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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0286

Contrarrazões - TJSP - Ação Reintegração - Procedimento Comum Cível - contra Município de Itu

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

REF.: Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

Recorrido: MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU

Seção: 4a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU , através de sua Procuradoria e por seu procurador infra-assinado, nos autos da AÇÃO EM EPÍGRAFE , vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa., em atenção ao r. despacho de fls., para apresentar CONTRARRAZÕES ao Recurso Especial interposto, consoante argumentos em anexo consignados, rogando sua juntada aos autos e processamento na forma da lei, com final inadmissão ao aludido recurso.

Termos em que, j. esta com a inclusa contrarrazões,

Pede e espera deferimento.

Itu/SP, em 23 de abril de 2021.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF

Recorrente: Nome

Recorrido: MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITU/SP

Origem: Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000- 3a Vara Cível da Comarca de Itu/SP

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

EMÉRITOS JULGADORES:

Inconformado com a r. sentença de fls. que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para:

"(...)

a) DECLARAR a nulidade do processo administrativo que acarretou a demissão do autor dos quadros de servidores públicos municipais - sindicância nº 23/2017 e processo disciplinar nº 8919/2017; b) DETERMINAR a reintegração do autor ao cargo de médico que ocupava à época da demissão, com todas as vantagens salariais inerentes ao cargo; c)

CONDENAR o requerido ao pagamento para o autor: c1) de todas as verbas salariais e remunerações devidas durante o período de indevido afastamento de suas atividades em razão do processo administrativo declarado nulo na presente decisão, inclusive com seus reflexos. Os valores devem ser devidamente atualizados a partir da data em que deveriam ser pagos, acrescidos de juros demora a contar da citação, todos na forma do julgamento do TEMA 810, pelo STF; c2) da quantia de R$ 10.000,00 por danos morais, devidamente atualizada pela a partir desta data (Súmula 362, STJ) e acrescida de juros de 1% ao mês a contar da citação. Os índices de correção e juros de mora deverão observar o resultado do julgamento do TEMA 810, do STF.

O município ora Recorrido apelou da r. decisão, tendo a Egrégia 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça dado parcial provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária, apenas para o fim de afastar a condenação ao pagamento de danos morais , mantida, no mais, a r. sentença recorrida.

Irresignadas, as partes apresentaram Recursos Especial e Extraordinário, apresentando as razões pelas quais entendem não ter sido aplicada a melhor decisão para o caso.

No Recurso Especial interposto pelo ora Recorrente, este requereu que a Colenda Turma Julgadora lhe dê provimento para reformar o

V. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça, restaurando a condenação à indenização pelos danos morais.

Em que pese os argumentos do Recorrente, o presente Recurso Especial merece ser INADMITIDO ante o não preenchimento dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conforme as razões adiante aduzidas:

I - INADMISSIBILIDADE DO RECURSO

O Recurso Especial previsto no art. 105 da Constituição Federal será cabível quando houver decisão que viole lei federal ou interprete de forma diferente que outros tribunais . Trata-se, portanto, de um recurso de fundamentação vinculada, que só tem cabimento nas específicas hipóteses elencadas pelo Texto Constitucional.

A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial, conforme disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

E mais, para ser admitido o Recurso Especial, a questão federal deve ser pré-questionada. Por esse requisito, o recorrente deve arguir a controvérsia constitucional em todas as instâncias, de forma que a matéria já tenha sido discutida pelos demais órgãos jurisdicionais antes de chegar ao Superior Tribunal de Justiça.

Assim, como o Juiz de 1º grau está limitado ao que for pedido pelas partes, o Tribunal de Apelação encontra-se também limitado dentro do princípio tantum devolutum quantum appellatum . As instâncias excepcionais, Especial - STJ, e Extraordinária - STF também encontram limites. E o limite, nestas instâncias, é o prequestionamento, a fim de que não haja julgamento per saltum .

Sem dúvida, orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido da indispensabilidade do pré-questionamento da questão federal suscitada no recurso especial.

Da leitura das razões apresentadas pelo Recorrente, é evidente que sua pretensão se circunscreve à simples reforma da decisão, especialmente no tocante aos danos morais que alega ter sofrido. Entrementes, para tanto, justifica seu Recurso na alegação de que"Ainda que o v. acórdão combatido não cite, de forma explícita, os artigos de lei ora suscitados, cumpre destacar que houve prequestionamento, já que o tema ora questionado foi objeto de controvérsia e de análise pela r. decisão guerreada ."

Assim, a questão deduzida no recurso ora rebatido dependeria da reapreciação da prova de que houve o dano moral. Em suma, haveria a necessidade de reavaliar parte do julgamento proferido pelo Tribunal de Justiça, o qual pede vênia para transcrever:

"(...) Por outro lado, a r. decisão recorrida merece reparo em relação aos danos morais.

O reconhecimento de danos morais implica em reconhecer o desacerto do mérito da decisão administrativa, o que não se sucede na hipótese, pois, repise-se, a análise do Poder Judiciário está restrita à legalidade do procedimento.

A demissão do autor, ainda que reconhecida formalmente ilegal, não implica em comprovação de ato arbitrário que resulte em conduta ofensiva à sua dignidade, somenos porquanto a decisão foi baseada em elementos razoáveis de prova. "

Ora, Excelências, nitidamente a questão federal ventilada não foi objeto de alegação na contestação e tampouco de contrarrazões do recurso de apelação.

Portanto, inviável o Recurso interposto por ausência de pré-questionamento.

II - MÉRITO

Apenas por cautela, tendo em vista que, à luz do direito, o Recorrido espera que o recurso seja fulminado por ausência de requisito de admissibilidade, passa a rebater o mérito:

O Recorrente se vale do presente recurso sob o argumento de que "(...) foi vítima de perseguição política, que deflagrou processo disciplinar absolutamente ilegal, em que não se lhe assegurou o contraditório ou os mais basilares direitos inerentes à ampla defesa e que culminou com sua demissão ."para obter a revisão da matéria de fato já decidida, haja vista não haver afronta a lei federal no v. Acórdão que manteve a r. sentença.

Contudo, o Processo Administrativo Disciplinar nº 8.919/2017 foi instaurado com o objetivo de apurar os fatos relatados na Ata Notarial transcrita no Livro 3887, páginas 279/292, perante o 17º Tabelião de Notas da Comarca de São Paulo a qual contém transcrições de diálogos realizados entre servidores públicos municipais, cujo teor evidenciaram a existência de indícios de cometimento de infração funcional por parte do ora Recorrente, por não atendimento dos deveres funcionais previstos no artigo 160, incisos II e III, praticando, em tese, a infração funcional tipificada no artigo 161, IX e XIV, combinado com o artigo 180, XIV, ambos do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Itu, além da improbidade administrativa, tipificada no artigo 10, inciso

XIV, da Lei Federal nº 8.492/92, passível da aplicação da penalidade de demissão na esfera administrativa, consoante previsão do artigo 180, V, do mesmo diploma legal.

Nomeada a Comissão Processante Disciplinar, através da Portaria nº 883/2017, o processo administrativo seguiu o rito estipulado no artigo 197 a 201, do Estatuto dos Servidores Públicos de Itu - Lei 1.175/2010.

Cumpre ressaltar que o ora Recorrente foi devidamente citado (fls. 20/21), bem como apresentou sua defesa no prazo legalmente concedido a tanto, através do protocolo nº 10.359/2017. Nesse sentido, o Recorrente exerceu seu direito ao contraditório ao apresentar defesa por seu patrono e advogado, nos termos artigos 191 a 194, do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Itu.

O Município-Recorrido demonstrou, ainda, que não há nos autos pedidos de nova oitiva de testemunhas ou questionamentos inerentes aos fatos imputados ao Recorrente, mas, apenas manifestações alheias ao objeto investigado, o que foi prontamente e corretamente indeferido pela Comissão processante, posto se tratar de maliciosa tentativa de procrastinar o andamento do procedimento investigativo e disciplinar.

Pela via óbvia de consequência seria indevida a reintegração ao cargo, já que os procedimentos e atos processuais foram corretos, conforme, inclusive, reconhecido pelo juízo a quo.

A penalidade de demissão foi consequência do devido processo legal que apurou as irregularidades cometidas pelo Recorrente no exercício da sua função, motivo pelo qual, foi plenamente justificado o seu desligamento do cargo público que exercia.

Vale, dizer, ainda, que por se tratar de procedimentos que apuraram condutas irregulares de servidor público, tanto a Sindicância nº 23/2017 e Processo Administrativo-Disciplinar nº 8919/2017 tramitaram de forma sigilosa e, apesar de já concluídos, permanecem sob sigilo.

Com efeito, nos autos disciplinares que apuraram a conduta funcional do Recorrente foi demonstrado o modus operandi que o tornou beneficiário de um favoritismo na contratação de cirurgias médicas, oriundas de mandados judiciais, impetrados, em sua maioria, por seus próprios pacientes.

O Recorrente tentou a todo custo mudar o foco da apuração, imputando fatos reprováveis à diversos servidores, tumultuando o processo administrativo e depreciando os trabalhos sindicantes desenvolvidos por servidores de carreira e com especialidade na área em que atuam, se valendo de alegações infundadas para colocar em dúvida os trabalhos sindicantes empreendidos e que evidenciaram uma prática ilegal e imoral por parte do Recorrente.

Longe de se tratar" perseguição política ", o indeferimento de diligência probatória no âmbito do processo administrativo disciplinar, motivado pelo satisfatório conjunto probatório para a elucidação dos fatos, não constitui cerceamento de defesa.

Precedentes do STF:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA. REGULARIDADE DO ATO IMPUGNADO. 1. O mandado de segurança foi impetrado por ex-Policial Rodoviário Federal contra ato que lhe aplicou a pena de demissão, por haver recebido vantagem pecuniária para o fim de facilitar o transporte irregular de cargas.

2. Respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes do STF e do STJ.

3. Autorizado judicialmente o uso da prova emprestada, não se pode exigir que a Comissão Disciplinar realize perícias nos áudios para que seja identificada a voz dos interlocutores, nem tampouco comprove a titularidade dos aparelhos telefônicos. Tais providências devem ser requeridas nos autos da investigação criminal ou da instrução processual penal, pois só a autoridade que o preside tem a competência para examinar eventual vício e, por conseguinte, determinar a anulação da prova.

4. A Lei nº 9.296/96, que trata da interceptação telefônica, não exige a submissão da prova à perícia, o que impõe o afastamento da alegada nulidade.

5. Não implica cerceamento de defesa o indeferimento motivado pela Comissão Processante do pedido de produção de provas, quando for suficiente o conjunto probatório do processo administrativo disciplinar.

6. Comprovada a materialidade e autoria das infrações administrativas imputadas ao impetrante, capituladas nos artigos 116, incisos I e III; 117, incisos IX e XII; 132, inciso IV, todos da Lei nº 8.112/90, nos quais há expressa aplicação da pena capital, não se mostra desarrazoada a sanção aplicada ao impetrante.

7. Ordem denegada’ ( MS n. 16.185/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 11.04.2012, DJe de 03.08.2012)

"Como primeiro ponto, impende assinalar que esta Corte de Justiça firmou entendimento segundo o qual o afastamento da oitiva de testemunhas não constitui cerceamento de defesa quando o indeferimento, por parte da Comissão Processante, for motivado no satisfatório conjunto probatório para a elucidação dos fatos ou nas hipóteses em que, não obstante sucessivas diligências, a testemunha não tenha sido encontrada ou, ainda que intimada, tenha deixado de comparecer à audiência." (...) Diante desse fato e com fundamento na jurisprudência assentada nesta Corte de Justiça, não vejo como prosperar a pretensão do impetrante quanto ao reconhecimento de nulidade do processo administrativo disciplinar, pois não vislumbro ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Outrossim, registre-se que ’a declaração de possíveis nulidades no processo administrativo disciplinar, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), depende da efetiva demonstração de prejuízos à defesa do servidor"( MS 12803/DF. Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Terceira Seção. Dje 15.04.2014)

O ato administrativo da revogação de portaria que destituiu o Recorrente do cargo em comissão que desempenhava como Coordenador do Ambulatório de Urologia é procedimento natural e adotado por todas as Administrações Públicas, já que se trata de cargo de livre nomeação e exoneração, ora previsto no art. 37, II da CF/88, não havendo, falar em violação de direito. Ademais, na mesma esteira, o ato administrativo de demissão tem como espeque a apuração de condutas indevidas praticadas pelo Apelado.

A oitiva das testemunhas, bem como, a leitura da Ata Notarial (que o próprio Apelado juntou aos autos) demonstrando a prática de atos de improbidade, sem dúvida alguma, são elementos suficientes para o conjunto probatório do processo administrativo disciplinar.

Já o encerramento do processo administrativo se deu através de portaria de demissão com a tipificação das condutas do Recorrente, sem valoração ou menção de quaisquer fatos ou ocorrências que levaram a demissão, não havendo, portanto, falar que a exoneração do Recorrente ocorreu com manifesto intuito de exposição, tendo em vista que foram verificados todos os procedimentos para a proteção da imagem do mesmo, inexistindo constrangimento, muito menos não há responsabilização por parte deste Município-Recorrido.

Cumpre observar, por fim, que o conjunto probatório que o próprio Recorrente trouxe aos autos não comprova o suposto dano sofrido e, mesmo em que se tratasse de responsabilidade objetiva, este deveria provar de maneira efetiva os fatos alegados, o que não ocorreu, inviabilizando o deferimento de qualquer pedido de indenização por dano moral.

Diante do exposto, em consonância com a jurisprudência desta Corte, requer seja o vertente recurso INADMITIDO e, na hipótese de sua admissão - o que se cogita apenas por hipótese, em razão das fragilíssimas alegações apresentadas, que lhe seja NEGADO PROVIMENTO.

É o que respeitosamente requer!

De Itu/SP, 03 de maio de 2021.

Nome

Procurador Municipal

00.000 OAB/UF