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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição do Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível - de Lanchonete Boa do Bairro contra Fazenda do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO/SP

LANCHONETE BOA DO BAIRRO LTDA ME, devidamente inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede à Endereço, vem, por meio de seu representante legal, por meio de seus advogados infra-ainados, procuração em anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 17 e 19, inciso I e II do Código de Processo Civil, bem como com fulcro nos artigos 151, V e 165 e ssss. do Código Tributário Nacional, propor a presente:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO

em face de FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ 00.000.000/0000-00com sede na EndereçoCEP 00000-000, consoante fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

1. PRELIMINARMENTE:

1.1 DA COMPETÊNCIA DESTE JUÍZO

Com a instalação das Varas do Juizado Especial da Fazenda Pública na Capital, a competência destas é absoluta para as pretensões de até 60 (sessenta) salários mínimos (art. § 4º da Lei 12.153/09), sob pena de nulidade do processo, conforme recente decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível nº 0041498-68.2010.8.26.0053, da lavra do Desembargador Ricardo Anafe, da Colenda 13a Câmara de Direito Púbico do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte:

Apelação Cível. Direito Processual Civil. Servidor público municipal - Pleito de indenização por dano moral decorrente da divulgação de nome, cargo e vencimentos no site oficial da Prefeitura de São Paulo - Valor da causa inferior a 60 salários mínimos. Lei nº 12.153/09 - Compete aos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, do Territórios e dos Municípios, com valor até sessenta salários mínimos, sendo a competência dos juizados, onde instalados, absoluta (art. 2º, caput e § 4º). Anula-se a sentença e determina-se a redistribuição dos autos a uma das Varas do Juizado Especial da Fazenda Pública, prejudicado o recurso interposto.

(grifos nossos)

Da mesma forma, em recente decisão proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do conflito de competência n.º 0058676-19.2015.8.26.0000 ficou assentado que o Juizado Especial é competente para dirimir os litígios das causas em que o valor for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos.

Tal decisão é condizente com as disposições contidas na Lei 12.153/2009, em especial às normas contidas no artigo , que estabelece a competência absoluta do Juizado (parágrafo 4º) para processar e julgar as causas de até sessenta salários mínimos (caput).

Ademais, conforme preceitua o art. da citada Lei 12.153/2009:

Art. 5º Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I - como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;

II - como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

Destarte, este é o juízo competente para receber, processar e julgar a presente demanda.

1.2. DA LEGITIMIDADE ATIVA

É o Autor parte legítima para propor apresente ação, uma vez que é o mesmo quem suporta o ônus tributário incidente sobre a TUSD/TUST, sendo o contribuinte de fato do ICMS.

A restituição, pela Administração Pública, de valores indevidamente recolhidos a maior é direito do sujeito passivo, independentemente da modalidade de pagamento, conforme prevê o art. 165 CTN, que dispõe:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o evido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Apesar de as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica figurarem no polo passivo da obrigação tributária, há o repasse do ônus tributário à Recorrido. E essa, na qualidade de consumidora final da energia elétrica, é que assume o encargo econômico decorrente do pagamento do ICMS sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica. Sobre isto:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Ou seja, a lei já dispõe clara e inequivocamente que o terceiro que se vir compelido a suportar um ônus fiscal que não lhe corresponde, tem legitimidade ativa para se insurgir, contra ele.

Também é certo que a legislação especial prevê que o consumidor tenha acesso às informações que sejam úteis para a defesa de seus interesses:

Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995

Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

Art. . Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

Nesse sentido, também, o E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o RESP 1299303/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-B do CPC/73, então vigente), modificou sua jurisprudência, de modo a mitigar as restrições do art. 166 do CTN quanto ao direito de pleitear a restituição, e reconheceu que caberia ao consumidor de energia elétrica (contribuinte de fato) o direito de ir ao judiciário questionar exigências indevidas de ICMS, pois as concessionárias (contribuintes de direito) nunca o fariam, porquanto não sofrem o impacto da relação que possuem com o poder concedente, direcionando todo as consequências financeiras do tributo às tarifas. Tudo para evitar o enriquecimento ilícito do Estado e garantir o amplo acesso à justiça. Segue a ementa do referido precedente transcrita abaixo:

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil."( REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) - (g.s.n.)

E também:

"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. No tocante à legitimidade ativa, de acordo com a atual orientação desta Corte, fixada no julgamento do REsp 903.394/AL, sob o regime dos recursos repetitivos, somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para a demanda relacionada aos tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário, pela própria natureza e sistemática da exação, repercute-se no patrimônio do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN ( REsp 928875/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 01/07/2010). 2. No entanto, em relação à legitimidade ativa especificamente do consumidor de energia elétrica, a Primeira Seção desta Corte, em recurso julgado também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade processual para questionar a incidência do ICMS sobre a energia elétrica, com fundamento no art. , II, da Lei 8.987/95, não obstante as disposições do art. 166 do CTN, que veiculam regra geral de legitimidade apenas ao contribuinte de direito. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de se reconhecer a legitimidade do embargante para pleitear repetição/compensação de indébito"- Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial n. (00)00000-0000/RS, 2a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministra Eliana Calmon, j. 04.06.2013.

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RECONHECIMENTO. I - O acórdão embargado não apreciou as questões apresentadas no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, porquanto concluiu pela ilegitimidade ativa da Impetrante, sob o fundamento de que os consumidores de energia elétrica não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. II - O consumidor possui legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. III - Embargos de Declaração acolhidos com excepcionais efeitos infringentes, a fim de anular o acórdão embargado e determinar o retorno dos autos para nova análise do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança" - Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança n. 33.838/CE, 1a Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, v. u., relator Ministra Regina Helena Costa, j. 15.12.2015.

"Apelação Cível/Remessa necessária, Tributário,

Mandado de Segurança -

Pretensão de exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Segurança concedida. Remessa necessária e recurso da FESP. Desprovimento de rigor. 1. Ilegitimidade ativa 'ad causam' não configurada. Autora que suportou diretamente o encargo tributário, sendo consumidora final de energia elétrica Precedentes. 2. No Mérito, a TUSD e a TUST não integram a base de cálculo do ICMS, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ. Sentença mantida - Preliminar rejeitada, Remessa Necessária e Recurso da FESP desprovidos" - Apelação / Reexame Necessário nº 1023194-36.2015.8.26.0309, 6a Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Nome, j. 22.08.2016.

Resta, portanto, demonstrada a legitimidade ativa do Autor.

1.3 DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA

O Autor junta a esta exordial todas as faturas de energia elétrica quitadas em seu nome, em especial a fatura do mês de julho de 2017, que dá quitação de todos os períodos anteriores de contas de energia elétrica vinculadas ao CNPJ do Autor.

Sendo assim, o Autor nada deve à concessionária, que lhe deu quitação total dos débitos em seu nome, o que comprova que o mesmo recolheu indevidamente, durante todo o período, o ICMS sobre a TUSD.

1.4 DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE PRÁTICA DE AUTOCOMPOSIÇÃO NO CASO EM CONCRETO

Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando diligências desnecessárias e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação normalmente designada em face da disposição legal que trouxe o novo CPC.

2. DOS FATOS:

O Autor utiliza um imóvel para desenvolver sua atividade comercial e arca mensalmente, entre outros, com o pagamento das contas de energia elétrica, conforme documentos anexados, fazendo desta forma a vez de contribuinte de fato do ICMS sobre referido fornecimento. A instalação elétrica nº (00)00000-0000.

O Autor, na qualidade de consumidor cativo ou de ambiente de contratação livre de energia elétrica, adquire energia de fornecedores, remotamente, utilizando-se, para viabilizar tal operação, da rede de distribuição de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.

A lei 9074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, no seu art. 15, § 6º, dispõe que "é assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente". ( grifo nosso )

Ou seja, é assegurado o livre acesso dos consumidores ao sistema de transmissão e distribuição, bastando para tanto o ressarcimento às concessionárias do uso desse sistema, ressarcimento esse chamado de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) , que deve ser pago pelos fornecedores ou consumidores cativos ou livres para a concessionária, permissionária ou autorizatária do serviço público de distribuição de energia elétrica.

A TUSD é, portanto, uma tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição e fornecimento e nada tem a ver com o consumo da energia elétrica propriamente dita.

Ocorre, porém, que o Estado cobra o ICMS, imposto que incide sobre a circulação de mercadoria, além de sobre o consumo, também sobre a tarifa de distribuição e fornecimento, ou seja, inclui na base de cálculo, além da tarifa de energia, também a tarifa de uso e distribuição da energia, que não é, a todos os efeitos legais, base de cálculo para o citado imposto.

Importante frisar que há a incidência de ICMS apenas no momento da transferência de propriedade da energia elétrica, ou seja, quando esta é efetivamente consumida, haja vista não ser um bem passível de estocagem, circunstância que não se consolida na fase de transmissão e distribuição, tendo em vista que ambas são apenas etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Dessa forma, o encargo decorrente da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS acaba sendo suportado pelo Autor, visto ser da natureza desse imposto o repasse do ônus econômico ao adquirente da mercadoria ou serviço, conforme se comprova pelas diversas cópias das contas de energia elétrica juntadas.

Não obstante, indevida é a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, devendo ser afastada, haja vista que a tarifa consiste em uma prestação compulsória, instituída por lei, que somente visa ao ressarcimento pelo uso dos sistemas de distribuição para o transporte de energia elétrica até o consumidor, o que não tem relação com a operação de circulação (saída) por intermédio da qual é fornecida a energia consumida pelo Autor, cuja remuneração compõe a base imponível do ICMS.

Como se demonstrará adiante, a Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Santa Catarina - TJ/SC, Rio Grande do Sul - TJ/RS, São Paulo - TJ/SP e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, são unânimes no sentindo de que as tarifas sobre o uso de sistemas, comumente denominadas TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição) e TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) não podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos consumidores da Energia Elétrica.

Sendo assim, é a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA para que esse D. Juízo reconheça a invalidade da exigência do ICMS sobre os valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, bem como para que seja declarado o direito do Autor ao ressarcimento das quantias indevidamente recolhidas a esse título nos últimos 05 (cinco) anos, bem como a imediata cessação da cobrança indevida.

3. No Mérito e do Direito:

3.1 O SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO E SEU MARCO REGULATÓRIO

A Lei 9.074/95 estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e regula o setor elétrico no seu Capítulo II (arts 4º a 25º), criando uma rede básica de geração/transmissão/ distribuição de energia elétrica, o Sistema Interligado Nacional - SIN.

A citada lei definiu o livre acesso às redes de transmissão e distribuição (integrantes da mencionada rede básica), pertencentes às concessionárias e permissionárias, mediante a contraprestação, do interessado, pelo custo de transporte da energia elétrica (disponibilização de sistema) envolvido.

Art. 15. (...)

§ 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A Lei 10.848/2004, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, prevê duas formas de contratação de fornecimento de energia:

1. Ambiente de contratação regulada (mercado cativo): fornecimento pela distribuidora local vinculada a cada região, sem competição. Normalmente é utilizada por residências e estabelecimentos comerciais.

2. Ambiente de contratação livre: destinado aos chamados "consumidores livres", o que normalmente corresponde a indústrias que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo.

O Autor é consumidor "cativo", portanto o valor pago em suas faturas de energia elétrica, no qual o ICMS incide, é composto por duas tarifas, sendo elas a TE (Tarifa de Energia), e a TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição), assim como a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), esta quando aplicável.

Portanto, independentemente de o consumidor ser residencial, comercial, industrial, rural e etc., seja ele integrante do mercado "cativo" ou do ambiente de contratação "livre", está sujeito ao pagamento da "TUST" e "TUSD", tendo a incidência do ICMS sobre elas, in casu, sendo questionada pelo Autor.

3.2 AS TARIFAS PELO USO DE SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E

DISTRIBUIÇÃO (TUSD)

A resolução ANEEL 166 de 2005 consolidou as disposições referentes ao cálculo das tarifas de uso do sistema, a TUSD e a TUST. Nos seus "considerando", afirma que:

"... é assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores o livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica de concessionária ou permissionária de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido; cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica; na definição do valor das tarifas, para os contratos de conexão e de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, serão consideradas as parcelas apropriadas do custo de transporte e das perdas de energia elétrica, bem como os encargos de conexão e os encargos setoriais de responsabilidade do segmento de consumo, conforme dispõe o § 1º, art. , do Decreto nº 4.562, de 31 de dezembro de 2002" (grifos nossos)

A TUSD/TUST consiste, portanto, em uma prestação compulsória, instituída por lei, para ressarcimento pelo uso dos sistemas de distribuição para o transporte de energia elétrica até o consumidor, ou seja, a estrutura de rede básica e fiação que viabiliza a chegada da energia elétrica até o consumidor, o que não tem relação com a operação de circulação (saída) por meio da qual é fornecida a energia, oportunamente consumida pelo Autor, cuja remuneração compõe a base imponível do ICMS.

Tanto é assim que o art. da lei 9648/98 dispõe que a aquisição de energia elétrica e o uso do sistema de distribuição devem ser objeto de relação contratuais formalmente distintas:

Art. 9º Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995.

A citada resolução ANEEL 166 de 2005, em seu art 2º, define o que é cada componente da fatura de energia elétrica paga pelo consumidor:

Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotados os seguintes termos e respectivos conceitos: I - TE: tarifa de energia elétrica calculada pela ANEEL, aplicável no faturamento mensal referente a:

a) contrato de compra de energia celebrado entre consumidor do Grupo A e concessionária ou permissionária de serviço público de distribuição;

b) parcela correspondente à energia elétrica da tarifa de fornecimento dos consumidores do Grupo B; e II - TUSD: tarifa de uso dos sistemas de distribuição de energia elétrica, formada por componentes específicos; (...)

IV - TUST: tarifa de uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica, na forma TUSTRB, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUSTFR, referente ao uso de instalações de fronteira com a Rede Básica;

V - Componentes da TUSD: valores que formam a tarifa de uso dos sistemas de distribuição, relativos a:

a) serviço de transmissão de energia elétrica, na

forma da TUSD - Fio A; b) serviço de distribuição de energia elétrica, na forma da TUSD - Fio B;

c) encargos do próprio sistema de distribuição, na forma da TUSD - Encargos do Serviço de Distribuição; d) perdas elétricas técnicas e não técnicas, respectivamente, na forma TUSD - Perdas Técnicas e TUSD - Perdas Não Técnicas;

e) Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, na forma TUSD - CCCS/ SE/CO, TUSD - CCCN/ NE e TUSD - CCC isolados, conforme o caso;

f) Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, nas formas TUSD - CDES/SE /CO e TUSD - CDEN/ NE, conforme o caso; e g) Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica - PROINFA; e

(...)

E em seu art. 31, a Resolução ANEEL 166/2005 ordena que os consumidores sejam informados, discriminadamente, dos diversos valores que compõem o valor total pago pelo fornecimento da energia elétrica:

Art. 31. As concessionárias ou permissionárias de distribuição deverão informar aos respectivos consumidores do Grupo B, na fatura de fornecimento, o valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos, observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.

§ 1º O valor correspondente à energia deverá ser

definido, em R$, a partir da soma dos valores faturados relativos aos seguintes itens:

I - Tarifa de Energia Elétrica - TE, exceto o item relativo a Encargos de Serviços do Sistema;

II - Perdas na Rede Básica

relativa à TUSD - Fio A;

III - Perdas Técnicas; e

IV - Perdas Não Técnicas.

§ 2º O valor correspondente ao serviço de distribuição deverá ser definido, em R$, a partir do valor faturado relativo a componente TUSD - Fio B.

§ 3º O valor correspondente à transmissão deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores dos itens que formam a componente TUSD - Fio A, exceto o valor relativo ao item Perdas na Rede Básica.

§ 4º O valor correspondente aos encargos setoriais deverá ser definido, em R$, a partir da soma dos valores relativos aos seguintes itens e componentes:

I - TUSD - Encargos do Serviço de Distribuição;

II - TUSD - CCC S/ SE/ CO ou TUSD - CCC N/ NE;

III - TUSD - CCC isolado;

IV - TUSD - CDE S/ SE/ CO ou TUSD - CDE N/ NE;

V - TUSD - PROINFA;

VI - Encargos de Serviços do Sistema; e

VII - TFSEE, P&D e Eficiência Energética, referente

à aplicação da TE.

Assim percebe-se, Excelência, que a composição da tarifa do Autor tem, apenas e tão-somente, um único componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, que é a "TE" ou tarifa de energia elétrica, calculada pela ANEEL.

O restante da composição da tarifa serve, inclusive, para remunerar o não fornecimento de energia, ou seja, as perdas técnicas e não técnicas, ou a disponibilização dos sistemas de transmissão e de distribuição (TUSD/TUST). Cobrar ICMS sobre a energia que foi perdida e, portanto, não chegou a ser fornecida, nem consumida pelo Autor, é pretender tributar uma não hipótese de incidência tributária, o que é inadmissível.

3.3 INVALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - AUSÊNCIA DE EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO E. STJ E DO E. TJSP

A Fazenda do Estado exige o pagamento do ICMS sobre o valor relativo à TUSD/TUST cobrado do Autor em suas faturas de energia elétrica. Entretanto, trata-se de exigência inconstitucional e ilegal que deve ser afastada.

O art. 155, II da CF/88 determinou competir aos Estados e ao Distrito Federal a instituição de impostos sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

A Lei Complementar nº 87/96 institui regras gerais de incidência do ICMS nos seguintes termos:

Art. 2º O imposto incide sobre:

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

(...)

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de

contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

O Decreto nº 45490/00 que aprovou o regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, por seu turno, assim dispõe:

Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - Na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

A TUSD/TUST, como vimos, se presta apenas a ressarcir a concessionária das despesas com a disponibilização dos sistemas de transmissão e de distribuição. A "circulação" a que se refere a lei cobre determinadas operações, juridicamente qualificadas, de tal forma que o fato gerador do imposto estadual ocorre apenas quando da circulação jurídica, isto é, na que importe na transferência de titularidade da mercadoria, sem a qual ditas operações não terão reflexos legais ou tributários.

A energia elétrica tem tratamento jurídico de mercadoria no direito brasileiro, e já se esclareceu que somente corresponde à circulação de mercadoria o componente que se presta a custear a energia elétrica efetivamente fornecida, chamada esta de "TE" ou tarifa de energia elétrica, devendo ser excluído da base de cálculo do imposto qualquer outro valor que não se refira a ela.

Assim sendo, é claro que apenas pode ser tida como lícita a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de valores que digam respeito à contraprestação pela energia que está sendo adquirida, sob pena desnaturar o fato gerador do tributo. Afinal, como visto acima, na presente hipótese, a contratação da energia elétrica não se confunde com o contrato para utilização dos sistemas de distribuição.

É em decorrência do contrato de prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica que esta sai do fornecedor para os estabelecimentos do Autor, sendo esta saída tributada pelo ICMS. Por conseguinte, é a operação de circulação jurídica decorrente do contrato de fornecimento que dará as bases econômicas para a incidência do tributo, não podendo impactar sobre esse valor o quanto se paga em decorrência da outra relação jurídica, que regula o uso do sistema de distribuição.

Destaca-se que, sendo o Autor "consumidor livre", deve formalizar com a distribuidora de energia local o "Contrato de Uso do Sistema de Distribuição" (CUSD) e o "Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição" (CCD), celebrados de forma individualizada e autônoma em relação ao "Contrato De Fornecimento De Energia Elétrica" no ambiente de contratação livre, esse último sim, onde existe a circulação de mercadoria, conforme determina o já citado art. da Lei 9648/98.

Ou seja, o ICMS somente pode incidir sobre aquilo que corresponde efetiva e exclusivamente ao valor da operação de circulação de mercadoria, conforme dispõe o art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/96 (LC n. 87/96), Veja-se:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - Na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III, e IV do art. 12, o valor da operação;"

...

§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

...

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Percebe-se, por inequívoco, que TUSD/TUST não se enquadram em nenhum dos elementos previstos no art. 13 da LC 87/96, integrantes da operação para fins de mensuração da base de cálculo do imposto (tais como seguro, juros, desconto condicional, etc.). TUSD/TUST, na verdade, são calculadas em razão do período de uso da rede de energia elétrica pelo usuário, não guardando qualquer correspondência própria com a quantidade de energia fornecida.

Assim, pela união dos dois conceitos, percebe-se que a TUSD não representa essa hipótese de circulação de mercadoria em razão de operação mercantil. A Tarifa faz parte da manutenção do sistema de energia elétrica, não representando o custo especifico de circulação para o consumidor final.

Claro, portanto, que o valor equivalente à TUSD se destina somente a remunerar os custos com a utilização do sistema de distribuição de energia ("custo do transporte"), ou seja, com a cessão da estrutura necessária à condução da energia, não há hipótese de que a sobredita remuneração corresponda à própria operação de circulação da energia elétrica, pois dela não decorre, ipso facto , o consumo de tal energia.

Em sendo assim, é correto concluir-se pela invalidade da cobrança do ICMS sobre a TUSD, haja vista que seu pagamento não representa contraprestação pelo consumo de energia elétrica, inexistindo fato gerador do imposto estadual. A prevalecer a inclusão da TUSD na base imponível do ICMS, o imposto estaria incidindo sem que exista previsão legal (dada a ausência do fato gerador), com clara ofensa aos arts. 150, I, e 155, II, da CF/88, arts. e 97 do Código Tributário Nacional ( CTN) e arts. 12, I, e 13, I, da LC n. 87/96.

Uma vez que a CF/88 e a LC n. 87/96 fixaram, inequivocamente, a situação jurídica na qual seria considerado ocorrido o fato gerador do ICMS - circulação de mercadoria -, equivalente à saída da energia do estabelecimento produtor, não pode o Fisco considerar como surgido o dever de pagar o tributo em situação diversa, como ocorre in casu , sob pena de ofensa ao art. 116, I e II, do CTN

"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável".

Cumpre observar que o E. STJ já analisou o tema em discussão, de modo a se posicionar pela exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia, bem como a possibilidade do consumidor final (contribuinte de fato) pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente, conforme se infere dos precedentes colacionados abaixo:

4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a energia elétrica só é gerada e só circula quando há consumo: Há um dado da realidade que não pode ser ignorado: a energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser imediatamente consumida. Dito de outra forma: a energia elétrica é gerada porque é consumida. Não há geração e nem circulação sem que haja consumo. Por isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a efetiva utilização dessa especial 'mercadoria'. [...]Correta, portanto, repita-se, a jurisprudência firmada no STJ no sentido de que 'O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa'; 'Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência'.( REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). (grifos nossos)

"TRIBUTÁRIO. (...) UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO

MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido." ( AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013) - (grifos nossos)

"RECURSO DE APELAÇÃO - Ação declaratória cumulada com repetição de indébito - ICMS - Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) - Possibilidade - Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte - Restituição dos valores devidos - Verba honorária mantida - Ação procedente - Sentença mantida - Recurso não provido." (AC n. 1020583- 88.2014.8.26.0554, Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 04/08/2015; Data de registro: 05/08/2015) - (grifos nossos)

Essa dinâmica do ciclo energético leva a concluir que, nas fases de transmissão e distribuição de energia não há fornecimento de mercadoria (pressuposto do núcleo constitucional e da norma geral complementar do ICMS). Esse fornecimento é verificado apenas com o efetivo e instantâneo consumo pelo usuário, que é medido para compor o cálculo correspondente de sua fatura:

2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." ( AgRg no REsp 797.826/MT, Rel.Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p.283). (grifos nossos)

O STJ já pacificou o entendimento sobre a matéria ora tratada e, partindo de premissas similares àquelas da controvérsia sobre a demanda contratada de energia, enfrentou especificamente a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso de Sistema:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.

1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013)

Não é outro o entendimento exarado pelos Tribunais de Justiça de São Paulo, do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, nos julgados colacionados abaixo:

EMENTA - Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso improvido.

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. A concessão de liminar na via mandamental exige que o direito líquido e certo seja demonstrado por prova documental inequívoca e pré-constituída. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TARIFA TUST. Nos termos do mais recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, restou pacificado o entendimento de que a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) não fazem parte da base de cálculo do ICMS, incidindo, na espécie, o disposto na Súmula 166/STJ. Precedentes do STJ. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA.

EMENTA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ATIVIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO). NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA E RECURSO DESPROVIDOS. I. "As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação". (TJSC, Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros). II. O prequestionamento faz-se despiciendo quando o julgador, como no caso destes autos, já ajuntou fundamentação bastante em prol do decidido. III. Fixados com razoabilidade os honorários sucumbenciais e sobejando inexitosa a pretensão recursal, devem ser eles mantidos tal como sentenciados.

Portanto, verifica-se que o entendimento do E. STJ não foi modificado, não se distingue do presente caso e foi exarado pelo tribunal vocacionado institucionalmente a zelar pela integridade e pela uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional; sendo, assim, medida de rigor a aplicação integral ao presente caso.

Há transferência de propriedade da energia elétrica apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, circunstância que, s.m.j., não se consolida na fase de transmissão e distribuição, haja vista que são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento energético, não existindo hipótese de incidência do ICMS:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" e

"TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos ( REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013. Agravo regimental improvido ( Agravo Regimental no REsp 1.408.485 / SC, rel. Min. Humberto Martins, julgamento em 12/5/2015). (grifos nossos)

Por fim, demonstrada a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD, é imperioso reconhecer o direito do Autor de ter afastada a incidência do ICMS sobre tais valores e de ser ressarcido, mediante compensação ou restituição do que indevidamente recolheu a referido título, como contribuintes de fato.

3.4 A LEGITIMIDADE DO AUTOR QUANTO AO DIREITO AO CRÉDITO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE ICMS - ART. 165, I, DO CTN - JURISPRUDÊNCIA DO E. STJ

Como já debatido na parte preliminar desta peça, o art. 165, I, do CTN dispõe que: O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

E o art. 166 do mesmo diploma legal estabelece:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Assim sendo, a presente medida se relaciona com o reconhecimento do direito do Autor de não se sujeitar ao recolhimento do ICMS incidente sobre Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, constante em suas faturas de energia elétrica e à declaração do direito do Autor ao crédito dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, tendo o Autor legitimidade para ajuizar esta demanda, pois o que pleiteia é que a base de cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de incluir aquelas tarifas, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito, com juros e correção monetária, nos termos da Lei.

Nesse sentido, o Autor requer seja assegurado por esse MM. Juízo o seu direito ao crédito do ICMS pago a maior nos últimos 5 (cinco) anos, determinando, assim, que o Estado de São Paulo, com base na legislação em vigor, proceda à compensação nas contas mensais de energia elétrica e/ ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

3.5 DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO:

Conforme decidido pelo E. STF, para as demandas ajuizadas após 09.06.2005, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a repetição de indébito. Como a presente demanda está sendo ajuizada hoje, são passíveis de repetição os valores indevidamente pagos a título de ICMS no prazo anterior à propositura desta ação, isto é, desde setembro de 2012.

Ademais, tendo em vista que a correção monetária é mera reposição da perda inflacionária, determinou-se que a mesma deve incidir desde os pagamentos indevidos feitos pelo contribuinte. Neste sentido, a Súmulas de nº 162 do E. STJ:

Súmula 162 Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

Sendo indevidas as cobranças, é de rigor a determinação para a repetição de indébito, observada a prescrição quinquenal, a atualização monetária baseada na tabela prática do TJSP (com base no INPC), desde a data de cada pagamento indevido até o trânsito em julgado. Ademais, os valores pagos a maior, nos últimos 5 (cinco) anos, deverão ser devolvidos ao Autor devidamente corrigidos, aplicando-se, para tanto, por uma questão de equidade, já que indevidamente subtraídos do patrimônio do Autor, que desse numerário não pode fazer uso para sua subsistência, os índices de correção monetária utilizados pelo Estado para a correção de seus créditos tributários, qual seja, o índice do art. 96 da Lei Estadual nº 6.374/1989, atualizado pela Lei nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009 e demais disposições da legislação fiscal:

Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem: I - relativamente ao imposto:

a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos 56 e 58 desta lei, de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas b, c, d, e, f, g, h, i, j e l do inciso I do artigo 85 desta lei;

b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração na hipótese da alínea a do inciso I do artigo 85 desta lei;

c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas a, b, c, d, h, i e j do inciso II do artigo 85 desta lei;

d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de pagamento, nas demais hipóteses;

II - relativamente à multa aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração. § 1º - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia.

§ 2º - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.

§ 3º - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.

§ 4º - Os juros de mora previstos no § 1º deste artigo, poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente."

No entanto, se V. Exa não entender assim, então que sejam aplicados os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, em conformidade com os art. 406 do Código Civil e art. 161 do CTN, desde a data de vencimento de cada fatura, também em razão do princípio da equidade, uma vez que se o Autor deve ser remunerado por seu capital que lhe foi indevidamente subtraído à época, pois se houvesse deixado de pagar o ICMS na data de seu vencimento, a mesma regra lhe seria aplicada, conforme preceitua o art. 161 do CTN:

Art. 406 do CC . Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Art. 161 do CTN- O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

[...]

§ 1º - Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

[...]

Nesse sentido:

TJ-PR - Conflito de Jurisdição CJ (00)00000-0000PR 996077-0 (Acórdão) (TJ-PR). Data de publicação: 20/05/2013.

Ementa: APELANTE 1: METALÚRGICA EXPOENTE LTDA. E OUTROS APELANTE 2: ESTADO DO PARANÁ APELADOS: OS PRÓPRIOS RELATOR: DES. NomeAPELAÇÃO CÍVEL 1 (AUTORES) - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SOBRE A REPETIÇÃO DE INDÉBITO - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, DESDE CADA PAGAMENTO INDEVIDO, TODAVIA, IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS - SUCUMBÊNCIA RECIPROCA MANTIDA - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 20 , §§ 3º E 4º DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO 2 (ESTADO DO PARANÁ) -

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - CORRETO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL QUANTO À PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ARRECADADOR DO TRIBUTO - 2 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Cód. 1.07.030 CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA AFASTADA, POR PRECLUSÃO DA FACULDADE DE EXERCER A PRETENSÃO

PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, COM A REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA I - O entendimento preconizado no REsp representativo de controvérsia n.º (00)00000-0000/SC afastou a tese veiculada no REsp n.º 903.394/AL e confirmou a legitimidade ativa do consumidor para questionar a inclusão da demanda de energia elétrica na base de cálculo do ICMS . II - A concessionária de serviço público apenas instrumentaliza a cobrança do ICMS por meio da fatura de consumo de energia elétrica, sendo o Estado arrecadador quem detém legitimidade para figurar no polo passivo da ação que questiona a composição na base de cálculo do tributo. III - Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, quando a parte interessada declina, manifestamente, da pretensão probatória. IV - Sem olvidar da repercussão geral da matéria, pendente de julgamento...

TJ-PR - Conflito de Jurisdição CJ (00)00000-0000PR

996077-0 (Acórdão) (TJ-PR) Data de publicação:

20/05/2013

Ementa: APELANTE 1: METALÚRGICA EXPOENTE LTDA. E OUTROS APELANTE 2: ESTADO DO PARANÁ APELADOS: OS PRÓPRIOS RELATOR: DES. NomeAPELAÇÃO CÍVEL 1 (AUTORES) - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SOBRE A REPETIÇÃO DE INDÉBITO - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC, DESDE CADA PAGAMENTO INDEVIDO, TODAVIA, IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS - SUCUMBÊNCIA RECIPROCA MANTIDA - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 20 , §§ 3º E 4º DO CPC - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. APELO 2 (ESTADO DO PARANÁ) - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS SOBRE DEMANDA RESERVADA DE ENERGIA ELÉTRICA - CORRETO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL QUANTO À PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ARRECADADOR DO TRIBUTO - 2 PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Cód. 1.07.030 CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA AFASTADA, POR PRECLUSÃO DA FACULDADE DE EXERCER A PRETENSÃO PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,

COM A REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA I - O entendimento preconizado no REsp representativo de controvérsia n.º (00)00000-0000/SC afastou a tese veiculada no REsp n.º 903.394/AL e confirmou a legitimidade ativa do consumidor para questionar a inclusão da demanda de energia elétrica na base de cálculo do ICMS . II - A concessionária de serviço público apenas instrumentaliza a cobrança do ICMS por meio da fatura de consumo de energia elétrica, sendo o Estado arrecadador quem detém legitimidade para figurar no polo passivo da ação que questiona a composição na base de cálculo do tributo. III - Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, quando a parte interessada declina, manifestamente, da pretensão probatória. IV - Sem olvidar da repercussão geral da matéria, pendente de julgamento ...

4. DOS PEDIDOS:

Diante todo o exposto, requer o Autor a Va. Exa. Que, devidamente processada a demanda, é de rigor seja, ao final:

(i) julgado procedente o pedido exordial, sendo declarado

a inexistência de relação jurídica tributária, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para que seja assegurado ao Autor o seu direito de recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica sem a inclusão, em sua base de cálculo, dos valores referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão TUSD e TUST, devendo o Estado de São Paulo autorizar que as fornecedoras de energia elétrica que se submetem à sujeição passiva do ICMS observem essa base de cálculo.

(ii) seja reconhecido o direito do Autor ao crédito

decorrente da diferença entre os valores indevidamente recolhidos de ICMS, nos últimos 5 (cinco) anos a contar da propositura da ação, e os que vier ainda a recolher até final decisão, adotando o mesmo critério de atualização aplicado pela Fazenda do Estado de São Paulo em relação à exigências a título de ICMS, isto é, o índice do art. 96 da Lei Estadual nº 6.374/1989 e demais disposições da legislação fiscal, determinando à Ré que proceda à restituição e/ou compensação nas contas de energia elétrica dos valores indevidamente recolhidos;

(iii) O Autor requer a citação do Estado de São Paulo para

apresentar sua defesa, bem como protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela juntada de novos documentos, como novas contas de energia elétrica, nos termos da lei

(iv) Seja condenada a Fazenda do Estado de São Paulo ao

pagamento das custas e dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §§ 3º e , do CPC, além das demais cominações de direito.

(v) Que todas as publicações, intimações ou qualquer

outro ato de comunicação sobre o presente processo sejam publicados no nome dos advogados MARÍLIA GOMES PEREIRA PINTO, OAB/SP 260.212, com endereço eletrônico marilia@direitoimaterial.com..br e LUCIANO OLIVEIRA DELGADO, OAB/SP 206.460, com endereço eletrônico luciano@direitoimaterial.com.br, sob pena de nulidade, requerendo, para tanto, a anotação de seu nome nos autos.

Declara a patrona do Autor, sob a sua responsabilidade pessoal, a autenticidade das cópias que instruem a presente petição inicial, nos termos do artigo 425, IV, do CPC.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, sem exceção de nenhum, nos termos do artigo 369 do Código de Processo Civil.

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

Pede e espera

deferimento.

São Paulo, 05 de setembro de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF