Processo Nº 0002410-38.2014.5.17.0003

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04/12/2019ano passado

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante (s) e PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E Recorrido (s) OUTROS

Advogado Dr. Diogo Amaral e Silva Nader(OAB: 13307/ES)

Advogado Dr. Carlos Alexandre Lima David(OAB: 10093/ES)

Agravado (s) e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrente (s)

Procurador Dr. Luís Fernando Nogueira Moreira

2077

Agravado (s) e FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA. Recorrido (s)

Advogado Dr. Nelson Wilians Fratoni Rodrigues(OAB: 15111/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Orgão Judicante - 2ª Turma

DECISÃO : , por unanimidade, não exercer o juízo de retratação

previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo o

acórdão de págs. 703-740, e determinar o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como

entender de direito.

EMENTA : RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da

2866/2019

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Quinta-feira, 05 de Dezembro de 2019

prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se

de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no

âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova

acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de

natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente

impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no

julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da

Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º,

da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória

de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez

por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive,

com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior

do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da

Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações

da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e

31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera

inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados

não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A

questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar

eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada à

distribuição do ônus da prova. Nestes autos, entretanto, a ratio

decidendi da decisão ora impugnada é diversa e não versou sobre o

ônus da prova e sim na culpa expressa. Por oportuno, não houve a

transferência automática de responsabilidade à Administração

Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa

contratada, já que ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente

público, expressamente declarada no âmbito do Regional. Por

consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público diante das premissas

fáticas consignadas no acórdão regional, não descumpriu as

referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice

se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF ,

em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de

retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015,

mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como

entender de direito .

29/10/2019ano passado

Secretaria da segunda Turma

Pauta de Julgamento

Pauta de Julgamento para a 28a. Sessão Ordinária da 2ª Turma do

dia 04 de dezembro de 2019 às 09h00

PROCESSOS INCLUÍDOS NO PLENÁRIO VIRTUAL

A sessão virtual terá início à 00:00 de 26/11/2019 e encerramento à

00:00 de 03/12/2019.

Nos termos da RA Nº 1.860/2016, os processos em que houver

pedido de sustentação oral ou pedido de preferência, apresentados

até 24 horas antes do início da sessão virtual, serão remetidos para

julgamento presencial na sessão do dia 04/12/2019, às 09:00.

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Plenário Virtual

Relator MIN. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

AGRAVANTE(S) E PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E RECORRIDO(S) OUTROS

Advogado DR. DIOGO AMARAL E SILVA NADER(OAB: 13307/ES)

Advogado DR. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID(OAB: 10093/ES)

AGRAVADO(S) E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE(S)

Procurador DR. LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA

AGRAVADO(S) E FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

RECORRIDO(S)

Advogado DR. NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 15111/ES)

Intimado(s)/Citado(s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

19/09/2019ano passado

Coordenadoria de Recursos

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante e Recorrido PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Advogado Dr. Diogo Amaral e Silva Nader(OAB: 13307/ES)

Advogado Dr. Carlos Alexandre Lima David(OAB: 10093/ES)

Agravado e Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procurador Dr. Luís Fernando Nogueira Moreira

Agravado e Recorrido FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

Advogado Dr. Nelson Wilians Fratoni Rodrigues(OAB: 15111/ES)

Intimado(s)/Citado(s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

A parte suscita preliminar de repercussão geral da matéria e aponta violação aos dispositivos da Constituição da República que especifica nas razões recursais.

A Vice-Presidência deste Tribunal Superior, por despacho, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário no Tema nº 246 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Considerando que a matéria foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 26/03/2017, com fixação da tese de mérito, e que, em 01/08/2019, foram rejeitados os embargos de declaração interpostos (conforme certidão de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal), passo ao exame de admissibilidade do recurso sobrestado.

É o relatório.

Decido.

O Tema 246 diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10). Em acórdão publicado em 12/09/17, o Pleno do STF fixou tese de mérito no precedente, nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Considerando-se a interposição de embargos declaratórios pendentes de julgamento, e cujo resultado do julgamento poderia influenciar diretamente na abrangência da tese fixada, determinou

se o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado do tema de repercussão geral em comento, já que eventual acolhimento dos aclaratórios poderia ser objeto de novo questionamento.

Contudo, a rejeição dos embargos declaratórios, na sessão Plenária de 01/08/19, fez com que tal fundamento à manutenção do sobrestamento não mais subsistisse, uma vez mantida a tese anteriormente fixada em seu inteiro teor.

Logo, versando o acórdão recorrido sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determino o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele Colegiado.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

RENATO DE LACERDA PAIVA Ministro Vice-Presidente do TST

29/08/2018há 2 anos

Coordenadoria de Recursos

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante e Recorrido PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Advogado Dr. Diogo Amaral e Silva Nader(OAB: 13307/ES)

2550/2018

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Quarta-feira, 29 de Agosto de 2018

Advogado Dr. Carlos Alexandre Lima David(OAB: 10093/ES)

Agravado e Recorrente ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procurador Dr. Luís Fernando Nogueira Moreira

Agravado e Recorrido FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

Advogado Dr. Nelson Wilians Fratoni Rodrigues(OAB: 15111/ES)

Intimado(s)/Citado(s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Trata-se de recurso extraordinário interposto com amparo no artigo

102, III, "a", da Constituição Federal, o qual impugna acórdão do

TST na questão relativa à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço".

No caso em exame, a matéria objeto do apelo extremo corresponde

ao Tema nº 246 da Tabela de Temas do Supremo Tribunal Federal,

ao qual o Pretório Excelso, em 16/04/2010, reconheceu a existência

de repercussão geral.

Nos termos do artigo 1.030, inciso III, do CPC vigente (Lei nº

13.105/2015), incumbe ao Presidente ou ao Vice-Presidente do

Tribunal recorrido "sobrestar o recurso que versar sobre

controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo

Tribunal Federal".

Registre-se que, embora o STF tenha apreciado o mérito em

acórdão publicado em 12/09/2017, foram opostos embargos de

declaração, ainda pendentes de julgamento, e cuja redistribuição foi

determinada em 02/02/2018, de modo que não se operou o trânsito

em julgado, razão pela qual se impõe o sobrestamento do presente

recurso.

Pelo exposto, com fundamento nos artigos 1.030, inciso III, do CPC,

328 e 328-A do RISTF, determino o sobrestamento do recurso

extraordinário até o trânsito em julgado de decisão do Supremo

Tribunal Federal sobre a matéria.

Intime-se.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

RENATO DE LACERDA PAIVA Ministro Vice-Presidente do TST

06/12/2017há 3 anos

Coordenadoria de Recursos

Os Recorridos nos processos abaixo relacionados ficam intimados para contra-arrazoar o Recurso Extraordinário, no prazo de 15 dias.

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Processo Eletrônico

RECORRENTE ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Procurador DR. LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA

RECORRIDO FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

Advogado DR. NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 15111/ES)

RECORRIDO PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Advogado DR. DIOGO AMARAL E SILVA NADER(OAB: 13307/ES)

Advogado DR. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID(OAB: 10093/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

26/10/2017há 3 anos

Incidente de Recursos de Revista Repetitivos Tst-irr-190-53.2015.5.03.0090, de Lavra do Ministro-relator João Oreste

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Complemento Processo Eletrônico

Relator Min. José Roberto Freire Pimenta

Agravante (s) e PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E Recorrido (s) OUTROS

Advogado Dr. Diogo Amaral e Silva Nader(OAB: 13307/ES)

Advogado Dr. Carlos Alexandre Lima David(OAB: 10093/ES)

Agravado (s) e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Recorrente (s)

Agravado (s) e FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

Recorrido (s)

Advogado Dr. Nelson Wilians Fratoni Rodrigues(OAB: 15111/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Orgão Judicante - 2ª Turma

DECISÃO : , por unanimidade, negar provimento ao agravo de 870

instrumento dos reclamantes e não conhecer do recurso de revista do Estado reclamado.

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMANTES.RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA.

Na hipótese, o Regional, com amparo no conjunto probatório dos autos, mais especificamente as provas testemunhal e documental, concluiu pela inexistência de horas extraordinárias a serem pagas, inclusive aquelas decorrentes da concessão irregular do intervalo intrajornada, porquanto evidenciada a correta quitação do labor em sobrejornada. Dessa forma, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, cumpre salientar que somente é importante perquirir a quem cabe o ônus da prova quando não há prova do fato controvertido nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou efetivamente provada a quitação das horas laboradas em sobrejornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa hipótese, não há reconhecer ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC/2015. De mais a mais, para se chegar a entendimento diverso, como pretendem os reclamantes, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas instâncias ordinárias, procedimento vedado a esta Corte recursal de natureza extraordinária, conforme os termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido .

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO ESTADO RECLAMADO.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA

2342/2017

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Quinta-feira, 26 de Outubro de 2017

DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR

DO TRABALHO.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com

eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da

Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de

Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei

de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da

Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero

inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela

Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar

serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma

automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo

também expressamente decidido naquela mesma sessão de

julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso

concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados

nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele

preceito legal em combinação com outras normas

infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia

(especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,

caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e

927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito

trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se

possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta

omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir

satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal

cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas,

como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também,

no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa

nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão

(MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses

casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão

proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do

STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias

fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que

regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade

extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante

autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a

responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza

alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força

de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado

pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula

nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011

871

(decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE . (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (grifou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação.

Recurso de revista não conhecido.

18/10/2017há 3 anos

Secretaria da segunda Turma

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

Relator MIN. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

AGRAVANTE (S) E PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E RECORRIDO (S) OUTROS

Advogado DR. DIOGO AMARAL E SILVA NADER (OAB: 13307/ES)

Advogado DR. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID (OAB: 10093/ES)

AGRAVADO (S) E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE (S)

AGRAVADO (S) E FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA. RECORRIDO (S)

Advogado DR. NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB: 15111/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

11/09/2017há 3 anos

Secretaria da Oitava Turma

Distribuição

Relação de processos distribuídos aos Excelentíssimos Senhores

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, no período de 21/08/2017 a 01/09/2017 - 2ª Turma.

Processo Nº ARR-0002410-38.2014.5.17.0003

2310/2017

Tribunal Superior do Trabalho

Data da Disponibilização: Segunda-feira, 11 de Setembro de 2017

Complemento Processo Eletrônico

Relator MIN. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

AGRAVANTE (S) E PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E RECORRIDO(S) OUTROS

Advogado DR. DIOGO AMARAL E SILVA NADER(OAB: 13307/ES)

Advogado DR. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID(OAB: 10093/ES)

AGRAVADO (S) E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRENTE (S)

AGRAVADO (S) E FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

RECORRIDO (S)

Advogado DR. NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES(OAB: 15111/ES)

Intimado (s)/Citado (s):

- ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

- FÊNIX MED CLÍNICA MÉDICA LTDA.

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

05/07/2017há 4 anos

Presidência

Processo Nº RO-0002410-38.2014.5.17.0003

Relator MARIO RIBEIRO CANTARINO NETO

RECORRENTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS

ADVOGADO DIOGO AMARAL E SILVA NADER (OAB: 13307/ES)

ADVOGADO CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID (OAB: 10093/ES)

RECORRIDO L. O. D. S. A.

RECORRIDO A. C. O. D. S. A.

RECORRIDO R. O. D. S. A.

TERCEIRO WILLIS DOS PASSOS RIBEIRO

INTERESSADO

TERCEIRO RONALDO BATISTA

INTERESSADO

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

TERCEIRO José Walter Novaes Ramos

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

DESPACHO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE PATRÍCIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

1. Mantenho a decisão agravada.

2. Notifique (m)-se o (s) agravado (s) para contraminutar (em) o agravo de instrumento e contra-arrazoar (em) o recurso principal.

3. Após, ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, com nossas homenagens de estilo.

Assinatura

VITORIA, 29 de Junho de 2017

MARIO RIBEIRO CANTARINO NETO Desembargador Federal do Trabalho

08/06/2017há 4 anos

Presidência

Processo Nº RO-0002410-38.2014.5.17.0003

Relator MARIO RIBEIRO CANTARINO NETO

RECORRENTE ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS

ADVOGADO DIOGO AMARAL E SILVA NADER (OAB: 13307/ES)

ADVOGADO CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID (OAB: 10093/ES)

RECORRIDO L. O. D. S. A.

RECORRIDO A. C. O. D. S. A.

RECORRIDO R. O. D. S. A.

TERCEIRO WILLIS DOS PASSOS RIBEIRO

INTERESSADO

TERCEIRO RONALDO BATISTA

INTERESSADO

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

TERCEIRO José Walter Novaes Ramos

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- A. C. O. D. S. A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Recorrente (s):

1. ESTADO DO ESPIRITO SANTO

2. PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

Advogado (a)(s):

1. DOUGLAS GIANORDOLI SANTOS JUNIOR (ES - 5771)

2. DIOGO AMARAL E SILVA NADER (ES - 13307)

2. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID (ES - 10093)

Recorrido (a)(s):

1. PATRICIA OLIVEIRA DOS SANTOS E OUTROS

2. FÊNIX MED CLINICA MÉDICA LTDA

3. ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a)(s):

1. DIOGO AMARAL E SILVA NADER (ES - 13307)

1. CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID (ES - 10093)

2. NELSON WILLIANS FRATONI RODRIGUES (ES - 15111)

2. RAFAEL SGANZERLA DURAND (ES - 15112)

2. GUILHERME GUERRA REIS (ES - 10983)

Recurso de: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisao em 24/01/2017 - fl (s)./Id F4A66F5; petição recursal apresentada em 28/09/2016 - fl (s)./Id ed3ecaa).

Regular a representação processual, nos termos da Súmula 436, I, do TST - fl (s)./Id ed3ecaa.

A parte recorrente está isenta de preparo, conforme CLT, artigo 790 -A, I, e DL 779/69, artigo 1.º, IV.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item IV; nº 331, item V; nº 331, item VI; nº 363 do colendo Tribunal Superior do Trabalho;

- contrariedade à(s) Súmula (s) vinculante (s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal;

- violação do (s) artigo 2º e 5º, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 97 da Constituição Federal;

- violação do (s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código Civil, artigo 186; Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 455 e 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo 334, inciso IV;

- divergência jurisprudencial: .

- decisão no STF na ADC 16;

Insurge-se contra o v. acórdão, no tocante ao cabimento da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Consta do v. acórdão:

"2.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Sustenta o segundo reclamado que não deve ser reconhecida a sua responsabilidade subsidiária. Argumenta que, no presente caso, sua imputação encontra óbice no artigo 71, da Lei nº 8.666/93, no artigo 173 da CF/88 e em vários outros dispositivos legais.

Assevera que agiu corretamente na fiscalização do contrato, empreendendo todos os esforços possíveis para resguardar o escorreito cumprimento do contrato, bem como assegurar os legítimos interesses dos trabalhadores envolvidos.

Sustenta que não há qualquer prova de que tenha agido com culpa in vigilando ou in eligendo, não se enquadrando nas hipóteses previstas na súmula 331, do C. TST.

Não lhe assiste razão.

O de cujus foi admitido pela primeira reclamada no dia 01/09/2013 como enfermeiro, para atendimento/remoção de pacientes de urgência, viagens e deslocamentos para fora da região metropolitana, inclusive no interior do Estado, e veio a óbito no dia 02/09/2014, quando da colisão da ambulância em que trabalhava, juntamente com um motorista e um médico que também veio a óbito, sendo que durante todo o lapso contratual prestou serviços em benefício do Estado do Espírito Santo, por força de contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados para remoção de pacientes em veículo tipo ambulância, conforme se infere do id. 05028d4.

A questão referente à responsabilidade subsidiária do ente público vem sendo objeto de grande discussão tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria, notadamente diante da previsão contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi recentemente debatida pelo Supremo Tribunal Federal.

O mencionado dispositivo possui a seguinte redação:

(...)

Quando da análise da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do dispositivo em questão, asseverando que, em síntese, que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos.

Em contrapartida, o STF consignou que tal entendimento não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar alguma responsabilidade, asseverando apenas que a tendência da justiça do trabalho era de reconhecer a responsabilidade de forma irrestrita, com base no enunciado nº 331, do TST, sem, contudo, analisar se no caso concreto estaria configurada a omissão apta a ensejar a responsabilidade.

Conforme noticiado pelo Presidente do próprio STF, isso" não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa ", eis que" o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público ".

Logo, o fato do STF ter reconhecido a constitucionalidade do dispositivo, por si só, não afasta a possibilidade da Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público pelos encargos devidos pelas empresas privadas contratadas, desde que a análise seja realizada de acordo com cada situação peculiar, mormente se restar caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização, v.g, se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais, etc.

Assim, constata-se que a própria Corte Suprema ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado.

O E. TST acrescentou à Súmula 331 os incisos V e VI, que assim dispõem:

(...)

Esse entendimento é corroborado com a previsão expressa na Lei de Licitações que impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos,conforme se pode extrai de uma interpretação sistemática dos arts. 58, III, c/c art. 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

(...)

Sendo assim, a fiscalização pelo Ente Público do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora é medida que se impõe, notadamente porque é notório que, à medida que o tempo passa, as empresas prestadoras de serviço, após terem vencido o procedimento de escolha, passam a não cumprir suas obrigações inerentes ao contrato.

É dever do Ente Público, em observância aos princípios constitucionais da supremacia do interesse público sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público, quando celebra um contrato, fiscalizar a sua execução, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando.

Partindo dessa premissa e compatibilizando o entendimento com os princípios aplicáveis à justiça do trabalho, o Colendo TST tem decidido que"compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei".

E prossegue o Tribunal Superior que"caso o ente público não se desvencilhe desse encargo processual, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC, restará caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever legal de fiscalização da execução do contrato administrativo. Tratase de hipótese em que o ônus probatório é transferido ao ente público em face do princípio da aptidão para a prova, cuja incidência, no Processo do Trabalho, resulta da maior vulnerabilidade processual e material do trabalhador"(AIRR - 23000

-17.2009.5.18.0251 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 04/05/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: 06/05/2011).

Sendo assim, mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71 § 1º, da Lei 8.666/94, é possível a Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público caso fique caracterizada a omissão culposa da administração em relação à fiscalização (culpa in vigilando), cujo encargo probatório recairá sobre a própria administração, ou seja, caberá ao ente público apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, já que pela vulnerabildade processual e material do trabalhador, é a parte que possui maior aptidão para a produção da prova.

Tecidas tais considerações, resta analisar se no caso vertente a administração se desincumbiu do ônus de demonstrar que cumpriu todas as obrigações previstas em lei.

No presente caso, os documentos anexados aos autos não acusam a adoção de providências eficazes do segundo reclamado no tocante ao efetivo acompanhamento da conduta da prestadora dos serviços, em especial no que tange às obrigações trabalhistas, não havendo dúvidas acerca da sua culpa in vigilando e, por consequência, da sua responsabilidade subsidiária.

É relevante salientar que exigir da empresa contratada os comprovantes de regularidade fiscal e previdenciária, de recolhimento do FGTS, o balanço patrimonial, o demonstrativo contábil do exercício social anterior e a declaração de outras empresas atestando ser a empresa contratada cumpridora de suas obrigações, não é suficiente para infirmar a ausência de fiscalização, mormente quando a alegação inicial é de sonegação de diversos direitos trabalhistas.

Com efeito, embora o contrato de prestação de serviços …

Detalhes do processo
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal de Origem
TRT17 · 3ª Vara do Trabalho de Vitória
Data de tramitação
10/12/2014 a 05/07/2017
Natureza
RO
Área do Direito
Trabalhista
Início do Processo
2014
Partes envolvidas
Parte autora
Carlos Alexandre Lima David
Advogado envolvido • OAB 10093/ES
Diogo Amaral e Silva Nader
Advogado envolvido • OAB 13307/ES
Lucas Oliveira dos Santos Acker
Polo ativo (principal)
Patricia Oliveira dos Santos
Polo ativo (principal)