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Contestação - TRT04 - Ação Doença Ocupacional - Atord - contra SW Construcoes

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0030

Contestação - TRT04 - Ação Doença Ocupacional - Atord - contra SW Construcoes

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz do Trabalho da 30a Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS.

Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

SW CONSTRUÇÕES LTDA. , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores, apresentar sua contestação , com fulcro no art. 847 da CLT, nos seguintes termos.

1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O autor foi contratado para trabalhar na reclamada em 02/06/2008, sendo comunicado da dispensa sem justa causa em 13/04/2017, tendo cumprido aviso prévio até 12/05/2017. Exercia exclusivamente as funções de mecânico de manutenção, percebendo o valor constante nos recibos de salário anexos à defesa.

Desta forma, improcede qualquer pedido que tenha por base ou parâmetro período de trabalho diferente do constante na presente defesa.

2. DA INEXISTENCIA DE ACIDENTE DE TRABALHO. DA INEXISTENCIA DE

DOENÇA OCUPACIONAL.

A empresa ré não reconhece a existência da alegada doença ocupacional equiparada ao acidente de trabalho. Impugna com veemência as alegações da inicial, totalmente distorcidas pela parte autora, na ânsia de auferir vantagem indevida.

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As razões abaixo expostas demonstrarão nada ser devido à reclamante.

Vejamos:

a) Da responsabilidade civil subjetiva

A Magna Carta, nossa bússola jurídica, é expressa ao definir em seu artigo , inciso XXVIII, que a indenização pelo acidente está condicionada a comprovação do dolo ou culpa do empregador.

Esta é a literalidade do texto constitucional em comento, que desde já se preqüestiona:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

[...]

XXVIII - seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;"

A jurisprudência é tranquila no sentido de que mesmo após o advento do artigo 927, parágrafo único, do atual Código Civil, a responsabilidade do empregador permanece sendo subjetiva:

"(00)00000-0000- DANO MORAL - ACIDENTE DE TRABALHO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - APLICAÇÃO DO ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO DO NOVO CÓDIGO CIVIL - É de se ressaltar que o art. , XXVIII, da Constituição Federal, exige, em casos de acidentes do trabalho, a presença da culpa ou dolo para a responsabilização do empregador. Muito se tem falado sobre a aplicação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil na seara trabalhista, com posições bastante antagônicas em vários aspectos. De qualquer forma, é certo que para a sua aplicação é

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necessário a presença de alguns pressupostos, a saber: Existência de lei que preveja expressamente hipótese de responsabilidade objetiva ou que a atividade normalmente desenvolvida pelo causador do dano implicar, por sua natureza, riscos para direitos de terceiros. O primeiro pressuposto não se aplica ao caso dos autos, eis que, conforme salientado anteriormente, a questão acidentária, por disposição constitucional, reclama a existência da responsabilidade subjetiva. Passando para a análise da segunda hipótese, devemos ter em mente que a atividade desenvolvida pelo ofensor deve ser costumeira e não esporádica, ou seja, aquela que momentaneamente ou por uma circunstância possa ser considerada uma atividade de risco. Recurso provido. (TRT 15a R. - ROPS 00212-2003- 095-15-00-3 - (50731/2004)- 6a T. - Rel. Juiz Flavio Nunes Campos - DOESP 17.12.2004)

A doutrina igualmente afasta a incidência da responsabilidade objetiva, conforme ensinamentos do mestre Helder Martins Dal Col 1 , assim leciona:

"A posição doutrinária combatida, da responsabilidade objetiva ou sem culpa, possui uma grande barreira a superar, para que reste plenamente acolhida e faça pacífica a matéria.

Essa barreira, que aparenta ser momentaneamente intransponível, não é outra senão a Constituição Federal, que no seu artigo , XXXVIII, tratando dos direitos sociais, dispôs serem direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o "seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."

Ora, se a própria Constituição Federal cuidou de exigir a presença do elemento subjetivo para o pleito da indenização extracontratual em face do empregador, não é de se admitir a objetivação dessa responsabilidade.

1 Responsabilidade Civil do Empregador - Acidentes do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 2005

p. 83.

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Ademais, mesmo que a responsabilidade objetiva viesse prevista em lei, padeceria esta última do vício de inconstitucionalidade, já que a responsabilidade civil acidentária foi estruturada no ordenamento jurídico através de norma constitucional, cuja hierarquia deve ser respeitada.

Flagrante, portanto, a não incidência da regra prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, ao tratarmos de responsabilidade por acidente do trabalho, cuja norma constitucional específica atribui a necessidade de apuração de culpa ou dolo.

Neste contexto, para que seja atribuída responsabilidade por danos morais, com fundamento na responsabilidade civil, é necessário que reste amplamente demonstrada a culpa ou dolo do agente ofensor.

O dano só é passível de ressarcimento se presentes os elementos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, ação ou omissão, dolosa ou culposa, resultado lesivo e nexo de causalidade.

Afaste-se, portanto, qualquer hipótese de que a doença supostamente desenvolvida pela autora tenha ocorrido em virtude de culpa da reclamada, eis que a mesma sempre cumpriu todas as normas ergonômicas e de segurança do trabalho. Improcede o pleito.

b) Da inexistência de acidente do trabalho. Da inexistência de redução

da capacidade laborativa.

Diversamente do que tenta fazer parecer, a parte autora não contraiu qualquer doença ocupacional durante a contratualidade, e tampouco existe qualquer nexo de causalidade entre a suposta doença desenvolvida pelo autor e suas atividades laborais. Assim, restará provado nos autos que são inverdades usadas pelo trabalhador para auferir lucro usando esta justiça especializada.

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Ab initio, deve-se salientar que a moléstia alegada nos autos deverá ser comprovada pelo reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT, restando impugnada a existência desta ser decorrente do trabalho.

De qualquer maneira, as atividades laborais do reclamante não contribuíram para o surgimento da alegada doença. O reclamante alega que em razão das atividades desenvolvidas na empresa houve uma perda moderada na audição, anexando audiometria realizada quando da extinção do pacto laboral.

Ora, Excelência, fica claro que a doença que a trabalhadora afirma ter desenvolvido teve sua gênese em causas outras, que não no ambiente de trabalho, até porque o reclamante recebeu protetor auricular durante toda a contratualidade.

Neste sentido, jamais existiu qualquer nexo de causalidade entre a doença supostamente desenvolvida pela autora e as atividades desempenhadas pelo mesmo na empresa reclamada.

Além disso, quando este foi demitido, apresentava plena aptidão para o trabalho, não havendo que se falar em doença profissional, conforme se depreende dos atestados de saúde ocupacional juntados com a presente defesa.

Assim, desde já se verifica a impossibilidade do nexo causal entre a atividade exercida e a doença alegada.

No entanto, caso não seja este o entendimento deste Meritíssimo Juízo, por cautela, a reclamada requer que eventual indenização a ser deferida à reclamante tenha como data inicial o momento do ajuizamento da ação.

A jurisprudência conforta a limitação ora pretendida:

ESTABILIDADE - REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO - PAGAMENTO DE SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO - DEMORA NO AJUIZAMENTO

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DA AÇÃO - SALÁRIOS DEVIDOS A PARTIR DESTA DATA, APENAS - "O autor, detentor de estabilidade no emprego, uma vez demitido, ajuizou a ação trabalhista após mais de cinco meses de ruptura do contrato labo- ral, pugnando sua reintegração no emprego e pagamento dos salários do período do afastamento. A sua reintegração no trabalho deve ser manti- da, em face da estabilidade que detinha, no entanto, salários só podem ser pagos a partir da data da sua insurgência perante esta Justiça Especializada. O direito à estabilidade não é irrenunciável. Se o seu detentor não quis antes ver o seu direito garantido, não é o Judiciário que irá obrigar alguém a fazer alguma coisa que não queira. Houve renúncia ou suspensão temporária do direito e somente a partir da data do ajuizamento da ação é que podem ser devidos os salários pretendi- dos."(TRT 9a Reg. RO 3799/90 - Ac. 1a T. 6112/91, 16.07.91 - Rel. Juiz Silvonei Sérgio Piovesan) in Revista LTr, ano 57, março de 1993, pag. 335.

Improcede o pleito.

3. DO DANO MORAL

Postula o autor, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, a título de compensação, em decorrência do suposto acidente de trabalho.

Primeiramente a empresa ré reitera a totalidade dos termos constantes nos itens supra da presente contestação, no sentido de que a empresa não reconhece a doença ocupacional alegada, equiparada a acidente de trabalho.

Neste contexto, não há que se falar em indenização por danos morais relativos a fatos geradores dos quais não teve participação, invocando desde já que a reclamante comprove TODOS os fatos alegados em sua exordial.

Salienta a ré que a indenização por dano extrapatrimonial deve ter

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fundamento sólido e ser cabalmente comprovada. A situação dos autos nos revela exatamente o contrário.

De qualquer sorte, os infortúnios da vida não podem servir de pretexto para a condenação de indenização por danos morais.

Para que seja devida a indenização por dano moral, é necessário que existam lesões significativas ao intelecto, imagem, à honra ou à intimidade da pessoa, o que não é o caso dos autos.

Nas palavras de Nomeem sua obra "O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil" (São Paulo, Ltr, 2003, p. 37):

"O pressuposto do dano moral é a dar experimentada pela vítIma, que interfere diretamente em seu perfeito estado fisico e psicológico, não só no momento da ofensa, mas sempre que se recorde dela, bem como pelo sentimento de reprovação das pessoas que passam a observá-la com desdém."

Uma breve leitura à petição inicial é suficiente para constatarmos que o autor resume-se a alegar a existência de danos morais em virtude da suposta doença do trabalho desenvolvida e a situações à ela impostas, que não são verídicas, tendo este autor que comprovar tudo aquilo que aduz na inicial.

Para a caracterização do dano moral não é suficiente a alegação de sofrimento em razão da doença, na medida em que esta circunstância, por si só, não expõe o indivíduo à situação vexatória ou ridícula.

O Tribunal Superior do Trabalho já se manifestou neste sentido:

"DANO MORAL. DOENÇA PROFISSIONAL ADQUIRIDA NO AMBIENTE DE TRABALHO. LER. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO.

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Sendo bens protegidos pela Constituição Federal contra o dano moral apenas a honra, a imagem e a intimidade da pessoa, (CE, art. 5.º, X), viola o preceito constitucional a ampliação dos bens juridicamente protegidos, para abarcar eventual sofrimento psicológico decorrente da contratação de doença profissional. Recurso do Banco provido, para excluir a indenização por dano moral." (TST RR 483206/98.4 - Ac. 4a T., 27.9.00 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - in Revista LTr Vol. 65, nº 04, abril/01, pág.466)

O dano moral não pode ser encarado como mera consequência dos infortúnios da vida, sob pena de se banalizar as indenizações dessa natureza. A existência de doença ocupacional não gera necessariamente um sofrimento psíquico de modo a autorizar sempre e indistintamente uma condenação por dano moral.

A indenização por danos morais consiste em uma justa reparação como forma de minimizar a dor moral sofrida, visando, também, imprimir um efeito pedagógico ao ato praticado pelo empregador, afim de que o mesmo não reincida na conduta.

Neste sentido, em eventual condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, deve este MMº Juízo, utilizando os princípios da razoabilidade, equidade e de justiça, arbitrar eventual indenização em valor que não chancele o enriquecimento sem causa da autora e a ruína do empregador.

ANTE O ACIMA EXPOSTO, não há que se falar em indenização por danos morais, tal qual postulado pela autora na inicial, em especial no quantum postulado. Improcede.

4. DO PENSIONAMENTO

Totalmente injustificada a pretensão do autor de recebimento de pensão mensal vitalícia.

Primeiramente, deve ser dito que o pensionamento está condicionado à

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comprovação dos elementos da responsabilidade civil, exaustivamente enfrentado na presente contestação, bem como à efetiva existência de redução da capacidade laborativa.

Na hipótese dos autos a redução da capacidade laboral da autora não restou comprovada, fato impeditivo para o deferimento do pleito. A jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas pátrios conforma esta assertiva:

"(00)00000-0000- PENSÃO VITALÍCIA - ART. 1539 DO ANTIGO DO CÓDIGO CIVIL (ART. 950 DO ATUAL) - REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO - A concessão do pensionamento vitalício de que trata o art. 1539 do antigo Código Civil, vigente à época do acidente do trabalho, está adstrita à comprovação não só do dano causado, da culpabilidade do empregador e do nexo de causalidade, como também da perda ou da redução da capacidade laborativa do empregado de forma permanente. Inexistindo nos autos elementos demonstrando estar o autor incapacitado definitivamente - total ou parcialmente - para o trabalho ou inapto para outras atividades, impõe-se a manutenção do julgado que inacolheu o pleito. (TRT 12a R. - RO-V-A 00208-2003-021-12-00-5 - (08112/2004)- Florianópolis - 3a T. - Rela Juíza Lília Leonor Abreu - J. 16.07.2004)".

Desta forma, condenar a reclamada a pagar pensão vitalícia ao autor é agraciá-lo com direito que o mesmo não possui, pelo menos não em relação a esta empregadora.

A Lei 8.213/91 garante ao autor o direito de receber aposentadoria por invalidez, caso seja constatada a sua incapacidade para o trabalho. Ainda, prevê o pagamento de auxílio-acidente caso o autor tenha aptidão para o trabalho com restrições.

Note-se, portanto, que a totalidade dos danos materiais que o autor alega sofrer já estão cobertos pelo INSS, sendo que a condenação da ré quanto ao particular chancelará o bis in idem , uma vez que contribui para a previdência social justamente para garantir que os seus empregados estejam cobertos em caso de infortúnio e terá que efetuar o pagamento de pensão diretamente ao autor.

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De toda sorte, caso não seja este o entendimento desta MMa Vara, o que se admite apenas para argumentar, tratando-se de danos materiais, a condenação deve ser restrita ao prejuízo sofrido pela vítima.

Neste contexto, a indenização deve ser limitada à diferença entre o valor que a autora receberia da empresa, se permanecesse trabalhando, e o valor recebido pela Previdência Social a título de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

Este é o critério utilizado pelos Tribunais ao enfrentar situações análogas à presente. Vejamos:

"212663 - ACIDENTE DE TRABALHO - REPARAÇÃO DO DANO MATERIAL - O empregado acidentado por culpa exclusiva do empregador faz jus, além da compensação pela violação do direito da personalidade, à reparação do prejuízo decorrente da redução ou extinção da sua capacidade laborativa, a qual é de ser implementada na forma de pensão mensal que compreenda a soma do que o obreiro deixou de receber da empresa, como prevêem os arts. 1.539 do CCB de 1916 e 950 do atual. Essa mesma reparação, embora seja baseada no salário mensal do obreiro, tem como fundamento jurídico a existência do efetivo prejuízo para o empregado. Assim, o valor mensal da pensão a ser paga pela empresa deve ser fixado com base na diferença entre benefício previdenciário recebido pelo afastamento e o salário efetivo do obreiro, acrescido de todos os reajustes legais e convencionais devidos à sua categoria, como se na ativa ele estivesse, até a definição da sua situação pela previdência, sendo que, a partir daí, será calculada com base no benefício que eventualmente substitua o atual ou, cessando este, pelo valor total do salário. A aplicação da legislação pertinente sem se levar em conta o recebimento dos benefícios previdenciários pelo obreiro implicaria enriquecimento sem causa, o que foge ao intento do instituto em questão. (TRT 3a R. - RO 01559-2002-108-03-00-0 - 2a T. - Rela Juíza Alice Monteiro de Barros -

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DJMG 27.08.2003 - p. 15)" in Juris Síntese IOB nº 53, Maio/Junho de 2005 - CD ROM.

Caso esta MMa Vara entenda por condenar a reclamada ao pagamento de pensão mensal, a eventual pensão somente seria devida após o ajuizamento da ação.

No que se refere ao termo final, à jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a pensão é devida tão somente até a idade de 65 anos.

Vejamos aresto que conforta a tese defensiva:

"(00)00000-0000- AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DO TRABALHO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - RESPONSABILIDADE CIVIL - DEMONSTRAÇÃO DE CULPA DO EMPREGADOR - REDUÇÃO DA CAPACIDADE AUDITIVA - DANO MORAL E PENSIONAMENTO DEVIDOS - VALOR DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL - PRUDENTE ARBÍTRIO - IDADE LIMITE DO PENSIONAMENTO - 65 ANOS - 1) A competência para julgamento de ações relativas a acidentes do trabalho, em que se pede indenização com fundamento no direito comum, é da Justiça Comum. 2) A responsabilidade do empregador, em hipóteses de acidente do trabalho, é subjetiva, cabendo ao empregado comprovar a culpa do empregador no evento danoso. 3) Se os autos estão a demonstrar que as lesões suportadas pela vítima ocorreram por culpa da ex-empregadora, deve aquela ser responsabilizada pelo evento em tela. 4) Somente a ausência total de culpa do patrão, nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou de culpa exclusiva da vítima, é que isentará aquele da responsabilidade civil. 5) O pensionamento da vítima será até que complete 65 (sessenta e cinco) anos, ocasião em que, via de regra, obterá aposentadoria do órgão previdenciário, deixando de trabalhar. 6) Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação do dano moral puro, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil

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(nexo de causalidade e culpa). 7) Na fixação do valor da indenização por dano moral, prevalecerá o prudente arbítrio do julgador, levando-se em conta as circunstâncias do caso, evitando-se que a condenação se traduza em captação de vantagem indevida, mas também que seja fixada em valor irrisório. (TAMG - AP 00000-00- (87993) - Belo Horizonte - 1a C.Cív. - Rel. Juiz Pedro Bernardes - J. 23.12.2003)"

Desta forma, em improvável hipótese de condenação, a pensão deve ser limitada ao período posterior ao ajuizamento da ação, e aos 65 anos de idade do autor, tendo em vista ser esta a idade limite do pensionamento.

Por fim, a indenização por lucros cessantes, para ser deferida, deve ter como fato gerador um ato ilícito. A reclamada, no entanto, jamais praticou qualquer ato ilícito que pudesse ocasionar na autora o referido dano patrimonial, que sequer está comprovado nos autos.

5. DA COMPENSAÇÃO

Na hipótese de eventual condenação, requer a reclamada a compensação de todos os valores pagos ao longo da contratação, conforme previsto no artigo 767 da CLT e Súmula 48 do C. TST.

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DO BENEFÍCIO DA

GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Indevidos ambos, eis que os artigos 14º da Lei nº 5.584/70 e da Lei nº 1060/50 determinam que os benefícios da justiça gratuita somente serão concedidos àqueles que, comprovadamente, não estiverem em condições de pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

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Não é este o caso dos autos, já que a procuração não é outorgada ao sindicato profissional, sendo certo que a contratação de advogado particular constitui indício de idoneidade econômica.

De outra parte, na Justiça do Trabalho, uma Justiça Especializada, com seus princípios próprios, não se pode falar em condenação a honorários de sucumbência, como ocorre na Justiça Comum.

Este é o entendimento sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 219, item I, que possui a seguinte redação:

"Nº 219HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II - Res. 137/2005 - DJ 22.08.2005)

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)

II - E incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex-OJ nº 27 - inserida em 20.09.2000)."

Se deferidos honorários, deverão ser calculados sobre o valor líquido apurado na fase de liquidação, e não sobre o bruto, nos termos do § 1º do art. 11 da Lei nº 1060/50. E em montante não superior a 10.

7. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

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Admitindo para argumentar o acolhimento ainda que parcial das pretensões do autor, deve ser examinada a questão atinente aos juros e a correção monetária de seus créditos.

As normas legais pertinentes têm demonstrado que a correção monetária só tem incidência após o vencimento da obrigação, ou seja, no momento em que esta se torne exigível, quando, então, se caracteriza a mora. Inegavelmente, o direito ao salário nasce no momento da prestação do serviço, mas a exigibilidade do pagamento só surge com o vencimento. Sendo mensalista o reclamante, os valores deverão ser calculados a contar do final de cada mês, para evitar antecipação de correção monetária.

A correção diária ao longo do próprio mês da constituição penaliza o devedor, propiciando o enriquecimento sem causa do credor.

Desta forma, requer-se a aplicação da correção monetária dos créditos que porventura venham a ser devidos ao autor pela FADT do mês subseqüente ao vencido, na esteira da Súmula 381 do TST que sepulta qualquer discussão sobre o critério a ser utilizado nos cálculos trabalhistas.

Os juros, se devidos, o serão de forma simples, e não capitalizados, à míngua de previsão legal, bem assim face ao que dispõem os artigos 192, § 3 o da Constituição Federal e 39, § 1 o , da Lei 8.177/91.

8. DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS

Por conta de tudo que restou dito na presente demanda, a reclamada requer se digne a V. Exa., a deferir a expedição do seguinte ofício:

- ao INSS para que informre ao Juízo os benefícios percebidos pelo autor no decorrer da contratualidade, bem como laudos porventura existentes.

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A expedição do referido ofício se faz necessário para o deslinde do feito, por isso a reclamada requer a V. Exa. o seu deferimento.

9. DOS PEDIDOS

Conforme exposição retro, improcedem os pedidos da inicial. Os pedidos acessórios descabem, ante a improcedência do principal.

DIANTE DO EXPOSTO , espera e confia à demandada sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados na presente reclamatória, bem como requer digne-se V. Exa. a determinar:

a) o depoimento pessoal da autora, sob pena de confissão;

b) a produção de todos os meios de prova em direito admitido;

c) a autorização para proceder aos descontos previdenciários e fiscais cabíveis, em caso de condenação;

d) a juntada aos autos da presente com os inclusos documentos.

P. Deferimento.

Porto Alegre, 04 de outubro de 2017.

p.p. Nome

00.000 OAB/UF

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