR's Diurno ou Noturno "(rubrica usada pela ré para pagamento da verba em comento), deveria a parte autora demonstrar eventuais diferenças por amostragem, o que não procedeu, não cabendo ao Juiz" garimpar "os documentos acostados aos autos para aferir verificar se o alegado inadimplemento de feriados laborados se mostraria presente no caso sub judice .

Não tendo havido qualquer demonstração de dias (ou mês) em que o autor teria laborado em feriado sem a devida contraprestação, julgo improcedente o pedido de pagamento de remuneração em dobro de feriados laborados (e suas respectivas repercussões).

No que se refere ao pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno, por outro lado, o autor apontou diferenças por ocasião de sua impugnação à defesa (réplica).

O artigo 73, parágrafo 1º da CLT, determina que a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos. Assim, computam-se as horas laboradas entre 22h e 5h e prorrogações ( conforme entendimento do C. TST contido no item II da Súmula 60 ), como se cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados equivalessem a 01h de trabalho.

A ficção jurídica aplicada à hora noturna reduzida não se relaciona apenas ao pagamento de adicional noturno, eis que repercute na duração do trabalho diário.

O reclamante, incontroversamente, trabalhava das 22h às 06h, em escala de revezamento 5x1, no período de 05/10/2011 até a dispensa.

A jurisprudência do C. TST é pacífica ao reconhecer do trabalhador ao adicional noturno relativamente às horas trabalhadas após 5 horas da manhã nas situações nos casos de prorrogação da jornada realizada no período noturno (22h às 05h).

Considerando a redução ficta da hora noturna e que, in casu , a parte autora tinha o direito a adicional noturno também no que se refere às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã, portanto, era devido o pagamento do adicional incidente sobre a totalidade da jornada trabalhada.

Diante do acima exposto, julgo procedente o pedido de pagamento de diferenças de adicional noturno durante o período contratual de 05/10/2011 até a dispensa, conforme se apurar a partir dos valores pagos a igual título, conforme holerites juntados aos autos, observado o valor correspondente a 20% sobre o valor da hora normal de trabalho (adicional legal - art. 73 da CLT), condenação que abrange o período de trabalhos realizados entre 22h e 5h horas, devendo ser observada a redução da hora noturna, conforme preceituado pelo art. 73 da CLT, bem como a incidência do referido adicional sobre as horas prorrogadas a partir do cumprimento da jornada acima mencionada (Súmula 60, II, e OJ-SDI 1- 388, ambas do C. TST). Observem-se, igualmente, os limites do pedido ( CPC, arts. 128 e 460) e a dedução dos valores pagos a igual título, conforme holerites juntados aos autos.

Para liquidação, observem-se ainda a base de cálculo conforme Súmula 264 do TST (globalidade salarial), o divisor 220 ( CLT arts. 64 e 65), e os dias efetivamente trabalhados, excluindo-se dias não laborados, desde que já comprovados nos autos, inclusive decorrentes de afastamentos.

Por habituais e observado o caráter remuneratório, incidem repercussões, no aviso prévio indenizado, nos Repousos Semanais Remunerados, nos 13º Salários, nas férias com 1/3 e nos depósitos do FGTS + 40%.

DIFERENÇAS DE FÉRIAS + 1/3, 13º SALÁRIOS e DEPÓSITOS DO FGTS + 40%

No tocante à postulação de pagamento de diferenças de férias + 1/3, 13º salários e de depósitos do FGTS + 40%, verifico que o autor uma vez mais não apontou, seja na inicial, seja na réplica, as alegadas diferenças, não cabendo ao Juiz suprir as omissões da parte no dever de demonstrar, ainda que por amostragem, a divergência nos cálculos das verbas em comento.

Improcede.

Saliento que eventuais repercussões das verbas postuladas nos depósitos do FGTS + 40% (igualmente objeto das postulações de diferenças de FGTS) foram oportunamente analisadas nos tópicos anteriores.

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INDENIZAÇÃO DO ART. DA LEI 7.238/84

A indenização adicional prevista no art. da Lei n. 7.238/84 consiste no pagamento de um salário mensal, acrescido dos adicionais legais ou convencionais (Súmula 242 do C. TST), ao empregado que for dispensado sem justa causa às vésperas do reajuste salarial da categoria profissional, isto é, nos 30 dias anteriores a esse reajuste.

O período em questão tem a peculiaridade de ser um prazo inverso, correspondendo a um lapso temporal dentro do qual o ato demissional não pode ser praticado, sob pena de aplicação da indenização postulada.

Conforme cláusula primeira da CCT da categoria do autor, a data-base da categoria é o dia 1º do mês de outubro de cada ano.

A dispensa ocorreu em 02/09/2013, mediante aviso prévio indenizado.

Observada a integração do aviso prévio indenizado (OJ 82 da SBDI-1 do TST), a data projetada de rescisão contratual foi postergada para após a data-base da categoria (10/10/2013 - ID (00)00000-0000- pag. 3), portanto, fora do trintídio que antecede a data base, tornando incabível a indenização pleiteada, conforme diretriz jurisprudencial do Colendo TST.

Nesse sentido:

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. LEI 7.238/84. A projeção do contrato de trabalho para data posterior aos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, pela concessão de aviso prévio indenizado, não enseja direito à indenização adicional. Nesse sentido é o entendimento expresso na Súmula 314 do TST, Processo: RR - 143200- 76.2008.5.17.0005 Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011.

RECURSO DE REVISTA. 1.AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INTEGRAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO. DISPENSA APÓS A DATA-BASE DA CATEGORIA. INCABÍVEL INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 7238/84. Esta Corte, por meio da Súmula 182/TST, consagrou o entendimento de que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 6708/79. Nesse sentido, tendo a dispensa do obreiro ocorrido, com a projeção do aviso prévio, após a data-base da categoria profissional, não há que se falar em direito à referida indenização. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Prejudicada a análise dos temas acima em destaque, porquanto o Eg. TRT não adotou tese a respeito, bem como a parte não opôs embargos declaratórios para fins de prequestionamento. Incidência da Súmula 297/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. Processo: RR - 70400-32.2008.5.17.0011 Data de Julgamento: 10/11/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/11/2010

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO DA LEI Nº 7.238/84. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO. SÚMULAS 182 E 314 DO TST. Quanto aos efeitos do aviso prévio para fins de pagamento da indenização adicional, esta Corte consagrou entendimento no sentido de que"o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º da Lei nº 6.708/79"(Súmula nº 182). De tal forma, se a rescisão contratual somente se efetivou, considerando-se o cômputo do período do aviso prévio, ainda que indenizado, após a data-base da categoria profissional, não há que se falar em direito à referida indenização, que somente é devida quando a rescisão contratual ocorre no período de trinta dias que antecede à data-base relativa ao reajuste salarial da categoria (Súmula nº 314 do TST), notadamente quando a rescisão contratual foi feita pelo valor do reajuste da categoria. Recurso de revista conhecido e provido Processo: RR - 19600- 40.2009.5.10.0017 Data de Julgamento: 22/09/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 01/10/2010.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AVISO PRÉVIO. PROJEÇÃO. DATA-BASE. CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 314. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. 1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, é devida a indenização adicional quando a rescisão contratual ocorre no período de 30 (trinta) dias que antecede a data base da categoria. 2. Na espécie, o Tribunal Regional observou que embora a demissão da reclamante tenha se dado no trintídio anterior ao que se refere o verbete sumular, o pacto laboral, em razão da projeção do aviso prévio, foi extinto após a data-base, não sendo devida a indenização adicional a que aludem as Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84. Precedentes da SBDI-I. Contrariedade à Súmula nº 314 do TST não configurada. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - 9220900-26.2003.5.01.0900 Data de Julgamento: 14/10/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2009.

Pelos fundamentos acima, julgo improcedente o pedido de pagamento da indenização do artigo da Lei 7.238/84.

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DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS

O Autor postula a devolução dos valores descontados a título de contribuição sindical, alegando que não autorizou tais descontos.

A Reclamada argumenta que houve obrigação legal em atender os instrumentos coletivos firmados entre o sindicato patronal e o sindicato dos trabalhadores da categoria do reclamante.

Conforme verifico dos holerites, houve descontos sob a rubrica" Contrib Sindical ".

As possibilidades de descontos nos salários do empregado estão previstas no artigo 462 da CLT, o qual veda ao empregador efetuar qualquer desconto, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou convenção coletiva de trabalho. Tal regra decorre do princípio da alteridade descrito no artigo da CLT, que disciplina que cabe ao empregador os riscos da atividade econômica.

Por outros termos, a desconto no salário do empregado em virtude de dano causado só é possível quando esta possibilidade tenha sido acordada e na ocorrência de dano provocado pelo empregado que agiu culposamente no exercício de suas funções ( CLT, art. 462, § 1º) ou, ainda, no caso de dolo.

Pressupõe, portanto, e no que aqui interessa, o implemento de um requisito objetivo, qual seja, a necessidade de autorização por escrito, bem como de um requisito de natureza subjetiva, que seria a comprovação da efetiva culpa do empregado pelos danos causados, que deve restar cabalmente provada nos autos, sendo que a ausência de um só desses elementos afasta a licitude dos descontos efetuados, excepcionada a existência de dolo, que não é o caso do autor.

À reclamada competia o ônus de demonstrar que o desconto foi expressamente autorizado, ônus do qual não se desincumbiu, eis que não foi juntada qualquer autorização do autor. Dessa forma, ao efetuar o desconto, a reclamada também contrariou o princípio da intangibilidade salarial, elevado a patamar constitucional, conforme artigo 7º, inciso VI.

No que toca às contribuições sindicais, estas não são compulsórias aos integrantes das categorias econômicas e profissionais, sendo devidas apenas pelos associados do sindicato representante, quando for o caso.

Do mesmo modo, a reclamada não encartou aos autos autorização do autor para o desconto em folha, o que impõe o acolhimento do pedido. Entendo que, no particular, a negociação coletiva não prevalece, na medida em que afronta o princípio da intangibilidade salarial. Restando, assim, violado o princípio da intangibilidade salarial, deve a reclamada proceder a restituição de todos os valores descontados a tal título, devidamente corrigidos.

Colho da jurisprudência as seguintes ementas, ora adotadas como fundamento da decisão:

"CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA - DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS - O desconto automático de contribuição confederativa não pode prevalecer, sob pena de ferir a Constituição da Republica, assecuratória da livre associação, bem assim a legislação federal que condiciona o desconto em folha de pagamento à autorização dos empregados (art. 545, CLT). Não bastasse, a matéria restou pacificada pelo Precedente Normativo nº 119, do TST, com as alterações procedidas pela Resolução 82/TST, publicada no DJU de 20/8/98."(TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Nome- DOE/SP 09.12.2008)

"CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL - DESCONTO - TRABALHADOR NÃO SINDICALIZADO - A legislação consolidada permite apenas um desconto salarial em prol do sindicato- A contribuição sindical (antigo imposto sindical), como previsto nos artigos 548, letra a e 578 e seguintes da CLT. Outras contribuições a serem promovidas pelo empregador no recibo de salário, e devidas à entidade sindical, só podem ser promovidas, quando autorizadas pelo trabalhador (art. 545, da CLT). O artigo 513, letras b e e, da legislação obreira, deve ser interpretado em consonância com o que estabelece a Carta Constitucional, afastando qualquer violação aos princípios nela instituídos, notadamente o da liberdade de associação."Recurso ordinário a que se nega provimento." (TRT 2a Endereçoa T. - Rela Juíza Dora Vaz Treviño - DOE/SP 03.02.2009)

O Precedente Normativo n. 119 (Seção de DC do C. TST) e a OJ 17 da SDC do C. TST assim dispõe:

PN 119 - "CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS - INOBSERVÂNCIA DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS - A Constituição da Republica, em seus arts. , XX e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

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OJ 17 da SDC - CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS - As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.

E ainda a Súmula 666 do C. STF:

"Súmula 666. A Contribuição Confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo."

Diante das razões acima expostas, considerando o princípio da intangibilidade salarial, que imanta o direito do trabalho (artigo 462 do Texto Consolidado), considerando ainda que a Reclamada não comprovou nos autos que o Autor tenha autorizado os descontos em comento, julgo procedente o pedido de devolução dos descontos levados a efeito sob a rubrica "Contribuição Sindical" (observados os limites do pedido - art. 460 do CPC), conforme se apurar dos holerites encartados aos autos.

JUSTIÇA GRATUITA

Requereu a parte Reclamante a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Juntou declaração de pobreza no ID (00)00000-0000- Pág. 1.

Cumpridos os requisitos do art. 790 § 3º da CLT, defiro à parte reclamante os benefícios da justiça gratuita.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A parte reclamante postula a condenação no pagamento de honorários advocatícios, contudo, não há nos autos qualquer comprovação de que o (a) advogado (a) constituído (a) esteja atuando em nome do Sindicato.

Neste sentido, o artigo 133 da Constituição da Republica não alterou a sistemática do processo do trabalho, onde ainda vigora o jus postulandi e os honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, apenas são devidos quando preenchidos os requisitos da Lei 5.584/70 (art. 14 e 15) e Súmulas 219 e 329 do TST.

No caso dos autos, não foram atendidos os requisitos insculpidos na Lei n. 5.584/70, bem como o contido nas Súmulas 219 e 329 do C. TST, eis que, conquanto seja beneficiária de Justiça Gratuita, a parte autora está assistida por advogado (a) particular, não havendo se falar sequer em honorários advocatícios sucumbenciais.

No mesmo passo, a respeito do pedido de reparação por danos materiais em decorrência da contratação de advogado, prevalecendo na Justiça do Trabalho o jus postulandi , nos termos do artigo 791 da CLT, tal preceito não foi revogado pelo novo Código Civil em seus artigos 389, 395 e 404, ou qualquer outra norma de natureza infraconstitucional.

Assim, tratando-se de uma faculdade da obreira constituir advogado particular, deverá suportar o ônus deste patrocínio, não havendo amparo legal para a pretensão de indenização pelo alegado prejuízo material. Ausente o nexo causal, posto que os alegados danos materiais advindos do pagamento de honorários advocatícios foram assumidos espontaneamente pela parte autora.

Também neste sentido a jurisprudência do E. TRT da 2a Região:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS. Nos termos da Lei 5584/70, combinados com os da Lei 7115/83, somente são devidos honorários advocatícios no processo do trabalho quando o trabalhador que estiver sendo assistido por sindicato de classe, comprove sua miserabilidade jurídica, o que não ocorre no caso, pois embora o demandante tenha provado que se encontra em situação financeira que não lhe permite demandar sem prejuízo do alimento próprio ou de sua família, por meio da declaração entranhada aos autos, não está sendo assistido pela entidade sindical de sua categoria, razão pela qual não faz jus a honorários advocatícios, ainda que a título da pretendida indenização, mesmo porque a matéria não comporta aplicação subsidiária do artigo 404 do Código Civil, pois é integralmente disciplinada pela legislação trabalhista. Apelo do reclamante a que se nega provimento a fim de manter o indeferimento de Origem." (RO

00023871120125020026; Órgão Julgador: 17a Turma; Relatora: Des. Rilma Aparecida Hemetério; data do

julgamento: 26/03/2015).

Por tais razões, julgo improcedente o pedido de pagamento de honorários advocatícios, seja na forma de indenização por perdas e danos, seja sob a espécie de "honorários advocatícios sucumbenciais".

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AMPLITUDE DA COGNIÇÃO - MODERAÇÃO

Expostos os fundamentos pelos quais decididos os pleitos submetidos a julgamento, restam atendidas as exigências da CLT, art. 832, caput , e da Constituição da Republica, art. 93, IX. O Juiz não precisa rebater todos os argumentos suscitados pelas partes ou analisar individualmente todos os elementos probatórios, não existindo omissão a macular a decisão se esta contém as razões de decidir, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado, até porque eventual recurso ordinário não exige prequestionamento, viabilizando ampla devolutividade ao Tribunal (CLT art. 769 c/c art. 515, § 1º do CPC e Súmula 393 do C. TST).

A oposição de embargos de declaração com mero intuito de revisão do julgado, provocação de pronunciamento acerca de teses/argumentos suscitados pelas partes ou ainda para análise de elementos probatórios será considerada protelatória, pois tal peça recursal não se destina a tal desiderato. Logo, se opostos com este escopo, plenamente aplicável a multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC.

III - DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por Nomeem face de SORANA COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA.,. , nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo para todos os efeitos legais, decido JULGAR PROCEDENTES EM PARTE, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC os pedidos do Reclamante para condenar a Reclamada a pagar, no prazo legal:

a) Diferenças de adicional noturno e repercussões;

b) Devolução de descontos a título de contribuição sindical.

O quantum debeatur será apurado em liquidação por cálculos, nos limites dos pedidos da Reclamante e na forma da fundamentação supra que integra esse decisum para todos os efeitos legais.

Deferem-se ao Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Juros simples de 1% ao mês, pro rata die, conforme art. 883 da CLT e art. 39 da Lei 8177/91, a partir do ajuizamento.

Correção monetária na forma do art. 459, § 1º, da CLT, a partir do mês subsequente a prestação dos serviços (Súmula 381 TST).

Para fins de atendimento ao disposto no art. 832 da CLT, a natureza das verbas contempladas nesta decisão observará o disposto no art. 28 da Lei 8.212/91. A parte Reclamada procederá ao recolhimento do imposto de renda (arts. , I e 12-A da Lei n. 7.713/88, art. da Lei n. 8134/90 e arts. 624 e 649 do Decreto n. 3.000/99) e da contribuição previdenciária (art. 30, I, da Lei n. 8.212/91) sobre as parcelas que constituem base de suas respectivas incidências, nos termos da lei previdenciária (art. 28, Lei 8212/91), autorizada a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, nos termos da Súmula 368 do TST e Orientação Jurisprudencial 363, da SBDI-1 do C. TST, sob pena de execução na forma prevista pelo art. 876, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei n. 10.035/00, caso devidos.

Tributação pelo regime de competência, na forma da alteração do art. 12-A da Lei 7713/88.

Não incide Imposto de Renda sobre os juros de mora (OJ 400, SBDI-1 do C. TST).

Custas processuais às expensas da reclamada no valor de R$ 00.000,00, calculado sobre R$ 00.000,00, valor da condenação arbitrado provisoriamente para esse fim, sujeitas a posterior majoração.

Cientes as partes na forma da Súmula 197 do C. TST.

A União deverá ser intimada somente no caso de as contribuições previdenciárias apuradas superarem o equivalente a R$ 00.000,00, conforme Portaria MF nº 582 de 11/12/2013.

Nada mais.

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