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18 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.22.0002

Petição - Ação Abono Pecuniário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 22a REGIÃO

Ref. RT nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DE TERESINA, pessoa jurídica de direito público interno, representado por sua Procuradoria Geral, através do Procurador do Município ao final assinado, irresignado com o acórdão proferido por esta Eg. Corte Trabalhista, nos autos do processo em epígrafe, proposto por NomeNAJIRA DA SILVA CRUZ, vem, perante V.Exa., interpor

RECURSO DE REVISTA

fazendo-o com base nos arts. 893, III, c/c , caput e parágrafos, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como nas razões de fato e de direito que passa a expor e requerer ao final.

Tempestividade demonstrada, posto que o sistema PJ-e apresenta como termo final do prazo recursal o dia 07/07/2020. Preparo dispensado por imperativo legal.

Requer-se que, após oitiva da parte adversa e processado o recurso, seja enviado ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, para apreciação e julgamento.

Termos em que pede deferimento.

Teresina, 05 de julho, de 2020.

Nome

Procuradora do Município de Teresina

00.000 OAB/UF

RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA

Recurso de Revista interposto pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, por seu Procurador, em face de acórdão lavrado pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 22a Região, disponibilizada no PJ-e no dia 01/06/2020, cuja parte recorrida é NomeNAJIRA DA SILVA CRUZ.

Colendo Tribunal Superior do Trabalho,

Egrégia Turma,

Ínclitos Julgadores.

I - DA DECISÃO RECORRIDA

Trata-se de recurso ordinário interposto por Nome, reclamante, em face da sentença (ID. (00)00000-0000) que rejeitou as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho e de ilegitimidade passiva arguidas pelo segundo reclamado (MUNICÍPIO DE TERESINA) e, no mérito, julgou improcedentes os pedidos formulados na presente reclamação trabalhista, ajuizada em face de BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA., primeira reclamada, e MUNICÍPIO DE TERESINA, segundo reclamado, concedendo à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

Nas razões recursais (ID. 00.000 OAB/UF), a recorrente pleiteia, inicialmente, a aplicação da pena de revelia e confissão ficta à primeira reclamada (BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA.), visto que, apesar de devidamente notificada, não compareceu à audiência inaugural. Requer, ainda, "que o processo seja anulado, até a data da primeira audiência (06/09/2017), já que o rito do processo está em desacordo com à previsão legal, vez que não houve notificação da parte após 48h ao ajuizamento da ação, o que não foi feito".

No mérito, reitera o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, sustentando presentes os requisitos previstos no art. da CLT. Alega que a decisão de primeiro grau foi proferida em desacordo com as provas constantes nos autos, pelas quais ficou demonstrado que a reclamante prestava serviços de forma

pessoal, não eventual, onerosa e com subordinação. Nesses termos, pede a condenação dos reclamados, ora recorridos, ao pagamento de todas as parcelas descritas na inicial, incluindo indenização por danos morais e honorários advocatícios.

Apresentadas contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE TERESINA, segundo reclamado (ID. 08dcad6).

Considerando que a Primeira Reclamada figura como contratada do Município de Teresina, a Reclamante/Recorrida o incluiu no polo passivo da demanda na posição de responsável subsidiário (mesmo sem comprovar a presença de nenhuma das condicionantes exigidas para tanto) com o fim de que, acaso a Primeira Reclamada não satisfaça integralmente eventual débito decorrente de condenação judicial, possa executá-lo em face do Ente Público.

Ao apreciar a demanda, o Eg. Tribunal proferiu acórdão reconhecendo a responsabilidade subsidiária do Município de Teresina, todavia, o D. Juízo a quo incorreu em erro ao incluir o Município de Teresina como responsável subsidiário, uma vez que não existem nos autos da presente demanda nenhuma comprovação das condicionantes determinadas pelo STF que justifique sua inclusão, nos termos da pacífica jurisprudência plasmada pela ADC nº 16 e recentemente reiterada através do RE 00.000 OAB/UF. Ou seja, conhecido equívoco de aplicação da Súmula 331 do TST e, no fim das contas, da jurisprudência vinculante do STF sobre o ponto, deturpando o real entendimento determinado pelo STF quando do julgamento da ADC 16.

Fala-se em "conhecido equívoco de aplicação" porque após anos do julgamento da ADC 16, foi preciso o STF novamente apreciar a matéria em razão dos Tribunais do Trabalho prosseguirem aplicando indevidamente o entendimento prolatado pela Suprema Corte, interpretando-se de modo enviesado para alcançar um objetivo final, consistente em responsabilizar o Poder Público a título subsidiário de forma quase que automática. Nesse contexto, o STF reapreciou o ponto, agora sob a sistemática do julgamento de processos com repercussão geral (RE 00.000 OAB/UF), reafirmando o entendimento vinculante, porém de maneira mais clara, mais incisiva, buscando cessar a aplicação indevida que os tribunais trabalhistas vinham determinando.

Eis o trecho do Acordão ora recorrido, senão vejamos:

(...) Responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE TERESINA

O MUNICÍPIO DE TERESINA, segundo reclamado, aduz, em contrarrazões (ID. 08dcad6), que eventual vínculo empregatício foi travado entre a reclamante e a primeira reclamada,

sendo incabível a sua responsabilidade subsidiária, por ausência de culpas "in eligendo" e "in vigilando", visto que o art. 71 da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, determina que "o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato".

Assevera, ainda, que, acaso mantida "a existência de vínculo empregatício na forma alegada, reconhecendo a responsabilidade aduzida, o que se admite apenas por amor ao debate, é de se impor o reconhecimento da total nulidade do pretenso contrato de trabalho e, por conseguinte, somente seriam devidos os salários atrasados ou pagos a menor", nos moldes do disposto na Súmula 363 do TST.

Sem razão.

Extrai-se dos autos que os reclamados (BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA. e MUNICÍPIO DE TERESINA) estabeleceram entre si um liame jurídico de natureza civil, colocando-se entre eles a trabalhadora através de vínculo de emprego com a primeira reclamada, configurando a subsidiariedade entre os referidos demandados, em face do que preceitua o texto consolidado, máxime os arts. e da CLT.

Desse modo, reconhecendo-se a existência do vínculo de emprego entre a obreira e a empresa BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA., e outro desta com o MUNICÍPIO DE TERESINA, é induvidosa a incidência da responsabilidade subsidiária entre os dois reclamados nas obrigações trabalhistas contraídas pela primeira, a fim de que a trabalhadora não fique em desamparo.

Impende esclarecer, todavia, que a responsabilidade pelo pagamento das verbas ora deferidas incumbe à primeira reclamada (BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA.). O segundo reclamado (MUNICÍPIO DE TERESINA) será apenas chamado obedecendo-se ao benefício de ordem, ou seja, no caso de inadimplemento pelo devedor principal. Isso porque constitui regra elementar de que os riscos do empreendimento incumbem ao empregador, não podendo jamais ser transferidos ao empregado que só dispõe de sua força de trabalho.

Por outro lado, em que pese à vedação legal (Lei nº 8.666/1993, art. 71, § 1º), a responsabilização do Poder Público deve ser interpretada à luz dos princípios constitucionais. Não se pode olvidar que a Norma Ápice consagra como fundamentos da República, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e a valorização do trabalho (art. 5º, III e IV). Nessa linha de raciocínio, a Administração Pública, nas suas relações jurídicas, tem o dever de observar a supremacia do interesse público sobre o particular, mas sem vulnerar direitos fundamentais do trabalhador.

Esclarece-se: se é verdade que a Lei nº 8.666/1993 permite a terceirização, cuja discussão não está posta nos autos, não é menos exato que o tomador dos serviços (no caso, o MUNICÍPIO

DE TERESINA) deve fiscalizar e acompanhar a execução do contrato, sob pena de responsabilização.

A propósito, o Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 16, acerca da constitucionalidade do art. 71 e § 1º, da referida Lei de Licitações, conforme noticiado no sítio do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em 26.11.2010, "pronunciou[-se] pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único ('rectius', parágrafo primeiro)", porém ressalvou que "houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante." (Grifos acrescidos). Restou também assentado no aludido julgamento que "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", do mesmo modo que "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa".

Acerca do tema, bastante esclarecedor o magistério de Maurício Godinho Delgado, in Curso de direito do trabalho, LTr, 10a ed. 2011, pág. 456:

"O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADC 16, ocorrido em novembro de 2010, ao declarar constitucional o art. 71 da Lei n. 8.666/93, considerou necessária a verificação da culpa"in vigilando"do Estado relativamente ao cumprimento trabalhista dos contratos de terceirização que celebra. A responsabilidade derivaria da inadimplência fiscalizatória pela entidade estatal tomadora de serviços sobre a empresa terceirizante (responsabilidade subjetiva, contratual, derivada de culpa), mas não diretamente do texto do art. 71 da Lei de Licitações."

Prosseguindo em seu pensamento, arremata o eminente autor:

"O fato de não se aplicar, segundo o STF, a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, VI ('rectius', § 6o), da Constituição, não torna as entidades estatais simplesmente irresponsáveis nessa relevante seara de direitos sociais fundamentais."

Cabe destacar que, embora não tenha existido vínculo de emprego entre a reclamante e o MUNICÍPIO DE TERESINA, este deve responder, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas e/ou previdenciárias não adimplidas pelo real empregador, no caso, o prestador de serviços (BELAZARTE - SERVIÇOS DE CONSULTORIA LTDA.), porquanto o recorrente se beneficiou dos serviços prestados pela obreira de forma terceirizada.

Ora, se o ente público defende a tese de que não pode ter incorrido em culpa "in eligendo" porque obedeceu aos trâmites da lei de contratos administrativos ao qual estava vinculado, o mesmo não se pode dizer em relação à culpa "in vigilando", consistente no dever de fiscalizar o prestador de serviço quanto ao cumprimento de outras obrigações legais e/ou contratuais.

Competia-lhe, por óbvio, exercer fiscalização junto à prestadora de serviços, no intuito de garantir o cumprimento efetivo de todas as cláusulas contratuais, mormente as atinentes à execução do contrato civil firmado entre os reclamados.

E não se argumente que o adimplemento de encargos trabalhistas não se inclui no objeto da execução do contrato e, portanto, não são alcançados pelo dever de fiscalizar da Administração. É que o poder-dever de fiscalizar que detém o Poder Público abrange a execução do contrato como um todo e não apenas parte dele, inclusive com a prerrogativa de "aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste", a teor do art. 58, IV, da Lei nº 8.666/1993.

Nessa senda, também, a INSTRUÇÃO NORMATIVA MP nº 2, de 30 de abril de 2008 - DOU de 23/05/2008 - alterado, no seu art. 34, "caput", quando da regulamentação do art. 67, "caput" e § 1º, da Lei nº 8.666/93, que assim vaticina:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

§ 5º - Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º da Constituição federal sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

[...]

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;[...]

Como não foi diligente, já que não foram tomadas as devidas precauções nesse sentido, agiu o recorrente com culpa "in vigilando". Assim, o descumprimento das obrigações trabalhistas, por parte do prestador de serviços, faz surgir a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Resta, portanto, reconhecer que o MUNICÍPIO DE TERESINA, real beneficiado pelos serviços prestados pela empresa terceirizada, mesmo partindo-se da hipótese de se afastar a sua culpa "in eligendo", de certo agiu com culpa "in vigilando", o que resultou na inadimplência, por parte da prestadora de serviços, dos encargos trabalhistas e previdenciários, causando prejuízo à obreira.

Manifesta, dessa forma, a responsabilidade subsidiária do MUNICÍPIO DE TERESINA, inclusive com fundamento na Súmula nº 331 do C. TST, que, no inciso V, em sua nova redação, preconiza a responsabilidade do tomador de serviços pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, veja-se:

SÚMULA Nº 331. Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Endereçoe 31.05.2011.

I, II, III e IV - "Omissis".

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - "Omissis".

Cumpre, por fim, rechaçar a tese do segundo reclamado de que deve ser aplicado o entendimento da Súmula nº 363 do C. TST, pois, no caso, a responsabilidade do município pelo adimplemento dessas parcelas é subsidiária, já que o vínculo de emprego se estabeleceu entre a reclamante e a primeira reclamada, não havendo que se falar em contrato nulo por afronta ao art. 37 da 00.000 OAB/UF.

(...)

Ora, os trechos acima reproduzidos dão ideia do quanto o Acórdão recorrido merece reparos por este Colendo TST, na medida em que não refletem a correta aplicação do direito ao caso concreto. Ademais, a reprodução acima revela o atendimento do requisito formal do prequestionamento.

Ao insistir na responsabilidade subsidiária do Poder Público sem demonstrar o atendimento dos requisitos exigidos pelo STF e já adotados pelo TST para tanto, houve violação frontal do princípio do devido processo legal, pensado para garantir segurança jurídica e inserido na Constituição Federal para demonstrar sua posição de

imperiosidade frente ao ordenamento jurídico, no sentido de que exige respeito necessário.

Violado, portanto, dispositivo constitucional impositivo, resta franqueado o acesso do Município de Teresina ao Recurso de Revista, via recursal estreita, conforme adiante restará demonstrado.

II - DO CABIMENTO DO RECURSO DE REVISTA

No exercício da Função Jurisdicional, cabe ao julgador realizar a tarefa lógica de subsunção dos fatos às normas correspondentes, atendendo sempre aos seus fins sociais e às exigências do bem comum.

De acordo com o art. 896, a, é admissível a interposição de Recurso de Revista em face de Acórdão proferido em Recurso Ordinário, desde que haja contrariedade à Súmula de jurisprudência do TST.

No caso concreto, e como já expendido, o acórdão recorrido aplicou indevidamente o enunciado da Súmula 331, na atual interpretação dada pelo STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UFe ratificada pelo TST.

Sendo assim, com fundamento nos argumentos a seguir expostos, é de rigor o conhecimento e provimento do presente recurso, com vistas a trazer a realidade processual de volta à normalidade, salvaguardando a segurança jurídica, valor constitucional caro à democracia.

III - DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO: Da Decisão do STF no RE 760.931, de 26 de abril de 2017. Impossibilidade de condenação subsidiária do Município de Teresina.

Primeiramente, a base da discussão travada encontra-se na Súmula nº 331, do TST, que assim disciplina:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da 00.000 OAB/UF).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivojudicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresaregularmentecontratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ocorre, entretanto, que atualmente o TST e o STF exigem fundamentação concreta acerca da falha na fiscalização do ente público, a fim de configurar a responsabilidade subsidiária.

Como sabido, o item V da Súmula 331/TST fora incluído após julgamento pelo STF da ADC nº 16, tendo sido fixada, em síntese, a tese de que a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas pelo Poder Público é apenas subsidiária (e não solidária), nos termos do quanto previsto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, bem como que essa responsabilização não decorre meramente do inadimplemento pela empresa terceirizada, mas apenas quando demonstrada a falha da Administração na fiscalização contratual.

Ocorre que, apesar da clareza da tese fixada na ADC nº 16, na prática, contudo, o Poder Público vinha sendo sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de

inadimplemento da empresa contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo se conseguisse provar o contrário.

Assim, pela tese então amplamente aplicada pelos Tribunais Trabalhistas, mesmo após a decisão na ADC nº 16, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu o poder-dever de fiscalizar o contrato.

Ocorre que o TST ia além e dizia que diante de eventual ausência de pagamento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada, estaria configurada a falha do Estado em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista na posição de responsável subsidiária.

Nesse contexto, em razão da orientação firmada pelo STF não estar sendo observada a contento por alguns Tribunais Trabalhistas, o tema foi novamente submetido ao crivo do STF, através do Recurso Extraordinário nº 760.931 - DF, que, julgado sob a sistemática de recurso representativo de controvérsia com repercussão geral, reiterou a tese então fixada na ADC nº 16, manifestando-se, ademais, de maneira clara e expressa a respeito de pontos que estavam sendo interpretados equivocadamente pelos Tribunais, ensejando indevida generalização da responsabilidade subsidiária do Poder Público no âmbito das relações de terceirização de mão de obra.

Decidiu a Suprema Corte, sob o viés da Repercussão Geral, que a responsabilização do Poder Público quanto a débitos trabalhistas de empregados de empresas contratadas pelo Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça do Trabalho, mesmo após o julgamento da ADC nº

16.

Ademais, decidiu o STF que a interpretação que vinha sendo dada pelos Tribunais Trabalhistas ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, determinando o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública de forma quase que automática e genérica, contraria a decisão tomada pelo próprio STF no julgamento da ADC 16/DF, ofendendo, por conseguinte, a coisa julgada.

Segundo o STF, o legislador teve a clara intenção de excluir a responsabilidade subsidiária automática da Administração, tendo o dispositivo sido declarado constitucional, não cabendo aos Tribunais Trabalhistas desconsiderarem a questão e insistirem em decidir contrariamente ao entendimento firmado sob caráter vinculante.

Como sabido e também abordado no mencionado RE, a justificativa que vinha sendo utilizada para a determinação de responsabilização subsidiária do Poder

Público era basicamente a imputação da culpa "in vigilando" ou "in eligendo" à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, máxima que se tornou pedra de toque e argumento coringa para que a Administração Pública permanecesse sendo indevidamente condenada ao pagamento de valores referentes a débitos trabalhistas de empregados de empresas contratadas.

Ocorre que, apesar de a tese já constar presumida quando do julgamento da ADC nº 16, o STF, agora no Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, fez constar expressamente que a imputação de culpa à Administração Pública, seja na modalidade "in vigilando", seja "in eligendo", somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.

Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato.

Dessa forma, a responsabilização da Administração Pública pelas dívidas trabalhistas contraídas pela empresa contratada e que não foram pagas, somente deve ocorrer em caráter excepcional e desde que o ex-empregado reclamante comprove, com elementos concretos de prova, que houve efetiva falha do Poder Público na fiscalização do contrato.

O que buscou claramente fazer o STF foi encerrar de uma vez por todas a aplicação equivocada que vinha sendo realizada da sistemática de responsabilização do Poder Público pelos débitos trabalhistas das empresas por ele contratadas, uma vez que estava havendo, de forma geral, abstrata e automática, indevida inversão do ônus da prova, haja vista que imputava-se à Administração comprovar a efetiva fiscalização pontual e integral dos detalhes de todos os encargos existentes em todo seu universo de contratação administrativa, algo que para quem conhece minimamente o seio da Administração Pública, saberá ser materialmente impossível.

O STF, então, firmou tese de observância obrigatória por todos os Tribunais pátrios, devendo haver recolocação da ordem normal das coisas, é dizer, que para o caso de eventual condenação do Poder Público ao pagamento de verbas trabalhistas em caráter subsidiário, deve haver adequada instrução comprobatória da falha fiscalização do ente público a cargo do Reclamante, e não o inverso.

Em síntese, a partir do entendimento vinculante fixado no RE 00.000 OAB/UF, para que se possa responsabilizar o Poder Público, em caráter subsidiário, nas demandas trabalhistas que tem como fundamento débitos trabalhistas das empresas contratadas

pelo Estado, a alegada ausência ou falha da efetiva fiscalização do contrato deverá estar acompanhada de prova cabal, não devendo mais prevalecer a rechaçada lógica de que compete ao Poder Público provar a efetiva fiscalização sob pena de presunção de falha e imputação de responsabilização subsidiária.

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007).

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à

Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício.

4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor".

5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior

flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas.

8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (STF - RE 760931, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Relator (a) p/

Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 26/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 11-09- 2017 PUBLIC 12-09-2017)

TESE 246, STF - "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu

pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Com o intuito de espancar qualquer dúvida a respeito do tema, segue abaixo síntese da argumentação que prevaleceu afinal no julgamento do multicitado RE 00.000 OAB/UF, todos disponibilizados nos Informativos do STF.

A Ministra Cármen Lúcia aduziu que "a imputação da culpa"in vigilando"ou"in eligendo"à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.". Também aduziu que "a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato, não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido", concluindo "não tendo sido demonstrado, no caso, a comprovação cabal da responsabilidade do poder público pelo descumprimento da legislação trabalhista, entendeu que o acórdão recorrido contrariou o decidido no julgamento da ADC 16/DF".

No mesmo sentido, o Ministro Alexandre de Moraes, consagrou a tese vencedora no sentido de que a mera ausência de comprovação por parte do ente público de que houve a efetiva fiscalização não pode acarretar a automática responsabilização subsidiária, devendo haver nos autos prova cabal de que houve a omissão e essa foi causa do inadimplemento, anotando que "a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.".

Ademais, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já vem proferindo decisões adotando expressamente a tese fixada no mencionado RE 00.000 OAB/UF, posto que de observância obrigatória, conforme segue, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331 DO TST. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao agravo de instrumento a fim de determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de

junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, constatando-se que a decisão recorrida revela dissonância com o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, bem assim com a jurisprudência cediça desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V, merece reforma o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, para excluir da condenação a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos

créditos trabalhistas reconhecidos ao obreiro. 4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

(RR - 1914-42.2012.5.22.0002 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 06/05/2015, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

Diante de todo o exposto, resta indubitável que não é mais possível reconhecer que o mero inadimplemento da empresa terceirizada com os encargos trabalhistas de seu quadro de funcionários seja causa suficiente para condenação subsidiária da Administração Pública: deve-se demonstrar de forma cabal - e esse ônus compete ao Reclamante - se e quando sua conduta omissiva gerou tal inadimplemento, e em que extensão esta contribuiu para tal, sedo ônus probatório do Reclamante, não havendo que presumir falha de fiscalização do Ente Público nem mesmo presumir culpa, seja "in eligendo", seja "in vigilando".

Conforme tem trilhado STF e TST, não se pode querer estender a possibilidade de inversão do ônus probatório da relação trabalhista existente entre o Reclamante e a Primeira Reclamada à relação jurídica existente com o ente político, ainda que subsidiariamente, devendo ser demonstrada e delimitada no caso concreto. Eis os exatos termos de como vem decidindo as Cortes Superiores:

"Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. ADC nº 16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. Agravo regimental não provido. 1. A inversão do ônus da prova a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas são consequências processuais que não podem ser transferidas, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público, cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito imputável ao Poder Público. 3. Agravo regimental não provido." (STF-Rcl: 15003 PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2014, sem grifos no original).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que

se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC nº 16. Precedentes do STF (Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 06-06-2014; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 25/02/2015; Rcl: 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 23/02/2015). Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in eligendo e in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(00.000 OAB/UF-18.2007.5.01.0002, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5a Turma, DEJT 13/5/2016).

Compulsando os autos, verifica-se que, em momento algum, apresentou-se a comprovação necessária para a pretendida responsabilização subsidiária do Município de Teresina, que seria prova da ausência/deficiência de fiscalização, e que

esse fato foi preponderante no inadimplemento das verbas pleiteadas, razão pela qual não cabe qualquer condenação ao ente público.

IV - DO PEDIDO

DO EXPOSTO, requer o MUNICÍPIO DE TERESINA o conhecimento, preliminar da nulidade por ausência de intimação do Município de Teresina para oportunizar as contrarrazões ao recurso ordinário da parte Reclamante, caso assim não entenda, PROVIMENTO do presente Recurso de Revista, reformando-se a decisão vergastada, determinando-se a exclusão do Município de Teresina do polo passivo da lide, nos termos da jurisprudência superior vinculante apontada.

Termos em que pede deferimento.

Teresina, 05 de julho, de 2020.

Nome

Procuradora do Município de Teresina

00.000 OAB/UF