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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.06.0014

Petição - Ação Despedida / Dispensa Imotivada contra Irl Construtora e Incorporadora

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CONTESTAÇÃO que apresenta Nome E INCORPORADORA LTDA. , nos autos do processo número 0000000-00.0000.0.00.0000 , em tramitação na 14a Vara do Trabalho de Recife, no qual figura como reclamante Nome.

MM. JUÍZO:

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

O reclamante alega ter prestado serviços para várias construtoras, todavia, não indicou os períodos respectivos em que isso teria ocorrido.

Há inépcia flagrante a impedir o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como o julgamento válido da ação no tocante à delimitação de eventual responsabilidade de cada uma das empresas litisconsortes.

Requer-se, pois, seja extinto o feito sem resolução do mérito no que pertine à subsidiariedade e ‘desvio de função’, com fulcro nos artigos 330 e 485 do Código de Processo Civil.

NO MÉRITO

Os pedidos do reclamante devem ser julgados improcedentes, em especial contra a Nome E INCORPORADORA LTDA, diante dos seguintes fatos e fundamentos jurídicos.

DA IMPROCEDÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO À Nome E INCORPORADORA LTDA - APLICAÇÃO DA LEI 13.429/2017

A litisconsorte Nome E INCORPORADORA LTDA manteve contrato com a FORMAAX cujo objeto foi de prestação de serviço especializado de formas, sendo a prestadora pessoa jurídica detentora de capacidade técnica e idoneidade financeira.

O inadimplemento das verbas rescisórias por parte da ex-empregadora, contudo, não autoriza a condenação solidária de tomadoras conforme em virtude de ausência de previsão legal para tanto. Além disso, inexistiu grupo econômico e também subempreitada.

A litisconsorte invoca os termos do artigo 4°-A da Lei 13.429/2017 que estabelece no § 2 o de forma expressa não se configurar vínculo entre o trabalhador prestador de serviço e o tomador.

"Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante."

A hipótese de terceirização admitiria, no máximo, a responsabilização subsidiária em conformidade com a previsão do artigo 5°-A, § 5 o, , e somente pelo período em que o trabalhador tenha prestado serviços nas dependências do tomador:

"A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991 ."

Mais a mais, não se configura responsabilidade subsidiária na hipótese de serviços sem exclusividade e, principalmente, quando não há ingerência sobre as atividades dos empregados da prestadora. A própria natureza e atividade da primeira reclamada denotam a ausência do caráter de exclusividade, o que se depreende da ação intentada contra as várias litisconsortes.

Requer-se seja julgada improcedente a ação contra a Nome E INCORPORADORA LTDA., portanto.

Por lealdade e boa-fé processual, a Nome informa que o reclamante lhe prestou serviços apenas no mês de julho de 2016 na obra do Edifício Aquiles.

Com efeito, o obreiro não prestou serviços exclusivos e nem contínuos à Nome, muito menos quando da rescisão contratual.

Logo, na hipótese de ser deferida alguma verba ao reclamante e de condenação subsidiária, requer-se que a responsabilidade se limite ao lapso temporal informado.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

A Nome E INCORPORADORA não tomava serviços do reclamante quando do seu desligamento, conforme já esclarecido acima, de maneira que devem ser julgadas improcedentes as verbas rescisórias em face desta litisconsorte.

A controvérsia suscitada em relação a todos os títulos rescisórios impõe seja indeferida a multa do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho. Ademais, a responsabilidade subsidiária não se aplicaria para deferimento dessas multas contra pessoa distinta do ex-empregador:

"RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA. EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTAS DE ÍNDOLE PUNITIVA (MULTAS DE 40% E 50% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS, E AQUELAS PREVISTAS PELOS ARTIGOS 467 E 477, § 8°, DA CLT). Ainda que em caráter subsidiário, demonstra-se impossível a condenação de empresa tomadora de serviços nas multas de caráter punitivo, posto que estas são, na verdade, SANÇÕES impostas à real empregadora (empresa prestadora de serviços), por infringência às regras previstas na legislação trabalhista. E tratando-se de PENALIDADES, caracterizam-se pela legalidade e pela personalidade, verificando-se a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição de apenamento, consoante o disposto no artigo 5°, XLVI, ‘c’, da Constituição Federal."

Ac. TRT da 15a Região, 6a Turma. RO 0142000- 34.2008.5.15.0120, Relatora OLGA AIDA JOAQUIM GOMIERI, Publicado no DEJT em 9 de abril de 2010.

Requer-se sejam indeferidos os pleitos, ressalvando a impossibilidade de incidência da multa de 50% (cinquenta por cento) sobre parcelas salariais.

DA ANOTAÇÃO DA CARTEIRA DE TRABALHO

A anotação de baixa ou retificação na carteira de trabalho e previdência social, caso não realizada pela primeira reclamada, deverá ser cumprida pela Secretaria da Vara do Trabalho conforme autorização do artigo 39, §1° da Consolidação das Leis do Trabalho.

DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO

Em caso de o autor não juntar o extrato analítico fundiário, deverá ser extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 485 e 330 do Novo Código de Processo Civil, ou determinado ofício à Caixa Econômica Federal para que venha aos autos o extrato.

A contestante argumenta que não poderia ser condenada a indenização fundiária substitutiva por período em que o reclamante não lhe prestou serviços, tampouco à multa rescisória de 40% (quarenta por cento).

A distribuição do ônus da prova à parte autora quanto à demonstração de diferenças, até então alegadas genericamente, isso porque não definido na exordial o período específico de suposta ausência de depósitos.

DO SEGURO-DESEMPREGO - alvará expedido

O recebimento do alvará judicial para habilitação no programa do seguro-desemprego implica indeferimento de cotas ao obreiro por indenização substitutiva.

Por cautela, a reclamada ressalva que o autor precisaria estar apto à percepção do benefício, especialmente o preenchimento dos requisitos 3° e 4° da Lei 7.998/1990, destacando-se a comprovação de que estivesse atualmente desempregado ou sem auferir renda própria.

Finalmente, na hipótese de ser deferida indenização, o que não se espera, deveria ser observada a legislação aplicável à espécie, mormente, a resolução 465/2007 do CODEFAT e o fator de redução nunca superior a 0,8 (oito décimos).

DAS HORAS EXTRAS

Os trabalhadores da primeira reclamada que prestaram serviço em obra da Nome cumpriam jornada em respeito aos limites previstos no artigo 7°, inciso XIII, da Constituição da República e de acordo com a jornada da Construção Civil: das 7h às 12h e das 13h às 17h, de segunda a quinta-feira e das 7h às 12h e das 13h às 16h, gozando 1 (uma) hora de intervalo intrajornada e folga semanal devidamente remunerada.

A defendente sabe que a jornada de trabalho da parte autora era corretamente controlada em sistema de ponto, com registros das horas de entrada e de saída.

O aumento da jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, com a devida compensação pela diminuição às sextas e ausência de labor aos sábados, era devidamente autorizado pela Convenção Coletiva de Trabalho aplicável, em anexo, mais precisamente, no item 1 da cláusula quadragésima primeira.

Havendo pagamento de horas extras e diante de controles de jornada, caberá ao reclamante realizar demonstrativo específico sobre diferenças de horas extras mediante cotejo entre os cartões-ponto e os contracheques por se tratar de fato constitutivo de direito.

REQUER-SE sejam julgados improcedentes os pedidos de horas extras e repercussões. Invocam-se, por cautela, as Súmulas 340 e 347 do Tribunal Superior do Trabalho, além da Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-1.

Em caso de deferimento de reflexos sobre repouso semanal remunerado não caberá incidência sobre outras verbas, sob pena de violação ao princípio da proibição do non bis in idem e ferimento à Orientação Jurisprudencial n° 394 da SBDI-1 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, que pacificou a matéria:

"394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO

CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem".

Vale lembrar que foi revogada a Súmula 3 do Tribunal Regional do Trabalho da 6a Região pela Resolução Administrativa n° 20/2015.

DA PRODUÇÃO

O autor, segundo informações obtidas, recebeu da primeira reclamada o salário em respeito ao piso da Convenção Coletiva de Trabalho e a produtividade a que fez jus, tudo devidamente consignado nos contracheques. Não houve ajuste ou pagamento de produção ‘por fora’, sendo inverídica a alegação da inicial.

Devem ser julgados improcedentes as pretensões de diferenças salariais e reflexos com declaração de salário mensal de R$ 00.000,00.

DA INDENIZAÇÃO ADICIONAL

O obreiro alega ter sido desligado em sem justa causa em 22 de setembro de 2016 sem justa causa.

O aviso indenizado se projeta, de maneira que a data do término do contrato ocorreu depois de 22 de outubro de 2016, uma vez que se aplica a proporcionalidade também para fins de cômputo da data de saída.

Assim, não ocorreu terminação contratual no trintídio antecedente à data-base da categoria, 1° de outubro.

Esse é o entendimento jurisprudencial pacífico, exemplificado no julgado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, transcrito abaixo:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL . PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. Se o término do contrato de trabalho, com a projeção do aviso prévio, ocorre depois da data-base, é indevida a indenização adicional prevista no art. 9° da Lei n° 7.238/84. Agravo de instrumento conhecido e desprovido."

Ac. TRT, 3a Turma. AIRR 527-84.2010.5.02.0271. Relator Alberto Luiz Bresciani Fontan Pereira. Publicado no DEJT em 4 de maio de 2012.

Requer-se seja indeferido o pedido de indenização adicional equivalente a um salário da categoria, ressalvando que, em caso de procedência, deveria ser considerado o menor piso convencionado.

DO PEDIDO DE ENTREGA DE DOCUMENTOS

A entrega de PPP, de carta de recomendação e de guias rescisórias referem obrigações personalíssimas da ex-empregadora, que não poderiam ser cumpridas pela litisconsorte. Em caso de inércia, portanto, não caberá cominação de multa diária contra esta Empresa.

DOS HONORÁRIOS

Improcede o pleito de honorários advocatícios, porque o autor está assistido por advogados particulares. As Súmulas 219 e 319 do Tribunal Superior do Trabalho preveem - de maneira restritiva e expressa - o pagamento de honorários APENAS na hipótese de assistência do Sindicato Profissional.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O reclamante não fez prova da insuficiência econômica exigida para o deferimento do benefício da justiça gratuita, motivo por que deve ser indeferido o pleito.

DOS ÔNUS PELOS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

A litisconsorte pugna, em caso de condenação, pela incidência dos descontos ao Imposto de Renda, na conformidade do Provimento número 01/96, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho e Súmula 368, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, inclusive por força do artigo 832, §3°, da Consolidação das Leis do Trabalho .

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Ante a improcedência da ação, não há se falar em juros e correção monetária. Nada obstante, caso seja deferida alguma verba, os cálculos de atualização devem ficar limitados à data da garantia do crédito exequendo, de acordo com o artigo 9°, § 4°, da Lei 6.830/1980, sob pena de violação ao inciso II, do artigo 5°, da Constituição Federal.

DO BENEFÍCIO DE ORDEM

Na hipótese de condenação subsidiariamente, deverá ser respeitado o benefício de ordem mediante execução primordial em face da primeira reclamada, mediante todos os meios de constrição admitidos em direito.

E considerando a pacífica aceitação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, bem como que os sócios da primeira demandada são solidariamente

responsáveis pelas obrigações, requer-se seja(m) indicado (s) para integrar à lide na execução. Nesse sentido, é vasta a jurisprudência:

"EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM. 1. A responsabilidade subsidiária não se confunde com a solidária. Nesta, a dívida pode ser cobrada, indistintamente, de um ou outro devedor, ao passo que naquela há indiscutível benefício de ordem em relação ao devedor subsidiário. Ainda que infrutíferas as tentativas de apreensão do patrimônio da devedora principal, elas hão de ser direcionadas aos seus sócios ou dirigentes, para que então seja a execução voltada em desfavor da parte condenada de forma subsidiária (Verbete n° 37/2008, do TRT da 10a Região). 2. Todavia, e ressaindo a ausência de bens dos sócios capazes de suportar a dívida, torna- se legítima a sua satisfação pelo devedor subsidiário."

(TRT-10 - AP: 00125200801510000 DF 00125-2008-015-10-00- 0, Relator: João Amílcar, Data de Julgamento: 15/04/2015, 2a Turma, Data de Publicação: 08/05/2015 no DEJT)

............................................................................................ "EXECUÇÃO. DIRECIONAMENTO CONTRA O RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE EXCUSSÃO DO DEVEDOR PRINCIPAL E DE SEUS SÓCIOS. O direcionamento da execução contra o devedor subsidiário deve ser precedido, necessariamente, do esgotamento dos meios de excussão do devedor principal e de seus sócios (pesquisa de bens via sistemas BACENJUD, RENAJUD e INFOJUD)."

(Acórdão do TRT da 10a Região, processo número DF 00155- 2006-013-10-00-1 AP, Relator: Desembargador Nome Alencar Machado , Data de Julgamento: 10/10/2012, 1a Turma, Data de Publicação: 19/10/2012 no DEJT)

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Os pedidos deduzidos pelo reclamante devem ser julgados IMPROCEDENTES em face da Nome E INCORPORADORA LTDA., que protesta e requer por todas as provas em direito admitidas, especialmente depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, juntada posterior de documentos e ouvida de testemunhas.

Requer-se, caso alguma verba venha a ser deferida, seja determinada a COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO dos valores pagos pela primeira reclamada e pelo respeito ao benefício de ordem com esgotamento de todos os meios executórios em face da primeira demandada, inclusive, com desconsideração da personalidade jurídica e demais procedimentos necessários.

Requer-se as notificações exclusivas ao Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF e no CPF/MF 000.000.000-00, nos moldes da Súmula 427 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Pede deferimento,

Recife, 25 de outubro de 2017.

Advogados: Nome 00.000 OAB/UF

Sérgio Aquino

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF