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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.04.0305

Petição - Ação Aviso Prévio

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A DVOCACIA -G ERAL DA U NIÃO

P ROCURADORIA R EGIONAL DA U NIÃO NA 4 a R EGIÃO

Endereço, Moinhos de Vento, Porto Alegre/RS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Processo nº. 0020526-76.2017.5.04.0641

RECLAMANTE: ANTÔNIO TARCISIO DILLENBURG

RECLAMADAS: UNIÃO E OUTRO

A UNIÃO , pessoa jurídica de direito público interno, por sua procuradora judicial signatária (mandato ex lege ), vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor, no prazo legal, o presente RECURSO DE REVISTA , com fundamento no artigo 896, alíneasa e c , da CLT, conforme razões em anexo, requerendo seja recebido e, após o cumprimento das formalidades legais, sejam os autos encaminhados à apreciação do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde espera seja-lhe dado provimento.

Ressalte-se, como é sabido, que a recorrente é isenta de custas e de depósito recursal, conforme disposto no art. , IV e VI, do Decreto-Lei nº 779/69, combinado com o artigo 790-A, I, da CLT, possuindo, ainda, prazo em dobro para recorrer.

Por derradeiro, esclarece que é representada, nos termos do art. 35 da Lei Complementar nº 73/93, pelo Procurador-Regional da União da 4º Região, perante o TRT da 4a Região e pelo Procurador-Geral da União, nas hipóteses de competência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 436 do TST).

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2018.

Nome

Advogado da União

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COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

EGRÉGIA TURMA

RAZÕES RECURSAIS

Eméritos Julgadores,

I - HISTÓRICO DA DEMANDA

Trata-se de reclamatória trabalhista, na qual a parte reclamante pleiteia a condenação de sua ex-empregadora (1a reclamada), bem como a condenação por responsabilidade subsidiária da UNIÃO, na qualidade de tomadora dos serviços, por todas as parcelas decorrentes de uma típica relação de emprego.

O Eg. Tribunal a quo entendeu pela responsabilidade subsidiária da União, afastando a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Contudo, o tribunal regional, ao proferir sua decisão, vulnerou a Constituição da Republica e a legislação nacional acerca do tema, bem como divergiu de Súmula do TST. Assim, em razão destas ofensas ao ordenamento jurídico, vem a União interpor Recurso de Revista, com fundamento no art. 896, alíneas a e c, da CLT.

É o breve relato.

II - PRELIMINARMENTE. TRANSCENDÊNCIA DA LIDE. DISCUSSÃO QUE ULTRAPASSA O SIMPLES LIMITE SUBJETIVO DA PRESENTE DEMANDA

Registre-se, primeiramente, saltar aos olhos a transcendência da causa, que envolve debate acerca da responsabilidade subsidiária da União em terceirização de trabalhadores, verificando-se no caso ofensa a Súmula 331 desse E. TST. A questão debatida é afeta a milhares de demandas, em todo o país.

Demais disso, restou tratada em repercussão geral perante o próprio STF, onde inclusive só foi assim tratada em razão de sua transcendência, no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, o qual, ratificando as anteriores conclusões lançadas no julgamento da ADC 16, definiu tese em repercussão geral segundo a qual "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93", sob

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pena de impor-se à Administração verdadeira responsabilidade objetiva sem a necessária aferição dos seus pressupostos, em clara ofensa ao disposto no art. 37, § 6º, da Constituição.

A União, e também todos os entes públicos da Nação, têm buscado pacificar a questão junto à esta Justiça Especializada, motivo também a ensejar o conhecimento deste Recursoe sua análise pela Corte Superior Nacional, por motivos de política judiciária.

Por fim, destaca-se que qualquer condenação do Erário ao pagamento de verbas a um indivíduo significa, em realidade, a transferência de recursos públicos de toda a coletividade a uma única pessoa, de modo a caracterizar, no âmbito de política econômica, a transcendência da questão ora debatida.

Feito tal registro, prossegue a União nas suas razões.

III - RAZÕES RECURSAIS.DOS FUNDAMENTOS DO RECURSO

A) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Efeito vinculante do julgamento proferido na ADC 16. Ofensa ao artigo , II, e artigo 37, § 6º, da Constituição. Divergência da Súmula 331, V, do TST.

O acórdão do regional, ao confirmar a responsabilização subsidiária da União, assentou seu entendimento com base no item IV da Súmula 331 do TST.

Aduziu, ainda, que tal condenação se dá na esteira da responsabilidade objetiva e por presunção de culpa , decorrente da mera inadimplência da empregadora. Para fins de demonstração do prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, confira-se trecho do acórdão recorrido, in verbis (grifamos):

O tema envolvendo a responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta, cujo entendimento no âmbito do TST estava cristalizado nos termos da SJ 331 do TST, sofreu sensível modificação após recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em novembro de 2010. Nesta ação, questionava-se a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, diante da alegação de que as reiteradas decisões emanadas nesta Justiça do Trabalho, calcadas na Súmula antes referida, acabavam por negar vigência àquele dispositivo, afrontando, igualmente, o princípio da reserva de plenário pelo TST. Muito embora a Suprema Corte tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, tal juízo não implica na ausência da responsabilidade do ente público quando contrata na condição de tomador de serviços.

Nos termos do voto do Ministro Relator Cezar Peluso, a jurisprudência consolidada por meio da SJ 331 do TST não pressupõe a inconstitucionalidade daquele dispositivo da Lei de Licitações, mas sim, a apreciação dos fatos, ou seja, o comportamento da Administração Pública no caso concreto.

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Na ADC 16, restou assentada a impossibilidade de a Administração Pública ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte da prestadora. A Suprema Corte entendeu, assim, que nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, é viável que este responda pelos créditos devidos ao trabalhador, responsabilizando-se por sua incúria.

Portanto, está posto que a responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, dar-se-á com base nos fatos da causa, focada, principalmente, na eventual omissão na fiscalização do contrato. Não decorre simples e automaticamente da inadimplência pelo prestador de serviços de verbas trabalhistas, mas especialmente da culpa da fiscalização do contratado (culpa in vigilando).

(...)

Para a demonstração da regularidade do processo licitatório e da contratação administrativa, contudo, não é suficiente a simples juntada de cópia do contrato firmado entre a prestadora e a tomadora, já que, nos termos da própria Lei 8.666/1993, o ente público tem o dever de fiscalizar o objeto pactuado no contrato de prestação de serviços, no que se inclui o cumprimento das obrigações trabalhistas. Dentre seus deveres, destaco os seguintes: provar a qualificação econômico-financeira para habilitação em licitação (art. 27, III c/c art. 31); a habilitação preliminar (art. 51); o contrato e suas cláusulas (arts. 54 e 55) e eventual prestação de garantia (art. 56), tudo nos termos formais (art. 61); comprovar a efetiva fiscalização da execução do contrato (arts. 67 e 68); e comprovar os motivos para eventual rescisão do contrato (art. 78).

No caso específico, o tomador de serviços não se desincumbiu de sua obrigação de comprovar o cumprimento das exigências legais previstas na própria Lei de Licitações. Logo, não lhe alcança a exceção contida no item V da SJ 331 do TST, com vistas a se eximir da responsabilidade subsidiária.

A documentação apresentada pela União se afigura nitidamente incompleta para fins de caracterizar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada para com o reclamante, não bastando a tanto a mera juntada do contrato de prestação de serviços. Logo, a União não logrou demonstrar tenha fiscalizado o contrato de trabalho . Tal como bem sinalado na origem, "as reclamadas não juntam aos autos sequer relação de empregados terceirizados que lhes prestem serviços ou documentos hábeis a demonstrar a efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações por parte da primeira reclamada, o que indica ser a fiscalização limitada a questões burocráticas do contrato". Não bastasse isso, a falta de fiscalização também fica caracterizada pelo inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme deferido na sentença.

Assim, entendo que os elementos de prova supracitados não bastam para a comprovação da efetiva fiscalização do contrato de trabalho pela União, pelo que reputo ocorrido ato ilícito por culpa in vigilando (ausência de fiscalização).

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No caso concreto sob análise, a falha de fiscalização da empresa prestadora de serviços, foi presumida em virtude do inadimplemento da primeira reclamada. O acórdão apenas disse que a prova da fiscalização não foi suficiente, presumindo culpa em virtude da condenação em primeiro grau.

O argumento de que não houve fiscalização eficaz apenas evidencia que o Tribunal a quo exige o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, como única forma de excluir a responsabilidade subsidiária da União .

Em outras palavras, se há qualquer espécie de inadimplemento, presume-se que a fiscalização foi falha ou ineficaz , contrariando o teor da decisão vinculante do STF, proferida na ADC nº 16. É de se notar que a União atuou, de forma bastante previdente, na fiscalização do contrato.

Note-se o que dito pelo acórdão recorrido: somente o pagamento de todas as verbas, e a demonstração de todas estas verbas, pela União, elidiria sua responsabilidade. Este raciocínio não merece prevalecer.

Não se caracteriza, portanto, qualquer conduta culposa da Administração no tocante à fiscalização do contrato administrativo, haja vista a extensa documentação carreada aos autos demostrando-a.

Com efeito, a medida da fiscalização referida pela Súmula 331 do TST não é o seu resultado ou efetividade, mas sua existência. Ou seja, o resultado da fiscalização não pode ser o que determina ou não a existência de culpa in vigilando , pois a inadimplência do real empregador é álea que foge ao controle de qualquer tomador de serviços, mesmo quando fiscaliza o contrato firmado com a empresa. O requisito objetivo que determina a existência de culpa in vigilando é a ausência de fiscalização, o que não se verifica no caso dos autos, conforme discorrido acima.

O acórdão, portanto, divergiu frontalmente dos termos da Súmula nº 331, V, in fine, do TST , na recente redação conferida pela Resolução 174/2011 , DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, in verbis :

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

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Nessa esteira, deve ser ressaltado que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é expresso ao afastar a responsabilidade da Administração Pública por créditos trabalhistas em decorrência da terceirização de serviços:

"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º - A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Tal disposição foi declarada constitucional pelo egrégio STF no julgamento da ADC nº 16, realizado em 25.11.2010, reafirmando a colenda corte constitucional que a norma inserta na Lei nº 8.666/93 é regra geral a ser observada pelos tribunais, o que importa reconhecer que a mera inadimplência do primeiro reclamado pelas obrigações trabalhistas não transfere à Administração o seu ônus, como fez o acórdão ora recorrido.

A mens legis, cuja aplicação, repita-se, foi reafirmada pelo STF, é clara: tal regra isenta a Administração Pública dos encargos questionados nos autos, o que não ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado que não se subordinem ao regime instituído pela Lei nº 8.666/93. Trata-se de privilégio legal que deve ser respeitado, sob pena de ofensa direta à máxima da legalidade (art. 5º, II, e 37, caput , da CRFB) - o que ocorreu frente aos termos do acórdão.

Note-se, ademais, que nenhuma outra ponderação é feita pelo acórdão senão quanto à responsabilização objetiva da União, em decorrência da inadimplência da primeira reclamada e o fato de a mesma se encontrar em recuperação judicial. A INADIMPLÊNCIA DA PRIMEIRA RECLAMADA FAZ COM QUE TODA E QUALQUER FISCALIZAÇÃO PROMOVIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEJA PRESUMIDAMENTE INSUFICIENTE/INADEQUADA. ISSO PORQUE O EMPREGADO HIPOSSUFICIENTE NÃO PODERIA FICAR DESAMPARADO.

A decisão recorrida traz condicionantes à aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvas não cogitadas quando o dispositivo foi declarado constitucional pelo STF. PELA ARGUMENTAÇÃO TECIDA NO ACÓRDÃO REGIONAL SEMPRE QUE HOUVER INADIMPLEMENTO HÁ RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, POIS A ÚNICA PROVA QUE A ELIDIRIA SERIA O COMPROVANTE DE PAGAMENTO DAS VERBAS TRABALHISTAS REIVINDICADA NA PRESENTE DEMANDA.

Ainda que, por amor à argumentação, se admitisse o afastamento da norma especial prevista na Lei nº 8.666/93 em prevalência a outra, qualquer responsabilidade da Administração Pública somente pode dar-se se perquiridos os caracteres estampados no art. 37, § 6º, da Constituição (fato danoso, dano e nexo causal), o que não ocorreu no caso do acórdão recorrido.

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Como já dito, tal responsabilidade inexiste, pois no quadro fático delineado no acórdão regional não ficou comprovado qualquer ato ou fato oriundo da Administração, que venha a lesar diretamente o patrimônio jurídico da reclamante e que possa ser a ela atribuído ( nexo causal ) em decorrência de ato ou omissão de algum agente público envolvido na prestação dos serviços (art. 37, § 6º, da CRFB).

Concessa venia , o ônus probatório é da parte que faz a alegação, na esteira do preconizado no art. 818 da CLT. O ato lesivo da União, ou seja, a eventual falha de fiscalização do contrato administrativo ( que não se presume, de acordo com a decisão do STF proferida na ADC 16 ) deveria ser objeto de prova, cujo ônus é atribuído, no caso, à parte autora.

Aliás, a própria Súmula 331, V, do TST prescreve que o mero inadimplemento não induz presunção de culpa e, por consequência, não há presunção de falha na fiscalização do contrato . Dessa forma, se o inadimplemento não presume a culpa da UNIÃO, tal culpa (caso existente) deve ser provada pela parte contrária.

Em outras palavras, é impossível criar uma presunção de que a fiscalização promovida pela União tenha sido falha, apenas pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas.

Veja-se o que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT) , razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.

(RR-1627-41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 29.04.2011 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consu lta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1627&digitoTst=41&anoTst=2010&or gaoTst=5&tribunalTst=01&varaTst=0000&submit=Consultar# )

Destaque-se o entendimento consolidado da 6a Turma do TST, in verbis:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fica afastada a nulidade da decisão agravada por cerceamento do direito de defesa ou por negativa de prestação jurisdicional, porquanto o despacho denegatório do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, e não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento tem efeito que permite a devolução da matéria impugnada ao TST, pelo que eventual falha na decisão agravada não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (art. 794 da CLT). Justamente por isso, são incabíveis embargos de declaração contra despacho denegatório (OJ nº 377 da SBDI-1 do TST) ou sua anulação por cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2 - ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO

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DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, porque provavelmente foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (g.n)

( RR - 1306-23.2012.5.10.0020 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 17/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015 - extraído de: site oficial do TST : http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consu lta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1306&digitoTst=23&anoTst=2012&or gaoTst=5&tribunalTst=10&varaTst=0020&submit=Consultar )

No mesmo sentido, destaque-se o entendimento do Pretório Excelso :

"EMENTA: Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido.

1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos

alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja

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responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto .

2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público.

3. Agravo regimental não provido." (AGRRCL 15.003/PR, STF, PLENÁRIO, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,

Data de decisao 30/04/2014, DJ 05/06/2014 - extraído de: site oficial do STF: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=604584 9 - O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número (00)00000-0000. ).

E nem se diga que o simples fato de ser o Poder Público o tomador dos serviços, beneficiando-se da mão de obra do reclamante, seja causa suficiente para sua responsabilização. O que se discute nos autos é o inadimplemento das obrigações contratuais por parte da primeira reclamada, e não algum ato ou omissão oriundos do tomador dos serviços . O benefício da mão de obra alheia não é suficiente para a responsabilização da União, visto não ser causa direta e imediata dos danos alegados na inicial.

Não há que se confundir, aqui, o fato "benefício da mão de obra alheia" com o fato do serviço ensejador de dano direto e causador da responsabilidade de indenizar. São premissas totalmente distintas e que merecem tratamento jurídico também distinto . Nesse diapasão, mostra-se inaceitável a responsabilização da União apenas por ter se beneficiado da mão de obra do reclamante.

A espécie de responsabilização afirmada, em termos de responsabilidade civil estatal, implica a adoção da teoria do risco integral, o que configura verdadeiro retrocesso histórico quando se sabe que há muito somente se admite tal responsabilização com fundamento na teoria do risco administrativo (em que se necessita identificar, ao menos, o nexo causal direto e imediato entre o "fato do serviço" e o dano experimentado pela vítima), o que não se verifica nos presentes autos.

E nem se diga que assim poderia ser diferente. Isso porque admitir a responsabilização da União pelos danos patrimoniais resultantes da relação de emprego firmada entre o (a) reclamante e a primeira reclamada, com inadimplemento único da primeira reclamada, significa criar uma cadeia causal indevida , dada a plena discrepância verificada entre os limites da conduta adotada pelo tomador dos serviços e os deveres impostos à empresa contratada, norteadores de sua conduta.

Não há, portanto, responsabilidade da União, quanto mais subsidiária, pelos encargos trabalhistas tidos por não satisfeitos pela primeira reclamada no período da prestação de serviços.

O acórdão, sem demonstrar cabalmente a conduta do Poder Público que deu causa direta e imediata ao dano patrimonial alegadamente experimentado pelo (a) reclamante, ofendeu diretamente o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Brasileira ,

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pois atribuiu à União responsabilidade por dano ao qual não deu causa. Tampouco o acórdão regional indica a existência de culpa da União pelo dano sofrido pelo reclamante.

Da mesma forma, ao entender que o art. 71 e § 1º da Lei nº 8.666/93, regra especial aplicável ao caso dos autos, cede em face do entendimento jurisprudencial, ofendeu frontalmente o princípio da legalidade estrita (art. 5º, II, e 37, caput , da CRFB).

Por tais razões , considerando a disposição prevista no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e o efeito vinculante do julgamento proferido na ADC nº 16, bem como a divergência em relação ao teor do item V, recentemente incorporado à Súmula 331 do TST , sem que se tenham configurado quaisquer outros aspectos atinentes à responsabilidade civil da União, deverá ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas devidos à parte reclamante.

B) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: Divergência Jurisprudencial. Art. 896, ‘a’, da CLT.

É, também, de ser admitido o recurso de revista interposto com fundamento na alíena a do art. 896 da CLT.

Isto porque o acórdão recorrido não só afronta a legislação federal, como também diverge da interpretação feita pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região no julgamento do Recurso Ordinário 0010232-84.2016.5.03.0073, Rel. Desembargadora do Trabalho Maria Cristina Diniz Caixeta, julgado em 2/01/2018 .

Por tramitar pela forma eletrônica, e para os fins do art. 896, § 8º, da CLT, a consulta à sua autenticidade pode ser feita no seguinte endereço eletrônico: https://pje.trt3.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam , código de consulta: 18032617242080500000024055376 .

Eis sua ementa:

ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - REQUISITOS. Nos termos da recente tese fixada pelo e. STF no RE 760.931/DF, "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", sendo possível, excepcionalmente, a responsabilização, desde que haja prova concreta nos autos da falha da Administração Pública na fiscalização do contrato.

O inteiro teor do voto que balizou o acórdão é o seguinte:

" 2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS APELOS.

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O d. Juízo da Vara do Trabalho de Pirapora - MG, pela r. sentença de (ID. f31c5c0) rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda reclamada e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar a segunda reclamada subsidiariamente, a pagar ao autor as verbas trabalhistas de ID f31c5c0 - Págs. 19 e 20.

Contra essa decisão, insurge-se a segunda reclamada (CEMIG).

Pretende ver afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída, alegando que não pode ser responsabilizada, dado o teor do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Salienta a ausência de culpa na execução do contrato, firmado por meio de regular procedimento licitatório.

Por outro lado, discorda o autor, dizendo em suma que, em face da confissão ficta da primeira reclamada, declarada na origem, e, da não impugnação de forma específica e precisa os fatos narrados pela recorrente, reputam-se verdadeiras as alegações firmadas pelo autor quanto aos serviços prestados nas subestações elétricas da segunda reclamada de forma direta e permanente, devendo esta, portanto, ser condenada de forma solidária.

Mostra-se incontroverso nos autos que a CEMIG firmou contrato de prestação de serviços limpeza com a primeira reclamada, EPROMAM - EMPRESA PRO MEIO AMBIENTE LTDA - ME, e, embora admitido pela primeira ré, o reclamante sempre desempenhou atividades em benefício exclusivo da CEMIG, em razão do citado contrato administrativo firmado entre as duas empresas, pela própria recorrente (ID. f14d912).

Não há dúvida, portanto, de que a segunda ré figurou como tomadora de seus serviços, em típica intermediação de mão de obra, em atividade-meio.

Deste modo , necessário reconhecer que o tema da responsabilidade subsidiária do ente público, que contrata por meio de licitação, foi submetido novamente a exame pelo e. STF no processo RE 760.931/DF, sendo reconhecida a repercussão geral, com fixação da seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ficou vencido no julgamento o voto proferido pela Ministra Relatora Rosa Weber, que se posicionava no sentido de ser cabível a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de culpa comprovada, sendo dela o ônus de demonstrar o cumprimento dos deveres de fiscalização, concluindo que:

"(...) não fere o texto constitucional (arts. 5º, II, 37, caput, e 37, § 6º) a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas, em caso de culpa comprovada - em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços -, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova."(excerto do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Rosa Weber)

Não obstante, por maioria, foi proferida decisão, acolhendo-se a divergência apresentada pelo Ministro Luiz Fux, redator do acórdão no processo RE 760.931/DF, afastando-se o entendimento supracitado e consolidando-se que a responsabilização do Ente Público não pode se dar de forma automática e genérica, como vinha sendo aplicada pela Justiça do Trabalho .

Asseverou-se que a exclusão da responsabilidade subsidiária automática da Administração, de acordo com o previsto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, representa legítima escolha do legislador , máxime porque a Lei nº 9.032/95

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incluiu nesse dispositivo [§ 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93]exceção à regra de não responsabilização, com referência apenas a encargos previdenciários, tratando-se de opção clara do legislador nesse sentido.

Desse modo, entendeu o e. STF que a imputação da culpa" in vigilando "ao Poder Público, por deficiência na fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços, somente pode prevalecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, não se podendo reputar válida a interpretação que cria uma culpa presumida do Ente Público. Ou seja, admite-se, excepcionalmente, que a Administração Pública responda pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, mas desde que demonstrado, com elementos consistentes de prova, que houve falha concreta da Administração na fiscalização do contrato.

Além disso, cabe ao reclamante comprovar, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15 e 818 da CLT que a conduta omissiva da Administração guarda nexo de causalidade direto com o inadimplemento das verbas vindicadas.

Portanto, mera alegação pelo empregado, em Juízo, de ausência de efetiva fiscalização do contrato não substitui" a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador "(excerto do acórdão RE 760.931/DF, Ministra Carmén Lúcia). Lado outro, da leitura do acórdão, extrai-se como obter dictumdo julgado, que, apresentado pelo reclamante indícios de prova do nexo causal da conduta omissiva, o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, conquanto fato impeditivo de direito, recai sobre a Administração, que, conforme teoria dinâmica do ônus da prova, possui aptidão para produzi-la.

Nesse sentido, manifestaram-se os Exmos. Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, conforme seguinte excerto do acórdão:

"O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI: Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiterdictum. Eu penso que nós temos os obiterdicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Mas as questões estão colocadas em obiterdicta e nos fundamentos dos votos. Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas veja o seguinte, Ministro Toffoli, só uma breve observação. Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo, é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: "Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins". E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas."(destaques acrescidos, fs. 349-350)"

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Ainda, consignou-se que o dever do Ente Público de fiscalizar constitui uma obrigação de meio, e não de resultado, assim, não se pode considerar que o mero inadimplemento dos encargos trabalhistas pela empregadora represente falha na fiscalização, asseverando-se, também, que a demonstração de fiscalização por amostragem é suficiente como prova do efetivo cumprimento da obrigação por parte da Administração Pública.

Ou seja, "a escolha da modalidade de fiscalização deve se sujeitar a um controle judicial mais brando", o que implica a inexigibilidade de uma fiscalização exauriente, cabendo a cada ente político e demais entidades da Administração definir e estruturar a sua própria modalidade de fiscalização, demonstrando sua realização, quando eventualmente chamada para responder em Juízo.

Ante o exposto, passa essa Relatora a adotar o entendimento, em conformidade com o julgado do e. STF no RE 760.931, de que é necessária prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato, para que possa ser reconhecida a responsabilidade subsidiária .

Desse modo, em atenção à obediência judiciária imposta pela decisão da Suprema Corte, o caso é de absolver a recorrente de qualquer condenação que lhe foi imposta em primeiro grau jurisdicional, prejudicado o exame do recurso adesivo interposto pelo reclamante.

Provejo nestes termos."

Os parâmetros legais do prequestionamento, assim, decorrem da análise dos arts. 67 e 71, § 1º, da L. 8.666/93, do art. 102, § 2º, da Constituição e do art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99, por meio dos quais foi reconhecida a culpa in vigilando da União.

Buscou o acórdão local afirmar que a Administração somente se exime da responsabilidade subsidiária, à luz do julgado na ADC 16, diante de uma fiscalização contratual"correta"frente aos termos da Súmula nº 331/TST (e Súmula 11/TRT/4) e dos arts. 67 e 71, § 1º, da Lei 9.666/93.

O julgado paradigma, no caso concreto, destacou que as disposições do art. 71, da

L. 8.666/93 - que excluem a responsabilidade subsidiária da Administração - configuram escolha legítima do legislador, inclusive porque haveria dispositivo que a atribuiria diretamente apenas em circunstância diversa (§ 2º do art. 71). A premissa para tal responsabilidade reside na ausência de fiscalização contratual, constata, p.ex., em uma falha concreta (e não na" fiscalização incorreta "), independentemente do seu resultado, sob pena de criação de culpa presumida. Isso atrai a responsabilidade da parte-reclamante em apontar o erro na fiscalização contratual, não bastando - como feito nos presentes autos - mera alegação de tal descumprimento.

O acórdão ora recorrido buscou fundamento na adoção de parâmetros objetivos para apurar a culpa in vigilando , os quais estariam contemplados na Instrução Normativa MP nº 2, 30/04/2008 do Ministério do Planejamento, ora Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com as alterações determinadas pela Instrução Normativa MP nº 3, de 15/11/2009.

O acórdão paradigma, por seu turno, que a obrigação de fiscalizar resolve-se pela fiscalização por amostragem para fins de prova do efetivo cumprimento da obrigação

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por parte da Administração Pública, não sendo exigível uma fiscalização exauriente, demonstrando sua realização, quando eventualmente chamada para responder em Juízo.

Por fim, ao estipular o acórdão recorrido que, no caso concreto, a União não possuía documentos que comprovassem a satisfação das verbas objeto da condenação e que, com isso, não teria havido fiscalização eficiente do cumprimento das obrigações trabalhistas da 1a reclamada, buscou o precedente paradigma afirmar que, face ao decidido pela Suprema Corte no RE 760.931, seria necessária prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato para afirmação de sua responsabilidade subsidiária.

A correção das razões postas no acórdão paradigma se mostra pela exata compreensão do que restou definido em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 760.931, ou seja, de que não se pode afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração sempre que sua fiscalização não atingir um resultado 100% satisfatório. Do contrário, sua responsabilidade seria de resultado, e não de meio (como é).

C) ÔNUS DA PROVA. Violação ao art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. Ofensa aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV).

Ao analisar o ônus probatório, em relação à efetiva fiscalização do contrato administrativo, o venerando acórdão registra o seguinte:

No que diz respeito à prova do cumprimento das obrigações previstas na Lei 8.666/1993, bem como da adoção de medidas para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas objeto do contrato de trabalho, ela incumbe unicamente ao ente público contratante, já que se trata de fato impeditivo à sua responsabilização, o que encontra respaldo nos artigos 373, II, do CPC, e 818 da CLT. Também reforça tal conclusão o princípio da aptidão para a prova, pois entendimento diverso implicaria atribuir ao trabalhador o pesado encargo, para dizer o mínimo, de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não realizou a fiscalização a que estava obrigado por lei.

Resta demonstrado o prequestionamento, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, CLT .

Concessa venia , o ônus probatório é da parte que faz a alegação, na esteira do preconizado no art. 818 da CLT e art. 373, I, do CPC. A eventual falha de fiscalização do contrato administrativo ( que não se presume, de acordo com a decisão do STF proferida na ADC 16 ) deve ser objeto de prova, cujo ônus é atribuído, no caso, à parte autora.

Aliás, a própria Súmula 331, V, do TST prescreve que o mero inadimplemento não induz presunção de culpa e, por consequência, não há presunção de falha na fiscalização do contrato .

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Ora, ao se afirmar que o ônus da prova de fiscalização do contrato é do tomador de serviços, o Tribunal cria uma presunção de culpa contrária à dicção da Súmula 331 do TST . Dessa forma, se o inadimplemento não presume a culpa da UNIÃO, tal culpa (caso existente) deve ser provada pela parte contrária.

Em outras palavras, é impossível criar uma presunção de que a fiscalização promovida pela União tenha sido falha, apenas pela condenação judicial ao pagamento de verbas trabalhistas.

Veja-se o que o TST decidiu acerca sobre ônus da prova em ações em que se discute responsabilidade subsidiária de ente público:

Portanto, ausente a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório da Reclamante (arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT) , razão assiste à Agravante, pois a decisão regional está, de fato, violando o disposto no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93. Logo, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. (RR-1627-41.2010.5.01.0000, 4a Turma, Rel. Ministra Maria de Assis Calsing, publicado em 29.04.2011). (grifou-se)

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeo r&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%201627-

41.2010.5.01.0000&base=acordao&rowid=AAANGhAA+AAAK0/AAL&dataPublicac ao=29/04/2011&localPublicacao=DEJT&query =

Destaque-se o entendimento consolidado da 6a Turma do TST, in verbis:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fica afastada a nulidade da decisão agravada por cerceamento do direito de defesa ou por negativa de prestação jurisdicional, porquanto o despacho denegatório do recurso de revista é decisão sem conteúdo de mérito, definitivo e conclusivo da lide, e não vincula o juízo ad quem, enquanto o agravo de instrumento tem efeito que permite a devolução da matéria impugnada ao TST, pelo que eventual falha na decisão agravada não acarreta prejuízo que justifique a declaração de nulidade (art. 794 da CLT). Justamente por isso, são incabíveis embargos de declaração contra despacho denegatório (OJ nº 377 da SBDI-1 do TST) ou sua anulação por cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada. 2 - ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, porque provavelmente foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/9. 2 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária

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com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL COM BASE NO ÔNUS DA PROVA EM DESFAVOR DO RECLAMADO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1 - De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2 - Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 3- Recurso de revista a que se dá provimento. (g.n)

( RR - 1306-23.2012.5.10.0020 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de

Julgamento: 17/06/2015, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

http://www.tst.jus.br/web/guest/consulta-unificada

Por tais razões, deverá ser provido o presente recurso, excluindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das parcelas salariais objeto da condenação.

IV - DOS REQUERIMENTOS

Em face dos argumentos apresentados e atendidos os pressupostos das alíneas a e c do art. 896 da CLT, a União requer a admissão, o conhecimento e o provimento do presente recurso, reformando o Acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho - 4a Região, para excluir a responsabilidade subsidiária da UNIÃO pelos débitos trabalhistas devidos à parte reclamante; ou, quando menos, para excluir a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Termos em que pede deferimento.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2018.

Nome

Advogado da União

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