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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Planos de Saúde - Apelação Cível - de Mediservice Operadora de Planos de Saúde e Abril Comunicações

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 21a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP

Autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000

ABRIL COMUNICAÇÕES S/A , por seus procuradores, já qualificada nos autos da Ação de Obrigação de fazer com Pedido de Tutela Antecipada em referência, movida por Nome contra MEDISERVICE ADMINISTRADORA DE PLANOS DE SAÚDE S/A , na qual figura como assistente, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, opor, tempestivamente 1 Embargos de Declaração em face da r. sentença de fls. 415/421, com fundamento no art. 1.022, inciso I, do Código de Processo Civil, e nos termos das anexas razões.

1. A r. sentença julgou parcialmente procedente a presente demanda e condenou a Ré "Mediservice":

"na manutenção da relação contratual com o requerente, nos termos do artigo 30, caput, da Lei n° 9.656/98, ou seja, nas mesmas condições do plano na vigência do contrato de

1 Ab initio, cumpre esclarecer que a r. sentença foi disponibilizada em 02.06.2017 (sexta-feira) e publicada no dia 05.06.2017 (segunda-feira). Considerando que houve a suspensão dos prazos no dia 09.06.2017 e, tendo em vista a indisponibilidade do peticionamento eletrônico junto ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Doc. 01), o prazo fatal para a oposição dos presentes Embargos se encerra na presente data, 13.06.2017.

Brasília

São Paulo

trabalho, inclusive com relação à categoria, mediante o pagamento integral da contraprestação mensal pelo autor, arbitrada no valor de R$ 00.000,00, pelo período de dois anos, nos moldes expostos na fundamentação, tornando definitiva a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, bem como para inibir as restrições ao reembolso das consultas médicas eletivas, respeitado o limite do contrato. Em virtude da sucumbência, tendo o autor decaído de parte mínima, condeno a requerida e a assistente, em partes iguais, no pagamento de metade das despesas processuais e nos honorários advocatícios do requerente, que arbitro em 10% do valor da causa atualizado".

2. Ocorre que a r. sentença incorreu em contradição e obscuridade, como será melhor explicado abaixo.

3. Inicialmente, fala-se em contradição visto que, em seu relatório, o MM. Juiz afirma que " trata-se de assistência simples , prevista no artigo 121 do Código de Processo Civil, pois a decisão final do processo não terá o condão de influenciar na relação jurídica entre o assistente e o autor, já extinta com o fim do contrato de trabalho" e, mais adiante, a fl. 417, a r. sentença fundamenta que "O problema foi iniciado pela recursa da requerida e da assistente litisconsorcial passiva em manterem o contrato do autor, pelo período de dois anos, nos termos do artigo 31 da lei 9.656/98, sob o argumento de que não se enquadraria na hipótese legal".

4. Percebe-se, pois, que a r. sentença fundamentou o entendimento de que a ora Embargante ocuparia nos autos a figura assistencial na modalidade simples e, em seguida, declarou ocupar uma posição "litisconsorcial", a qual se depreende ser na modalidade simples.

5. Sob esse contexto, insta apontar outro equívoco existente na r. sentença. Isso porque, ante o fato de que a Embargante, na qualidade de assistente

simples, foi condenada, solidariamente à Ré "Mediservice", ao pagamento de metade das despesas processuais e nos honorários advocatícios do embargado, arbitrados em 10% do valor da causa. Ocorre que, na posição de assistente simples, função que a Embargante efetivamente ocupa no processo, a parte não está submetida ao pagamento de honorários e, quanto as custas, somente arcará na proporção de sua atuação, consoante se lê do artigo 94 do Código de Processo Civil:

"Art. 94 CPC - Se o assistido for vencido, o assistente será condenado ao pagamento das custas em proporção à atividade que houver exercido no processo ".

6. Nesse sentido, a Embargante - na figura de assistente simples - ingressou nos autos no dia 19/05/2017 (fls. 318/407) e a r. sentença foi proferida dias depois, mais especificadamente foi publicada no dia 02/06/2017, portanto, no que se refere às custas, estas não pode ser, em hipótese alguma, devidas pela Embargante.

7. Não bastasse isso, a Embargante ainda foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, o que é inadmissível, seja pela ausência de disposição legal, seja por não ser qualificada como "parte", consoante posição jurisprudencial pacificada:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE ROTULAGEM DE ALIMENTOS QUE CONTENHAM PRODUTOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM QUALQUER PERCENTUAL. CDC, ART. 6°. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. MERO INCONFORMISMO DA PARTE COM A SOLUÇÃO ADOTADA. EFEITO INFRINGENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO DO RECURSO LIMITADO A AFASTAR A CONDENAÇÃO DA ASSISTENTE PROCESSUAL EM HONORÁRIOS. CPC. ART. 32. 1.

O acórdão embargado apreciou a lide segundo seu objeto: o cumprimento do direito do consumidor à ampla e irrestrita informação a respeito do produto colocado à sua disposição, em respeito ao princípio da plena informação previsto no art. 6° do Código de Defesa do Consumidor. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos por elas indicados e, tampouco, a responder um a um todos os seus argumentos, se tiver encontrado motivo suficiente para sustentar a sua decisão. 3. Não ocorre, in casu, situação propícia à integração do julgado, tendo em vista que a embargante não obteve êxito em demonstrar contradição no voto condutor do acórdão, não se conformando, no entanto, com a solução adotada. 4. A contradição que autoriza o uso dos embargos declaratórios é a que se verifica entre as proposições do acórdão ou entre as premissas e o resultado do julgamento. Não é sinônimo de inconformismo da parte com a tese jurídica adotada. Existe um sentido técnico de "contradição" que não se confunde com o sentido coloquial com que é empregado na linguagem comum.

5. Entendendo a embargante que a decisão não é justa, e pretendendo exatamente rediscutir as razões de decidir do acórdão, o recurso próprio não são os embargos declaratórios.

6. Consoante estabelece o art. 32 do CPC, não há condenação do assistente simples em honorários advocatícios: "Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo ". 7. Omissão no acórdão reconhecida tão somente para afastar a condenação da assistente processual , ABIA, em honorários advocatícios. 8. Embargos de declaração da Associação

Brasileira das Indústrias da Alimentação - ABIA parcialmente acolhidos. 9. Embargos de declaração da União rejeitados. (EDAC 22280 DF 2001.34.00000-00 - 5a Turma - TRF1 - 12/12/2012)

8. Vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça igualmente já se manifestou a respeito da impossibilidade de se condenar assistente simples ao pagamento de honorários advocatícios, conforme a r. Decisão Monocrática proferida pelo I. Ministro Og Fernandes no Recurso Especial n° 1.182.861 - ES (2010/00000-00):

"Trata-se de recurso especial interposto por CHOCOLATES GAROTO S/A, com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos às fls. 290/306.

Embargos de declaração opostos e rejeitados, com a imposição de multa, dado seu caráter protelatório (fls. 320/326).

Nas razões recursais, sustenta a interessada, além de dissídio jurisprudencial, a existência de violação do disposto nos arts. 20, 458, inc. II, 535 e 538 do CPC. Salienta, no aspecto, que: "(...) a assistente simples não é considerada parte, não havendo, portanto, que se falar em parte vencida e, consequentemente, não há que se falar em condenação de honorários advocatícios ao assistente." (fl.337).

Aduz não ser possível, no caso, a imposição de multa, à consideração de serem os embargos de declaração procrastinatórios, na medida em que sua oposição se voltou, efetivamente, ao afastamento de omissões e contradições existentes no julgado.

Contrarrazões às fls 358/363.

É o relatório.

Ao que se extrai dos autos, foi ajuizada, na origem, ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para obtenção de auxílio-acidente, tendo a empresa recorrente ingressado nos autos como assistente simples (fl. 184).

Julgada procedente a demanda, a autarquia previdenciária foi condenada a pagar o benefício de auxílio-suplementar, no importe de 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição do autor, além de honorários advocatícios.

A Corte de origem, ao apreciar os recursos interpostos no feito, à consideração de que a empresa Chocolates Garoto S/A teria vindo aos autos como assistente litisconsorcial, houve por bem condená-la, solidariamente, "(...) ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados na sentença de 1° grau." (fl. 304).

Esta Corte Superior de Justiça já decidiu, entretanto, que, ao assistente simples, não se estende a condenação em honorários advocatícios imposta ao assistido.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FGTS. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ASSISTÊNCIA. ART. 32 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DA UNIÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR TER FIGURADO APENAS COMO ASSISTENTE SIMPLES.

(...)

3. Consoante estabelece o CPC, não há condenação do assistente simples em honorários advocatícios, litteris: "Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à atividade que houver exercido no processo".

4. Determinação para que os honorários advocatícios, fixados na ordem de 10% (dez por cento), sejam arcados, na sua

totalidade, pela Caixa Econômicas Federal - CEF, restando mantido o rateio quanto às custas processuais.

5. Recurso especial provido. (REsp 579.739/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 11/4/2005)

No mesmo sentido, ainda, as seguintes decisões monocráticas: Agravo de Instrumento 00.000 OAB/UF, Rel. Min. PAULO FURTADO, Desembargador convocado do TJ/BA, DJe 16/4/2010, e Recurso Especial 00.000 OAB/UF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17/12/2008.

Por outro lado, não observo, no caso concreto, a presença dos requisitos necessários à imposição da multa de 1% (um por cento) prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.

Com efeito, segundo se verifica dos autos, os embargos opostos pela ora recorrente não tiveram o propósito de protelar ou mesmo dificultar a marcha do processo; na verdade, postulou- se o pronunciamento da Corte Estadual acerca de temas relevantes ao deslinde da causa, dentre eles a condenação do assistente simples em honorários advocatícios.

Incide, pois, na espécie, o Enunciado n.° 98 da Súmula da Jurisprudência desta Corte Superior, que tem a seguinte orientação:

"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório".

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1.°-A, do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para, reformando o acórdão estadual, afastar a condenação da recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios e da multa de 1% (um por cento) prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC.( Brasília, 24 de março de 2011)". (grifamos)

9. E mais:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO MARCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRETENSÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE MARCA. ATUAÇÃO OBRIGATÓRIA DO INPI. ART. 175 DA LEI 9.279/96. POSIÇÃO PROCESSUAL. QUALIDADE DA INTERVENÇÃO. CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO. LITISCONSORTE PASSIVO OU ASSISTENTE ESPECIAL (INTERVENÇÃO SUI GENERIS). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS PELA ATUAÇÃO COMO ASSISTENTE ESPECIAL.

1. O art. 175 da Lei n. 9.279/96 prevê que, na ação de nulidade do registro de marca, o INPI, quando não for autor, intervirá obrigatoriamente no feito, sob pena de nulidade, sendo que a definição da qualidade dessa intervenção perpassa pela análise da causa de pedir da ação de nulidade.

2. O intuito da norma, ao prever a intervenção da autarquia, foi, para além do interesse dos particulares (em regra, patrimonial), o de preservar o interesse público, impessoal, representado pelo INPI na execução, fiscalização e regulação da propriedade industrial.

3. No momento em que é chamado a intervir no feito em razão de vício inerente ao próprio registro, a autarquia federal deve ser citada na condição de litisconsórcio passivo necessário.

4. Se a causa de pedir da anulatória for a desconstituição da própria marca, algum defeito intrínseco do bem incorpóreo, não havendo questionamento sobre o vício do processo administrativo de registro propriamente dito, o INPI intervirá como assistente especial, numa intervenção sui generis, em atuação muito similar ao amicus curiae, com presunção absoluta de interesse na causa.

5. No tocante aos honorários, não sendo autor nem litisconsorte passivo, mas atuando na condição da intervenção sui generis , não deverá o INPI responder pelos honorários advocatícios , assim como ocorre com o assistente simples . 6. Recurso especial provido". (REsp 1264644/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 09/08/2016) (grifamos) .

10. Ante todo o exposto, evidenciada a contradição e obscuridade constante do julgado ora embargado, se requer o acolhimento dos presentes embargos para que se afaste a condenação imposta à Embargante no que se refere às custas processuais e honorários advocatícios, em razão de a figura processual ocupada no processo pela Embargante ser a de assistente simples.

11. Por fim, requer que as futuras intimações referentes ao presente feito sejam realizadas, exclusivamente , em nome do advogado Nome , inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 13 de junho de 2017.

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Nome

00.000 OAB/UF

NATASHA INGRID MAKDISSI

00.000 OAB/UF