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27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0025

Contestação - Ação Adicional de Hora Extra

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 28/08/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEICAO S.A.

ADVOGADO: Nome

PERITO: IVO MARTINI JUNIOR PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXMO. SR. DR. JUIZ DA 25a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE/RS.

CÓD. 140 - CONTESTAÇÃO

PROCESSO No. 0000000-00.0000.0.00.0000

HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S/A, por seus procuradores, conforme instrumento de mandato anexo, nos autos da reclamação trabalhista proposta por Nome, vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., apresentar CONTESTAÇÃO aos pedidos elencados na inicial, nos termos dos artigos 847 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à legislação trabalhista, de acordo com o artigo 769 consolidado, requerendo que, após a sua leitura em audiência, seja juntada aos autos com os documentos que a instruem, para os devidos fins de direito.

I. REQUERIMENTO INICIAL - REQUER a contestante seja consignado em ata que todas as notificações, intimações e publicações relativas ao processo devem ser feitas em nomes dos advogados Nome 00.000 OAB/UF NomeOAB , /RS 47.117 e Nome 00.000 OAB/UF, ambos com endereço na EndereçoCEP. 00000-000, em Porto Alegre/RS, telefone 51-3230-1200.

II - DA PRELIMINAR

II.1. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCILIAÇÃO. DA NATUREZA JURÍDICA DOS HOSPITAIS DO GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA INSTITUÍDA POR DESAPROPRIAÇÃO ANTES DA CF/88. DA OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL.

O reclamado informa que não tem possibilidade de conciliação no presente feito, seja porque a matéria é controvertida, seja porque não tem orçamento próprio, devendo as execuções contra o Hospital serem promovidas por precatório ou RPV, na forma da OJ no 02 da SEEX.

Sinala-se que por conta da crise que assolou as finanças dos hospitais em exame, a União Federal por meio dos Decretos no 75.403 de 20 de fevereiro de 1975 , alterado pelo Decreto no 75.457 de 07 de março de 1975 declarou ser de utilidade pública, e desapropriou na forma do artigo 5o, alínea g do Decreto-Lei no 3.365/1941, 51% das ações constitucionais do capital das sociedades anônimas denominadas Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., Hospital Fêmina S.A. e Hospital Cristo Redentor S.A.

Em 18/05/1989 a União Federal transacionou judicialmente com o espólio de Jahyr Boeira de Almeida e adquiriu o restante das ações mediante o pagamento de uma indenização a família.

Atualmente o controle acionário do Grupo Hospitalar Conceição é privativo da União, que detém 99,9 % do capital social , sendo 0,01% cedidos para cada um dos seis conselheiros integrante do Conselho de Administração, em caráter precário e gratuito, com a finalidade específica de garantia de gestão e pelo tempo restrito ao respectivo mandato, tendo em vista a exigência constante do disposto nos artigos 206, inciso I, alínea d e 146 da Lei no 6.404/76 .

Cuida-se de uma empresa que foi objeto de desapropriação , em razão da necessidade de continuidade de serviços de saúde, que são serviços públicos essenciais, na forma dos arts. 196, 197 e 198 da Constituição Federal.

Trata-se de entidade que presta serviços públicos primários , sem intuito lucrativo e sob controle acionário praticamente integral de ente federado (99,9%).

O controle da União sobre a empresa é da década de 70, ou seja, antes da Constituição Federal de 1988. Trata-se de um ente instituído a partir da desapropriação , em 1975, portanto é um modelo pré-constitucional .

Não há falar-se que o modelo é ilegítimo em face da Carta Magna, nem exigir que anteriormente se seguissem os parâmetros estabelecidos na Constituição Federal de 1988. A desapropriação é de 1975 e a Constituição Federal é de 1988, sendo impossível a sua criação por lei antes da vigência da Constituição Federal de 1988. Não há como se cumprir alguma coisa que só passou a existir 13 anos depois de sua instituição.

Assim referiu a Senhora Ministra Carmen Lucia, nos autos do recurso extraordinário 580.264, consoante fundamentos a seguir transcritos:

"(...) Registro, inclusive, um outro equívoco da União, ao entrar como assistente do Estado recorrido, nesse caso, quando afirma, de uma forma absolutamente equivocada, a meu ver, que deveria ter siso cumprido aqui o artigo 37, quando exige lei anterior, sendo que essa desapropriação é de 75 e a Constituição é de 88. Seria impossível querer que se cumprisse alguma coisa que só passou a existir treze anos depois". (Recurso Extraordinário 580.264 - Rio Grande do Sul - Redator do acórdão Min. Ayres Britto, Relator Min. Joaquim Barbosa, Hospital Nossa Senhora da Conceição contra o Estado do Rio Grande do Sul)

O Decreto no 99.244 de 10 de maio de 1990, que delineia sobre a reorganização e o funcionamento dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, no artigo 146 vincula especificadamente todos os hospitais pertencentes ao Grupo Hospitalar Conceição ao Ministério da Saúde , vejamos:

Ao Ministério da Saúde vinculam-se [...], o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., o Hospital Fêmina S.A. e o Hospital Cristo Redentor S.A.

O Decreto no 5.974 de 29 de novembro de 2006 dispõe literalmente que os hospitais em comento são SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA , no Anexo I, capítulo II, artigo 2o, inciso IV, alínea c:

o Art. 2 O Ministério da Saúde tem a seguinte estrutura organizacional:

[...]

IV - entidades vinculadas:

[...]

c) sociedades de economia mista:

1. Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A.;

2. Hospital Fêmina S.A.; e

3. Hospital Cristo Redentor S.A.; e

Atualmente está em vigência o Decreto no 7.530 de 21 de julho de 2011, constando no mesmo Anexo I, capítulo II, artigo 2o, inciso IV, alínea c, o texto acima transcrito. Resta clara a intenção do Estado de fazer das entidades instrumentos de sua ação.

A Diretoria, através da Resolução no 09/2003 , decidiu rescindir todos os convênios particulares com empresas prestadoras de assistência à saúde e determinou que toda a assistência (ambulatorial e hospitalar) efetuada pelas três empresas, seja prestada exclusivamente para os usuários do Sistema Único de Saúde - SUS , por esta deliberação tornaram o GHC 100% SUS a partir de 31/12/2003 [1]

.

Cabe destacar que o Tribunal de Contas da União - TCU, através da Decisão de no 599 /1994 , fixou o entendimento que estão vedadas admissões sem concurso público para Hospital Nossa

[2] Senhora da Conceição S/A, extensiva aos demais hospitais do GHC. Em atendimento à determinação proferida pelo TCU, bem como o que estampa o art.377, inciso II daConstituição Federall, em meados de 1995 os nosocômios se adequaram ao processo seletivo, entretanto, como registra o Diário Oficial da União de 21.05.96 prorrogou-se para 31 de dezembro de 1996 , , por tais razões, os primeiros concursos públicos para ocupação de vagas nos quadros de pessoal ocorreram a partir de tal data.

Os Hospitais, como Entidades Administrativas da Administração Pública Indireta, vinculados ao Ministério da Saúde, tem de observar os preceitos constitucionais do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam:

- Concurso público para admissão de pessoal por determinação do Tribunal de Contas da União - TCU desde 1996, na forma do art. 37, II da CF;

- Limites remuneratórios previstos no art. 37, XI e § 9o da CF;

- Vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, na forma do art. 37, XVI e XVII da CF;

- Licitação para contratar, na forma do art. 37, XXI das CF, etc.

Evidente, por conseguinte, que trata-se o reclamado de Entidade Administrativa , da Administração Pública Federal Indireta, vinculado ao Ministério da Saúde.

Os Hospitais integrantes do Grupo Hospitalar Conceição - GHC, como Entidades Administrativas da Administração Pública Indireta, vinculados ao Ministério da Saúde, tem de observar os preceitos constitucionais do art. 37 da Constituição Federal, também no que se refere ao inciso XI do art. 37 c/c § 9o do mesmo artigo.

Em caso de eventual condenação, o reclamado requer seja aplicado o disposto no art. 37, XI e § 9o da CF, não podendo a reclamante auferir remuneração mensal superior ao teto constitucional, sob pena de violação ao art. 37, XI e § 9o da CF, ainda que deferida judicialmente parcelas salariais, que serão apuradas em liquidação de sentença.

II. PREJUDICIAL DE MÉRITO: DA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Ad cautelam , caso deferidas eventuais créditos ao reclamante, o que se admite apenas por argumentação, o ora contestante ressalta que a presente reclamatória foi ajuizada em 28/08/2017, razão pela qual, nos termos da Súmula no 308 do TST e do artigo 7o, inciso XXIX, da Constituição Federal, estão prescritos eventuais créditos trabalhistas anteriores a 28/08/2012.

IV - NO MÉRITO

1. DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi admitido em 26/11/1999 para exercer a função de Auxiliar Geral . Está inscrito no PIS sob o no. 000.000.000-00e CTPS 10715, série 9. Laborou no seguinte setor:

01/01/2004 108.03 ALMOXARIFADO

08/09/2014 116.53 MORGUE

01/02/2015 108.03 ALMOXARIFADO

Ad cautelam , em caso de eventual condenação, desde já requer sejam excluídos todos os períodos de eventuais suspensões dos contratos individuais de trabalho , especialmente os períodos em que a reclamante esteve com o seu contrato de trabalho suspenso em virtude do gozo de benefício previdenciário.

1.INTERVALO INTRAJORNADA. Do pedido de letra a.

O reclamante alega que os intervalos não são usufruídos regularmente, pelo que postula o pagamento da hora extra pela não concessão do intervalo, na forma do artigo 71 da CLT.

Sem razão.

1.1. Dos intervalos de 1h

No período imprescrito da contratualidade o reclamante laborou nos dias e horários consignados nos cartões-ponto em anexo, os quais não foram impugnados quanto a sua marcação.

Por oportuno, destaca-se o registro dos cartões pontos, realizados pela reclamante por meio do cartão ponto magnético e confirmado com sua impressão digital, ou seja, o cartão ponto é biométrico, razão pela qual retrata fielmente a realidade.

O autor sempre usufruiu diariamente do seu intervalo para repouso e alimentação de 1h diária , nos exatos termos do caput do § 1o do art. 71 da CLT, conforme se observa dos documentos anexos.

Os registros do intervalo intrajornada estão pré-assinalados, na forma do art. 74, § 2o da CLT e das normas coletivas da categoria do reclamante, em razão do acordo com o Sindicato da Categoria (SINDISAUDE), que todos os intervalos seriam gerados, desobrigando os empregados dessa incumbência e transferindo o ônus da prova ao reclamante.

Não tem razão o reclamante em alegar que não fazia intervalos nos dias de plantão, ora o mesmo apesar de não registrar o ponto para a realização do intervalo, este goza do intervalo para descanso e refeição.

E para comprovar o acima exposto, basta verificar nos seus contracheques que o mesmo usufruía do refeitório para a sua alimentação, onde constata-se que havia desconto de (café, almoço e/ou janta), assim como no cartão ponto também há o registro da quantidade de refeições, o que fica comprovado que o mesmo fazia intervalo para a sua refeição.

Apenas para exemplificar, o cartão ponto anexado com a defesa no mês janeiro/2015, o reclamante acessou o refeitório 17 (dezessete) vezes 11 para jantar e 6 para lanche, no mês julho/2016, o reclamante acessou o refeitório 16 (dezesseis) vezes, 3 vezes para café, 10 para jantar e 3 para lanche, no mês de janeiro/2017, o reclamante acessou o refeitório 11 (onze) vezes para jantar, no mês agosto/2017, o reclamante acessou o refeitório 13 (treze) vezes para jantar, etc..

O reclamante "esqueceu" que quando da sua entrada no refeitório se dá através do cartão magnético, e o registro se dá online o que demonstra que o mesmo frequentava o refeitório dentro de sua jornada , pois é obrigado a passar pela catraca do refeitório, então este registro é transferido para a folha de pagamento para a realização do desconto.

Portanto, como o reclamante resta comprovado a entrada do autor no refeitório para a realização de suas refeições, o nos conduz a conclusão lógica de que o mesmo usufruía do intervalo.

Não bastasse isso, os cartões são pré-assinalados, o que transfere ao reclamante o ônus de comprovar suas alegações, na forma do art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC.

O pedido é improcedente, assim como os reflexos postulados.

1.2. Do adicional legal de 50%

Ainda, no caso de condenação, perfeitamente aplicável o disposto no § 4o do art. 71 da CLT, que prevê o adicional de 50% para as horas extras em virtude da não concessão dos intervalos intrajornada em análise.

Improcede.

1.3. Dos consectários e reflexos postulados

Descabido os reflexos em férias com 1/3, 13o salários, FGTS, RSR, adicional por tempo de serviço, adicional de periculosidade/insalubridade, já que sem amparo legal.

Improcedente o pedido de reflexos em adicional por tempo de serviço, eis que sem amparo legal, sendo que tal parcela é calculado sobre o salário básico do reclamante.

Descabido os reflexos postulado em adicional de periculosidade porque calculado sobre o salário básico e descabido o pedido de reflexos em adicional de insalubridade porque calculado sobre o salário mínimo.

Ademais, improcedente os pedido principal descabem os reflexos eis que acessórios.

Improcede o pedido.

2. DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Ainda, se procedente algum pedido, requer o reclamada sejam autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis, de acordo com a Súmula no 368 da SDI/TST e de acordo, ainda, com o Provimento 01/96 do C. Tribunal Superior do Trabalho. Caso não seja este o entendimento do Juízo, desde já requer a manifestação acerca do citado entendimento sumulado.

3. DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DOS HONORARIOS ASSISTENCIAIS OU ADVOCATÍCIOS.

Na Justiça do Trabalho somente são devidos honorários advocatícios quando preenchidos todos os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70, quais sejam, estar o (a) reclamante assistido (a) por seu sindicato profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal , ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família.

Considerando que o reclamante não preenche tais requisitos, já que não está assistido (a) por profissional credenciado pelo sindicato de sua categoria profissional e recebem remuneração mensal líquida superior a 2 salários mínimos, resta patente a improcedência do pedido relativo aos honorários assistenciais.

O reclamado invoca, desde já, que decisão em sentido contrário vai de encontro ao entendimento consubstanciado na Súmula 219 do C. TST.

Por fim, em caso de eventual condenação, o que admite apenas para melhor argumentar, o reclamado destaca que a base de cálculo dos honorários de assistência judiciária é VALOR BRUTO com exclusão do INSS patronal , neste sentido requer a aplicação da OJ nº 18 do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL No 18 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.

A base de cálculo dos honorários de assistência judiciária gratuita é o valor bruto da condenação devido ao exequente, conforme Súmula 37 deste Tribunal, não se computando o valor da contribuição previdenciária patronal.

Em eventual condenação, requer fique a condenação limitada ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais ao período de 12 meses em relação as parcelas vincendas após o trânsito em julgado da decisão.

Imperiosa que seja observada, quanto às PARCELAS VINCENDAS, a LIMITAÇÃO A DOZE PRESTAÇÕES POSTERIORES AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO, nos termos do art. 260 do Código de Processo Civil. Configura-se justo e razoável a limitação dos honorários a 12 parcelas vincendas, à luz do artigo 292 § 2o do NOVO CPC :

§ 2o O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado ou por tempo superior a 1 (um) ano, e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

Improcede o pleito.

4. DA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E DO RECOLHIMENTO DE DEPÓSITO RECURSAL.

O Hospital requer a isenção de custas processuais, face à imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, nos termos do julgamento com repercussão geral proferido pelo STF - Recurso Extraordinário n.o 00.000 OAB/UF.

Igualmente, requer a isenção do recolhimento do depósito recursal, em face da decisão supracitada que, repisa-se reconheceu a imunidade tributária do Grupo Hospitalar Conceição.

Outrossim, tal requerimento baseia-se, também, no reconhecimento por parte da SEEX do TRT-4, emanado através da Orientação Jurisprudencial no. 2, que reconheceu que o reclamado goza das prerrogativas Fazendárias, conforme se depreende da leitura dessa, que segue:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL No 02

IMPENHORABILIDADE DOS BENS. EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO/RPV. GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO . OS HOSPITAIS INTEGRANTES DO GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO (HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S. A., HOSPITAL CRISTO REDENTOR S. A. E HOSPITAL FÊMINA

S. A.) SUJEITAM-SE À EXECUÇÃO POR PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE

PEQUENO VALOR (RPV), NOS TERMOS DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO.

Ainda, muito embora os argumentos acima despendidos salienta-se o quanto segue.

Os hospitais que compõem o Grupo Hospitalar Conceição são sociedades de economia mista, uma vez que são mantidos exclusivamente por recursos públicos e que prestam serviços apenas pelo Sistema Único de Saúde (SUS).

Bem como, extrai-se mesmo entendimento em Jurisprudência emanada pelas Turmas do TRT da 4a Região, senão vejamos:

GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO. APLICABILIDADE DO DECRETO-LEI 779/69. ISENÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL E DO DEPÓSITO RECURSAL. CONFIGURADA. Tratando-se o Grupo Hospitalar Conceição, do qual é integrante o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., de instituição prestadora de serviços de saúde que se encontra sob a titularidade da União, está resguardado pelos efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 00.000 OAB/UF, razão pela qual lhe são conferidas as prerrogativas da Fazenda Pública dispostas no Decreto-lei 779/69, inclusive quanto à do recolhimento das isenção custas

processuais como requisito de admissibilidade e do recursal depósito recursal . (

Acórdao do processo 0020906-45.2014.5.04.0014 (RO) Data: 14/10/2015 Órgão

julgador: Redator: 8a Turma Joao Paulo Lucena)

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região: à unanimidade, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO SEGUNDO RECLAMADO para, atribuindo efeito modificativo ao julgado, declarar o segundo reclamado, Hospital Nossa Senhora Conceição S.A. isento do pagamento de e do recolhimento de depósito custas recursal. (Acórdão do processo 0020447-34.2014.5.04.0017 (RO) Data: 03/05/2016 Órgão julgador: 9a Turma Redator: Jose Cesario Figueiredo Teixeira)

Assim, requer-se a isenção do recolhimento de custas processuais e de recolhimento do depósito recursal.

5. DA DEDUÇÃO OU DO ABATIMENTO

Caso algum direito venha a ser reconhecido ao autor em decorrência da presente ação, o que se admite apenas para argumentar, o reclamado, com base nas Súmulas no. 18 e 48, do C. TST, e artigo 767 da CLT, requer o abatimento dos valores pagos "a maior" e/ou ao mesmo título, sob pena de enriquecimento ilícito da parte autora.

6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

O reclamado requer que matéria relativa aos juros de mora e a correção monetária seja remetida para apreciação na fase de liquidação de sentença.

Caso seja outro o entendimento, destaca a previsão contida na Orientação Jurisprudencial no 02 da SEEX que determina que as execuções contra o GHC devem processar-se por meio de Precatório ou RPV.

Ora, sendo a execução por Precatório ou RPV, consoante orientação do próprio Setor de Precatórios do TRT da 4a Região , deverá se observar o disposto no art. 1o da Lei no 9.494/1997 e as diretrizes de cálculos previstas no Provimento no 04/2008, art. 17, II e IV, deste Tribunal, "in verbis"

II - Serão aplicados juros de 0,5%, desde 27/08/2001, na forma do art. 1o-F da Lei 9.494

/97, com redação da MP 2.180-35, inclusive no que tange às condenações subsidiárias;

IV - Deverá ser observado o inciso I do art. 790-A da CLT, que isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas processuais;

7. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ante ao exposto, REQUER a Vossa Excelência:

7.1. O acolhimento da prejudicial de mérito, supra aludida, bem como todos os demais requerimentos formulados pelo reclamado supra;

7.2. Que sejam observados os limites em que foi proposta a lide, em respeito à interpretação restritiva que deve ser dada aos pedidos, tudo conforme disposto nos artigos 141, 322 e 492 do NOVO CPC, de aplicação supletiva à legislação trabalhista, sob pena de ocasionar julgamento ultra

; /extra-petita

7.3. Em caso de eventual condenação, consoante exposto supra, o reclamado requer seja aplicado o disposto no art. 37, XI e § 9o da CF, não podendo a reclamante auferir remuneração mensal superior ao teto constitucional, sob pena de violação ao art. 37, XI e § 9o da CF, ainda que deferida judicialmente parcelas salariais a, que serão apuradas em liquidação de sentença;

7.4. Enfim, que seja a presente reclamatória julgada IMPROCEDENTE nos termos desta defesa, requerendo desde já depoimentos pessoais, sob pena de confissão, bem como a produção de todos meios de provas admitidos em direito.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 10 de outubro de 2017

p.p. DANTE ROSSI - 00.000 OAB/UF

p.p. Nome- 00.000 OAB/UF

p.p. Nome- 00.000 OAB/UF

p.p. CELIANA SURIS SIMÕES - 00.000 OAB/UF

p.p. PATRICIA SEVERO HERNANDEZ - 00.000 OAB/UF