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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2012.5.09.0022

Recurso - TRT09 - Ação Horas Extras - Rot - contra Orgao de Gestao de Mao-De-Obra do Trabalhador Portuario e Avulso do Porto Organizado de Paranagua

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EXMO. SR. JUIZ DO TRABALHO DA 1 a VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ - PR.

Numeração Única: 02684-2012-022-09-00-4

Numeração CNJ: 0000000-00.0000.0.00.0000

ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DE SERVIÇO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO PARANAGUÁ- OGMO/PR, Recorrente, nos autos em epigrafe, onde contende com Nome, inconformado com os fundamentos da

r. sentença, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 895, a e demais pertinentes da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO , na forma das razões anexas, querendo seja recebido, processado e remetido para apreciação em Superior Instância.

Requer, a juntada das guias que comprovam o recolhimento do depósito recursal e custas processuais anexas.

Por fim, requer que todas as publicações - intimações sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE no nome de NomeBERTOL - 00.000 OAB/UF, para fins de acompanhamento junto à imprensa oficial, sob pena de nulidade, nos termos da súmula 427, do C. TST.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Paranaguá/PR, 13 de março de 2013.

NomeBertol Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Endereço1 5 5 / L E B L O N • P A R A N A G U Á - P A R A N Á • C E P 8 3 . 2 0 3 - 2 6 0 .

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE : ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DE SERVIÇO

PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ- OGMO/PR

RECORRIDO: Nome

ORIGEM: RT 02684-2012-022-09-00-4

1a VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ - PR.

Colenda Turma,

Trata-se de Reclamatória trabalhista, em que o Recorrido pleiteia em síntese, horas extras, horas extras por violação do intervalo entrejornada, violação ao intervalo intrajornada, férias, justiça gratuita e honorários advocatícios.

A sentença proferida acolheu parcialmente os pedidos, apresentando dispositivo nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Em face do exposto, nos autos da RT 2684/2012, ajuizada por ANTONIO CARLOS OLIVEIRA MENDES, parte Reclamante, em face de ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ, parte Reclamada, rejeito as preliminares e resolvo o mérito pela prescrição, nos termos do artigo , XXIX, da Constituição Federal, em relação às pretensões do Reclamante em relação aos contratos findos até dois anos antes da propositura da presente ação, inclusive fundo de garantia do tempo de serviço (Súmula 362 do TST) e ACOLHO PARCIALMENTE OS PEDIDOS, para o fim de condenar o Reclamado ao pagamento de adicional de horas extraordinárias excedentes da 6a diária, com reflexos em descanso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salário e fundo de garantia do tempo de serviço, nos termos e limites da fundamentação, parte integrante deste.

Defiro os benefícios da gratuidade da justiça ao Reclamante.

Os valores serão apurados em posterior liquidação de sentença, que se fará mediante cálculos, observando-se os juros moratórios na forma da lei e a correção monetária, tudo nos exatos termos da fundamentação, que fica fazendo parte integrante do presente, observando-se as deduções onde deferidas.

Deverá a parte Reclamada efetuar os recolhimentos previdenciários e fiscais cabíveis, autorizada a dedução da parcela de responsabilidade do empregado. Custas pelo reclamado no valor de R$ 100,00 (cem reais), nos termos do artigo 789 da CLT, calculadas sobre o valor da condenação fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Cientes as partes.

Nada mais. Audiência encerrada às 14:02.

RICARDO JOSÉ FERNANDES DE CAMPOS

Juiz do Trabalho

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Insurge-se o Recorrente contra a respeitável sentença, pelos motivos a seguir aduzidos:

PRELIMINARES:

a) Da Tempestividade Recursal

O presente Recurso Ordinário encontra-se tempestivo, razão pelo qual merece recebimento e ulterior conhecimento, pelas seguintes razões:

A decisão, objeto do presente Recurso Ordinário, foi prolatada em audiência na data de 04.02.2013, iniciando a contagem de prazo no dia 05.02.2013, com oposição de embargos declaratórios pelo ora recorrente em 14.02.2013 (Ressaltando que entre os dias 11.02 e 13.02 o Judiciário encontrava-se de recesso, ante o feriado de Carnaval).

Em 18.02.2013 foi publicada a decisão dos Embargos Declaratórios, os quais não foram conhecidos pelo MM. Juízo "a quo".

Irresignado, o ora Recorrente apresentou petição requerendo a reconsideração da decisão que havia entendido pelo não conhecimento dos embargos de declaração e pela não suspensão do prazo recursal.

O r. juízo reconsiderou a decisão supra, cujo despacho foi publicado em 06.03.2013, iniciando-se a contagem do prazo para interposição do presente recurso no dia 07.03.2013. Constate-se:

"(...)

O OGMO interpôs estes Embargos de Declaração alegando vícios na sentença. O alegado vício consistiria em suprir contradição, tendo em vista o deferimento das horas extras quando houver trabalho superior a seis horas diárias e a violação ao intervalo interjornada de 11 horas quando houvesse dobra de turno. Além disso, sustenta que não houve pronunciamento acerca de cláusula convencional alegada em defesa.

Como visto, não foi deferido o pagamento de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo de 11 horas, uma vez que o reclamante não demonstrou violação a esse intervalo.

Além disso, esse magistrado entendeu que o embargante não se desincumbiu de seu ônus processual em relação à excepcionalidade das dobras a justificar o não pagamento das horas extraordinárias, matéria esse que deve ser rediscutida em sede de recurso ordinário.

Em relação ao descanso semanal remunerado, a petição inicial nada alegou a seu respeito e também não há nenhuma divergência nos autos quanto à forma de cálculo. Todavia, como o embargante apresentou decisões conflitantes sobre o tema e para se evitar futuras discussões em sede de execução, esclareço que o descanso semanal remunerado deverá ser calculado nos estritos termos das CCTs e na falta de convenções, de acordo com a lei 605/49.

Prestados esses esclarecimentos, afasto a incidência da multa por interposição de medida protelatória.

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Pelo exposto, CONHEÇO dos embargos do Reclamado para prestar os esclarecimentos acima, reconsiderando a decisão anterior de não conhecimento e de não interrupção do prazo recursal."

Desta forma, encontra-se, tempestivo o presente Recurso Ordinário, pois protocolado no lapso temporal para sua interposição.

b) Ausência De Pressuposto Indispensável À Constituição

E Desenvolvimento Válido E Regular Do Processo - Ilegitimidade Passiva Do Ogmo

O MM. Juiz "a quo", não acolheu a preliminar de mérito arguida pelo ora Recorrente acerca de sua ilegitimidade passiva, apresentando a seguinte fundamentação:

2 - ILEGITIMIDADE DE PARTE: Nos termos do art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, "o órgão responde, solidariamente

com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso".

No caso, a norma legal é clara, estabelecendo, expressamente, a responsabilidade solidária pela remuneração do trabalhador portuário.

Dessa forma, está garantido ao trabalhador avulso o direito de reclamar, em Juízo, o recebimento de seus direitos em face de qualquer daqueles que tenham possibilidade de os satisfazer, seja o tomador dos serviços, seja o próprio OGMO, que figura como agente intermediário na satisfação do crédito trabalhista.

Nesse sentido, colho a jurisprudência do TST:

"RECURSO DE REVISTA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - OGMO - OPERADORES PORTUÁRIOS. Sendo solidária a responsabilidade entre os operadores portuários e os órgãos de gestão de mão de obra, quanto à remuneração devida aos trabalhadores avulsos portuários (art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93), é facultada a este a cobrança em juízo do montante total da dívida em face de apenas um dos co-devedores. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. [...]" (TST-RR-189500- 65.2005.5.02.0443, Ac. 1a Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, in DEJT 1.4.2011).

"RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO OGMO. AUSÊNCIA DE CHAMAMENTO AO PROCESSO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos dos artigos 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, 265, 275 e 283 do Código Civil, o trabalhador avulso pode obter a satisfação de seu crédito somente de um ou de alguns dos devedores, remanescendo a obrigação solidária a todos os outros, nos casos em que o pagamento for parcial. É ainda possível o direito de regresso do OGMO em face dos que se beneficiaram dos serviços dos trabalhadores portuários. Desse modo, não se há falar em ilegitimidade passiva do OGMO, pelo simples argumento de que ele não pode responder, sozinho, pelos créditos trabalhistas. Precedentes do TST. [...]" (TST- RR-29700-29.2004.5.02.0445, Ac. 7a Turma, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, in DEJT 1.4.2011).

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Preliminar rejeitada.

Merece reforma a r. decisão. Vejamos:

O artigo 11, IV da Lei nº 8.630/93 menciona que operador portuário responde perante o trabalhador portuário, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos.

O Artigo 16 da mencionada lei, estabelece que o operador portuário é titular e responsável pela direção e coordenação das operações portuárias que efetuar.

Já o Art. 19 § 2º da Lei 8.630/93, estabelece que o órgão gestor de mão-de-obra do porto (OGMO) responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso.

Outrossim, na data de 06/12/2012, entrou em vigor a Medida Provisória 595/2012 (Dispõe sobre a exploração direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e dá outras providências), que revogou a Lei 8.630/93, mantendo incólume o teor dos Art. 11, IV; 16 e 19, alterando apenas o dispositivo legal no qual se encontram, os quais pede-se vênia para transcrevê-los, in verbis:

"Art. 22. O operador portuário responderá perante:

IV o trabalhador portuário, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos;"

"Art. 23. As atividades do operador portuário estão sujeitas às normas estabelecidas pela ANTAQ.

§ 1o O operador portuário é titular e responsável pela coordenação das operações portuárias que efetuar."

"Art. 29. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso:

§ 2o O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso."

Também, o Código Civil, em seu artigo 275 do Código Civil dispõe que o credor tem direito de exigir de um ou de alguns dos devedores solidários. Portanto, o trabalhador portuário avulso, como credor, pode exigir do OGMO a satisfação da dívida comum.

Mas, para que haja a exigência da satisfação da dívida, devesse anteriormente ser declarada pelo Estado, através do Judiciário, a existência da dívida, ou seja, a existência de uma condenação, reconhecendo-se a procedência do pedido em litígio. A dívida, objeto da responsabilidade solidária a ser exigida, surge de um pronunciamento jurisdicional.

A relação jurídica, objeto do litígio, se deu entre a Operadora Portuária e o Trabalhador Portuário. Se houve no caso a lesão de um direito, legítimo para figurar no polo passivo da ação será aquele que praticou a lesão, em conjunto com o responsável solidário, mas, não apenas o responsável solidário.

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O OGMO não participou da relação jurídica conflituosa, sua função foi apenas selecionar e pagar a mão de obra. Neste aspecto, o artigo 18 da Lei 8630/93 (Atual Art. 28, VII da MP 595/2012) ao estabelecer inúmeras finalidades ao órgão de gestão da mão-de-obra portuária, descreve em seu inciso VII: "... cabe a este arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores, portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários..."

Assim, e por faltar uma das condições da ação (legitimidade das partes), deve a presente ação ser extinta sem resolução do mérito, como, aliás, decidiu o Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, RO 0000863-512010.50.20.44-5, publicado no DJ no dia 18/11/2011, em decisão a seguir exposta:

EMENTA: OGMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OBRIGATORIEDADE DA PRESENÇA DO OPERADOR PORTUÁRIO NO PÓLO PASSIVO PROCESSUAL. Nos termos do art. 19 da Lei 8.630/93, o órgão gestor de mão-de-obra do porto (OGMO) responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. Assim, impõe-se sempre o acionamento do operador portuário em face do qual pretende demandar em Juízo, já que a responsabilidade do Órgão Gestor dá-se conjuntamente ao operador portuário, pelo cumprimento das obrigações trabalhistas devidas ao trabalhador avulso. A propositura da ação apenas contra o OGMO deságua na ilegitimidade de parte do reclamado para responder pelos termos da ação, já que não se pode ignorar que os Operadores Portuários são os destinatários da atividade laborativa, na condição de tomadores de serviço do Trabalhador Avulso Portuário. É de se observar que a lei em comento não incluiu entre os deveres do OGMO, o de controlar a prestação laboral, e mesmo, não seria razoável exigir do Órgão Gestor, mero administrador, a realização de funções atinentes ao próprio operador portuário, na qualidade de contratante e tomador dos serviços. In casu, com o endereçamento exclusivo da ação contra o OGMO e sem a presença, quer do operador portuário, quer do sindicato no pólo passivo, tem-se por ausente pressuposto indispensável à constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, o que resulta na extinção do feito com esteio no artigo 267, IV, do CPC."(PROCESSO TRT/SP Nº: 00008635120105020445, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, DO ACÓRDÃO Nº (00)00000-0000, Pub. DEJT 18.11.2011) - Grifo nosso.

Na mesma conformidade está o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, o qual, itera-se, em reiteradas decisões reconheceu a ilegitimidade do OGMO para figurar no polo passivo das demandas trabalhistas, pelos motivos expostos no acórdão que se transcreve abaixo no RO (00)00000-0000.004.12.00-4, publicado no TRTSC/DOE em 15/02/2007, in verbis:

EMENTA: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONFIGURAÇÃO. Há previsão legal no sentido de que o OGMO juntamente com os

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operadores portuários são solidariamente responsáveis não só pelo pagamento da remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, mas também pelos encargos trabalhistas,

contribuições previdenciárias e demais obrigações, inclusive de natureza acessórias (arts. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/1993 e 2º, § 4º, da Lei nº 9.719/1998), não havendo, portanto, como estabelecer a responsabilidade exclusiva do OGMO pelo inadimplemento dessas obrigações. Sendo manifesta a sua ilegitimidade ad causam, não pode o OGMO figurar sozinho no pólo passivo da lide, excetuando-se a hipótese em que deixar de repassar aos respectivos beneficiários os valores devidos pelos operadores portuários. (grifo nosso) (RO (00)00000-0000.004.12.00-4, Relatora Desembargadora Lilia Leonor Abreu, 3a Turma, publicado no dia 15/2/2007).

Ainda que assim não fosse, a forma genérica com que foi formulada a inicial impede não só a formulação de defesa pelo órgão gestor como a própria análise e julgamento do feito, além de prejudicar o direito do OGMO de eventual ação regressiva em face dos operadores portuários, em virtude das particularidades da prestação laboral avulsa portuária, através da qual o trabalhador avulso destina sua força laboral para vários operadores distintos, cada qual com suas particularidades, muitas vezes aplicando direitos previstos em instrumentos coletivos próprios.

Sendo o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra uma instituição sem fins lucrativos, conforme o artigo 25 da Lei nº. 8.630/93 (Atual Art. 35 da MP 595/2012), encarregado apenas do repasse das importâncias devidas pelos tomadores de serviços - operadores portuários - aos trabalhadores portuários avulsos, e não havendo alegação alguma na inicial no sentido de que os valores correspondentes às verbas pleiteadas tenham sido arrecadadas, mas não repassadas pelo OGMO ao Recorrido, não se vislumbra a necessária legitimidade passiva ad causam.

Diante de todo o exposto, resta demonstrado que o Recorrente é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, pois responde solidariamente com o operador portuário, efetivo tomador do serviço, pela remuneração dos trabalhadores avulsos portuários e não substitui o operador portuário, tomador dos serviços avulsos, bem como, o OGMO, sequer é parte na elaboração dos instrumentos normativos que estabelecem a remuneração e as condições do trabalho portuário avulso, nos termos acima expostos, devendo ser reformada a r. sentença singular para extinguir o processo, sem julgamento do mérito, com fundamento no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

MÉRITO:

a) Das horas excedentes da 6a diária e 36a semanal --

regime 6 x 11

Merece reforma a r. sentença no tocante ao deferimento do pagamento das horas extras excedentes a 6a diária para o mesmo operador portuário.

A decisão combatida pelo Recorrente apresentou a seguinte fundamentação:

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4 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA:

O reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento das horas trabalhadas excedentes da 6a diária e da 36a semanal por trabalho em turno ininterrupto de revezamento e pela previsão convencional e, sucessivamente, as que excederam a 8a diária e 44a semanal, ou somente o adicional de hora extra de 50%, todas com reflexos em descanso semanal remunerado e férias com 1/3, 13º salários e fundo de garantia do tempo de serviço, apresentando demonstrativo de dobras na manifestação sobre os documentos juntados com a defesa, tão-somente.

Requer, ainda a condenação do reclamado ao pagamento de horas extraordinárias pela não concessão de intervalos intrajornada e interjornada.

Os extratos mensais juntados referentes ao autor comprovam que, em determinadas oportunidades, dobrava seu turno, ultrapassando, assim, o limite diário de prestação de horas de serviço. Cito, a título exemplificativo, o dia 29/07/2010 (fls. 139), dentre outros, conforme demonstrativo de fls. 382/386.

Sendo assim, havendo trabalho superior a 6 horas diárias, devidas as horas extraordinárias, como será exposto a seguir e nos termos das sentenças arbitrais.

Inicialmente destaco que não se sustenta a alegação de que o labor da dobra poderia ser evitado pela recusa do próprio trabalhador, porque o controle do turno e as chamadas ao trabalho são de competência do OGMO, por disposição legal, na forma dos arts. a da Lei nº 9.719/98. Nesse passo, não se pode pretender a transferência desse ônus ao trabalhador.

O fato de a prestação de serviços em um segundo turno de trabalho decorrer da própria vontade do reclamante em aumentar a sua remuneração não tem o condão de afastar a responsabilidade do reclamado de zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho portuário avulso, nos termos do art. 19, V e § 2.º, da Lei 8.630/93.

Conforme dispõe os arts. 5.º e 7.º, parágrafo único, da Lei 8.630/93 compete ao órgão gestor de mão-de-obra a escalação do trabalhador portuário avulso em sistema de rodízio, assegurando que não haja preterição do trabalhador regularmente registrado e simultaneidade na escalação. Logo, se houve prestação de serviços em duração maior que a pactuada por responsabilidade do OGMO, o trabalhador não pode ser apenado com o não-recebimento dessas horas extras.

A escalação do trabalhador portuário para turnos sucessivos precariza a prestação de serviços, pois viola o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas e afrontando as normas de medicina e segurança do trabalho. Nesse sentido, vale transcrever o entendimento da doutrina especializada sobre a matéria:

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‘Na escalação dos trabalhadores, é essencial que seja respeitada a determinação contida no art. 8.º da Lei 9.719/1998, que determina a observância do intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas de trabalho. O primeiro aspecto que cumpre salientar é que a norma citada diz respeito às condições de trabalho, ou seja, é norma de segurança e medicina do trabalho, como será analisado em item posterior.

Outro aspecto que não pode ser desprezado é que o intervalo interjornadas permite maior amplitude do rodízio, fator essencial para a distribuição igualitária e justa do trabalho. No que respeita à excepcionalidade prevista no dispositivo legal supracitado, que permitiria a flexibilização do intervalo, pelas razões já expostas, situação excepcional seria a falta de trabalhadores habilitados e aptos ao trabalho ou o distanciamento de certos terminais do porto principal, que dificulta o deslocamento tanto ao trabalhador quanto ao operador, máxime se tais terminais não possuem uma movimentação muito intensa de navios. Em outras palavras, se, excepcionalmente, não houver trabalhadores aptos aguardando oportunidade de trabalho, poder-se-á utilizar aqueles que são habilitados e que ainda não cumpriram integralmente o intervalo interjornadas. Admitir-se a possibilidade da dobra importaria a exclusão quase total dos trabalhadores cadastrados, que somente seriam escalados para os trabalhos mais desgastantes e com pior remuneração.’ (PAIXÃO, Cristiano e FLEURY, Ronaldo Curado. Trabalho portuário: a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2a Ed. São Paulo: Método, 2008, p. 44/45).

Assim, entendo que se houve prestação de serviços em duração maior que a pactuada, ainda que para diferentes operadores, o trabalhador não pode ser apenado com o não recebimento de horas extras, porquanto a escalação para o trabalho era feita pelo OGMO, a quem compete a manutenção e organização do trabalho portuário avulso, inclusive a escalação do trabalhador em sistema de rodízio. Nesse sentido decidiu o TST no RR - 145840-21.2005.5.02.0443, Data de Julgamento: 07/04/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.a Turma, Data de Divulgação: DEJT 09/04/2010.

No mesmo sentido:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. SISTEMA DE ‘DUPLA PEGADA’. RESPONSABILIDADE DO OGMO PELA ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO PELO SISTEMA DE RODÍZIO. NECESSIDADE DE RESPEITO À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. VIOLAÇÕES LEGAIS NÃO VERIFICADAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. No que se refere à determinação de pagamento de horas extras ao trabalhador portuário avulso que se ativa além do turno de seis horas, pelo chamado sistema de -dupla pegada- ou -dobra de turno-, a discussão em torno dos dispositivos legais indicados, em especial das Leis 8.630/1993 e 9.719/98, é interpretativa, tendo o Regional entendido que prevalece o princípio constitucional que prevê a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo permanente e o avulso, nos termos do que estabelece o artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. 2. Assim sendo, fica claro que o Regional não identificou nenhum óbice à aplicação do referido princípio constitucional ao trabalhador avulso portuário, ainda que este desenvolva seu trabalho mediante regulamentação específica, e sob condições particulares de trabalho, não havendo de se falar, portanto, em violação da

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literalidade do artigo 511, § 3.º, da CLT, dos artigos 19 e 75 da Lei n.º 8.630/93, e do princípio da igualdade, tratado pelo artigo 5.º da Constituição Federal. 3. Ademais, cumpre pontuar que, mediante análise dos próprios termos da Lei n.º 8.630/1993, e da Lei n.º 9.719/1998, as Turmas deste col. TST têm entendido que são devidas as horas extras aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos de seis horas consecutivos, ou se ativam em jornada de -dupla pegada-, pois compete ao OGMO a organização do trabalho dos avulsos, cuidando para que sejam estabelecidos rodízios, de maneira que não se viole a legislação trabalhista aplicável. Recurso de Revista não conhecido."(Processo: RR - 202300- 28.2005.5.02.0443 Data de Julgamento: 27/10/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 12/11/2010.)

Nem se argumente da necessidade de trabalho para o mesmo operador portuário, conforme entendimento do TST, a seguir:

"HORAS EXTRAS. HORAS TRABALHADAS ALÉM DA 6a DIÁRIA E DA 36a SEMANAL. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. LIMITAÇÃO AO LABOR PRESTADO AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. ILEGALIDADE. Merece reforma a decisão regional, por violação do art. , XVI, da Constituição Federal, na medida em que não se pode limitar o pagamento de hora extras às ocasiões em que a -segunda pegada- deu-se em função do mesmo tomador de serviços, haja vista que é responsabilidade do órgão gestor da mão-de-obra organizar os turnos de trabalho, devendo zelar pelas normas de segurança, saúde e higiene do trabalhador avulso. Precedentes"(TST-RR- 148900- 45.2006.5.09.0322, Relator Ministro Pedro Paulo Manus, 7a Turma, DEJT 23/03/2012).

"RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMANTES - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO - INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO INTERJORNADA - ART. DA LEI Nº 9.719/98 - COMANDO DIRIGIDO AO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA - NORMA AFETA À SAÚDE DO TRABALHADOR - IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS PERÍODOS LABORADOS EM FAVOR DO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. O art. da Lei nº 9.719/98, ao dispor que na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho-, consiste em norma que prevê o intervalo entre jornadas para o trabalhador avulso, direcionando seu comando imperativo ao Órgão Gestor de Mão de Obra, porquanto se refere à escalação dos trabalhadores. Assim, ao vincular o direito do trabalhador portuário avulso ao intervalo entre jornadas ao fato de a exigência da prestação de serviços, antes do intervalo assegurado por lei, ser feita pelo mesmo operador portuário em favor de quem o trabalhador havia, por último, prestado serviços, a decisão regional acaba por eximir o OGMO, destinatário da norma contida no art. da Lei nº 9.719/98, de garantir a fruição regular do intervalo aos obreiros que escala. É bom que se diga: a garantia de repouso entre jornadas é norma afeta à saúde do trabalhador, sendo certo que o art. da Lei nº 9.719/98, assim como o art. 66 da CLT, vêm a concretizar o comando constitucional inserto no art. , XXII, da Constituição Federal. A responsabilidade atribuída ao OGMO pelo art. 19, § 2º, da Lei nº 8.630/93, o qual prevê que - O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso -, indubitavelmente alcança o dever de zelar pela preservação da saúde e segurança dos trabalhadores que

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escala para prestar serviços. A exegese adotada pela Corte regional, no caso, chancelaria a situação absurda, por exemplo, de negar a um trabalhador que viesse a prestar, dentro de um determinado período de tempo, serviços a vários operadores portuários diferentes, intercaladamente, o direito a qualquer período de descanso entre jornadas. À luz da principiologia instituída pela Constituição de 1988, o limite para a prestação de serviços sem repouso não pode ser a exaustão humana, mas, sim, os padrões normativos compreendidos como adequados às exigências físicas e psíquicas do ser que trabalha. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido"(TST-00.000 OAB/UF-83.2006.5.09.0411, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1a Turma, DEJT 9/3/2012).

"TRABALHADOR AVULSO. HORAS EXTRAS. LABOR EM DOIS TURNOS CONSECUTIVOS. Conforme dispõe os arts. 5.º e 7.º, parágrafo único, da Lei 8.630/93 compete ao órgão gestor de mão de obra a escalação do trabalhador portuário avulso em sistema de rodízio, assegurando que não haja preterição do trabalhador regularmente registrado e simultaneidade na escalação. Logo, se houve prestação de serviços em duração maior que a pactuada por responsabilidade do OGMO, o trabalhador não pode ser apenado com o não- recebimento destas horas extras. O fato de a prestação de serviços em um segundo turno de trabalho decorrer da própria vontade do reclamante em aumentar a sua remuneração não tem o condão de afastar a responsabilidade do reclamado de zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança do trabalho portuário avulso, nos termos do art. 19, V e § 2.º, da Lei 8.630/93. Portanto, constatada a prestação habitual de horas extras pelo trabalhador, este faz jus ao pagamento do adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento), previsto no art. , XVI, da Constituição Federal, aplicável ao trabalhador avulso por força do art. , XXXIV, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido"(TST-RR- 137640- 28.2005.5.02.0442, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, 6a Turma, DEJT 03/12/2010).

A finalidade da norma inscrita no artigo , inciso XIV, da Constituição Federal, é fixar e garantir jornada reduzida de seis horas para labor em turnos ininterruptos de revezamento, a fim de compensar o maior desgaste sofrido pelo trabalhador, em decorrência da diversificação de horários, o que prejudica o ritmo biológico e convívio social do obreiro.

Não importa se as atividades da empresa são ou não ininterruptas. A questão sim, é que, para ele, trabalhador avulso, em vários meses os turnos aconteciam de tal forma, em revezamento, que não tinha uma sequência de horário livre que possibilitasse o descanso e convívio social necessários.

Não merece validade pactuação coletiva em sentido contrário, porque restringe direitos mínimos legalmente assegurados ao trabalhador. Ainda que o art. , inciso XXVI, da Constituição Federal tenha elastecido o âmbito de atuação dos sindicatos para as negociações das condições em que o trabalho deve realizar-se, não há autorização legal para que procedam à renúncia de direitos assegurados em lei.

Não se concebe que o prestígio que o constituinte emprestou aos sindicatos chegue a ponto de permitir negociação que suprima direitos e garantias mínimas do

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trabalhador. O art. , caput, da CF/88, dispõe que"São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:".

Nem mesmo o trabalho em somente dois turnos é apto a descaracterizar o turno de revezamento.

Aliás, o C. TST, por meio da Orientação Jurisprudencial de nº 360 da SDI-I, pacificou a questão, in verbis:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. DJ 14.03.2008

Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da 00.000 OAB/UFo trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

O que deve ser levado em conta são as mudanças prejudiciais ao relógio biológico, quando do labor, ainda que em dois turnos, em período diurno e noturno. Nesse passo, não há necessidade, para a caracterização do sistema, que a alternância se dê em três turnos, bastando a constatação de que o trabalho é exigido, de forma continuada e simultânea, durante o dia e durante a noite. Presente esta última situação, irrelevante será a instituição de dois turnos, pois, ainda assim, plenamente comprometida estará a possibilidade de organização pessoal.

Trabalhando sob esta modalidade de jornada, o obreiro deve alternar turnos de trabalho por dia, semana, quinzena ou mês, de forma a estar em contato com diversas fases do dia e da noite, alcançando as 24 horas do dia. A finalidade desse preceito constitucional é, justamente, a de proteger o trabalhador que labora nessas condições, compensando-o do desgaste físico e social.

No particular, destaco a ementa de voto da lavra do Exmo. Ministro do TST, Aloysio Corrêa da Veiga:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. CARACTERIZAÇÃO. TRABALHO EM DOIS TURNOS. DIURNO E NOTURNO. A mens legis do inciso XIV do artigo da Constituição Federal, ao estabelecer jornada reduzida para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, foi a de preservar a saúde do trabalhador, tendo em vista o desgaste proporcionado pela referida alternância de jornadas entre os turnos diurno e noturno. Para fazer jus à jornada reduzida não é necessário que o trabalhador preste serviços em três tempos, mas que o trabalho se realize ora de dia, ora de noite, caso dos autos. Não se pode descaracterizar o turno ininterrupto de revezamento pelo fato de o empregado não trabalhar em três turnos, abrangendo as vinte e quatro horas do dia. Entendimento contrário se distanciaria do dispositivo do inciso XIV do artigo da Carta Magna, que se dirige no sentido de proteger os empregados submetidos a tal regime de trabalho. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 413/2001-

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001-04-00.8 Data de Julgamento: 10/06/2009. 6a Turma, Data de Divulgação: DEJT 19/06/2009. (destaque nosso).

Não merece prosperar, também, a tese de que o intervalo intrajornada descaracteriza o turno ininterrupto, pois esta questão já está pacificada pela jurisprudência, consoante as súmulas 360 do TST e 675 do STF.

Sendo assim, o trabalho em dois turnos caracteriza também o turno de revezamento.

Incabível também se sustentar que o autor estava submetido à exceção do art. 62, I, da CLT também não prospera, eis que, conforme já demonstrado, uma das obrigações legais do recorrente é, justamente, a verificação da presença do trabalhador no porto para laborar na escala e o controle da jornada cumprida, a fim de impedir o descumprimento das leis trabalhistas. Era perfeitamente possível ao reclamado controlar a jornada do autor, eis que este só laborava quando se engajasse em alguma escala, incluindo seu nome para trabalhar em determinado turno. Tanto é que o próprio réu apresentou extratos mensais que contêm os turnos trabalhados pelo reclamante.

Todavia, mesmo havendo turno ininterrupto de revezamento e entendendo esse Magistrado que é cabível o pagamento de horas extraordinárias quando superior ao limite diário de 06h, independente do operador, acolho o disposto na sentença arbitral de 30 de setembro de 2006, que teve vigência até o dia 30 de abril de 2012, conforme sentença arbitral de 26 de julho de 2012.

Sobre a jornada de trabalho, assim dispôs a sentença arbitral de 2009:

"5. No tocante aos turnos de trabalho, decido:

I - a requisição e a aceitação de trabalho, sem observância do intervalo de onze horas em relação ao contrato de trabalho (turno) anteriormente executado, previsto no art. , da Lei nº 9.719/9, somente serão permitidas quando não houver mão de obra habilitada, que tenha descansado 11 (onze) horas. Tal trabalho, por sua excepcionalidade, não será considerado extraordinário, uma vez que o Órgão Gestor de Mão de Obra, por um lado, não é empregador do trabalhador portuário avulso e, por outro, o Operador Portuário não tem condições de saber se aquele que agora atende a requisição, usufruiu ou não, do intervalo mencionado. Registre-se entender-se como mão de obra habilitada aquela em que o trabalhador se apresenta à oferta de trabalho e passa o cartão;

II - a realização de trabalho, sem intervalo em relação ao contrato de trabalho (turno) imediata e anteriormente executado, caracterizará trabalho extraordinário, quando preenchidas três condições (e não apenas duas, como convencionado), a saber: (a) vincular-se o trabalho a peculiaridades da operação e/ou a circunstâncias nas quais a operação está sendo realizada, de modo que esta não sofra prejuízo a qualquer título; (b) tratar-se do mesmo operador portuário;

(c) tratar-se de requisição feita pelo operador portuário ao OGMO em relação a

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trabalhador espefício. Em tal hipótese, o adicional extraordinário será de 50%. (...)".

Verifico, pois, que a sentença arbitral fixou a condição de caracterização das horas extras quando prestadas ao mesmo operador portuário.

Assim sendo, efetivamente, o pagamento de horas extras excedentes da 6a diária só será devido quando cumpridos os requisitos a que alude a sentença arbitral, em especial, que haja" dobras de turno "em labor prestado para o mesmo operador portuário.

Denoto, ainda, que a sentença arbitral estabelece que uma jornada corresponde a um turno, de modo que a estipulação de regime de 6X11 deve ser plenamente observada porque atende aos anseios da categoria e às normas de saúde do trabalho, pois possibilitam o engajamento em outro turno no mesmo dia, desde que observado o descanso mínimo de 11h, aumentando o ganho do trabalhador.

Saliento que é evidente que o interesse dos trabalhadores avulsos portuários é poder engajar-se mais vezes no dia quanto for possível, já que são remunerados por turno.

Ainda, o turno de 6X11, não viola as normas constitucionais, pois, assim como no regime de 12X36 (considerado válido para determinadas categorias, tais como da área de saúde e de segurança), devem ser observadas as especificidades do trabalho portuário.

Da mesma forma que é inviável a exigência de concessão de descanso semanal e anual ao avulso, sob pena de excluí-lo das escalas de trabalho, também é inviável considerar a jornada isolada dos turnos, pois excluiria o avulso de nova chamada dentro de um mesmo dia, mesmo quando já completadas as 11h de descanso previstas pela lei específica e pelas normas coletivas (como por exemplo labor nos turnos das 01:00 à 07:00 e depois das 19:00 às 01:00, onde há o respeito ao descanso de onze horas com dois turnos no mesmo dia).

Por tais razões entendo como válida a pactuação de jornada de 6h, com descanso de 11h entre um turno e outro. Assim, quando houver" dobra "de turno não há que se falar em horas extras, mas sim em eventual violação ao intervalo entrejornadas de 11h, caso verificada a hipótese, uma vez que essa foi a pactuação das partes e que aqui acolho, uma vez a força vinculante da sentença arbitral, de aplicação na Justiça do Trabalho, principalmente no âmbito do direito coletivo (art. 114, § 2º, da CF). Portanto, as disposições insertas na sentença arbitral devem ser plenamente respeitadas, sob pena de violação à Constituição Federal, que preconiza a autonomia coletiva e ampara a arbitragem como um meio para solução de conflitos coletivos.

Observo que o artigo 18 da Lei 9.307/96 equipara o árbitro ao juiz de direito; e o artigo 31 da referida lei de arbitragem, equipara os efeitos da sentença arbitral àqueles da judicial, produzindo os mesmos efeitos entre as partes.

Conforme o art. da Lei n.º 9.307/96, as pessoas capazes de contratar podem se utilizar da arbitragem apenas para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, isto é, a solução arbitral cabe apenas para aqueles direitos sobre os quais as próprias partes poderiam dispor.

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Assim, não há que se falar em nulidade da sentença arbitral na hipótese em questão, haja vista que estavam devidamente representados pelo seu sindicato quando da negociação. Por analogia, aplica-se o princípio da autonomia negocial coletiva (art. , XXVI, da CF).

Desse modo, com amparo na sentença arbitral, somente será jornada extraordinária, aquela que resultar em excesso à jornada de 6 horas diárias para o mesmo tomador de serviços.

Considerando, dessa forma, que os documentos trazidos aos autos demonstram o labor em turnos dobrados para o mesmo operador portuário, conforme demonstrativo do Reclamante, incumbia à ré demonstrar fato extintivo do direito do autor, encargos do qual não de desincumbiu, pois não demonstrou que este não preenchia os demais requisitos do item 5, II, da sentença arbitral.

Dessa forma, como os registros de jornada acostados aos autos demonstram ter o autor praticado a dobra de turno, ou seja, ter laborado em mais de uma jornada de seis horas em vários dias, sem prova da excepcionalidade que as respaldariam, entendo devido o pagamento do adicional sobre as horas excedentes da sexta diária e da trigésima sexta semanal, a serem apuradas de conformidade com o disposto nos relatórios de engajamentos no trabalho portuário.

Esclareço que o extrapolamento da jornada de 6 horas deve ser remunerado, contudo, apenas com o adicional cabível, eis que, ante a sistemática adotada no trabalho portuário, as horas em si já foram pagas pelo operador que contratou o autor naquele turno.

Feitas todas as considerações acima, de extrema importância destacar um ponto crucial para o deferimento das horas extraordinárias excedentes da 6a diária, qual seja, o período de vigência da sentença arbitral de 2009, uma vez que meu entendimento sobre a matéria diverge do constante na sentença arbitral.

Posto isso, durante o período de vigência da sentença arbitral de 2009, ou seja, do período imprescrito até a data de 30 de abril de 2012, defiro o adicional de horas extraordinárias das horas excedentes da 6a diária, limitados aos dias em que o Reclamante laborou para o mesmo operador e para o período após a vigência da sentença arbitral de 2009, ou seja, a partir de 1º de maio de 2012, defiro o adicional de horas extraordinárias das horas excedentes da 6a diária, independente do operador que se beneficiou dos serviços do Reclamante.

Para o cálculo de todas as horas extraordinárias deferidas, deverá ser observado o divisor 180, adicional de 50%, dias efetivamente trabalhados e salário dia e básico do reclamante (OJ 60, II, da SDI-1 do TST).

Por habituais, cabem reflexos em descanso semanal remunerado (domingos e feriados), em 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e fundo de garantia do tempo de serviço.

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Quanto aos reflexos do descanso semanal remunerado acrescido das horas extraordinárias em férias, 13º salário, aviso prévio e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se fazem indevidos, de acordo com a OJ 394 da SDI-1, do TST:

OJ-SDI1-394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010).

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem".

Para o cálculo do reflexo das horas extras em 13º salário e férias com 1/3, deverá ser observado o disposto na OJ EX SE nº 33 do E. TRT da 9a Região, in verbis:

VIII - Horas extras. Reflexos. Forma de cálculo. O cálculo da média das horas extras para fins de reflexos em 13º salário, férias e aviso prévio deverá considerar sempre os meses efetivamente trabalhados, nos últimos 12 (doze) que antecedem a exigibilidade das verbas reflexas. (ex - OJ EX SE - 167 e ex - OJ EX SE - 180) RA/SE/004/2009, DEJT, divulgado em 21.10.2009, publicado em 22.10.2009.

(...)

Data vênia o entendimento do M.M Juiz "a quo", merece reforma a r. sentença.

Em que pese o art. , XXXIV da CF estatuir a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, tal preceito não é absoluto e concerne aos direitos compatíveis com a natureza da relação jurídica, sobretudo considerando-se que o trabalho portuário avulso é regido por normas específicas.

Desta forma, não há óbice a que leis infraconstitucionais prevejam distinções entre os vários tipos de trabalhadores. A não ser assim chegar-se-ia ao absurdo de, com invocação do princípio da isonomia, negar-se vigência ao art. 62 da CLT, por exemplo, que veda o pagamento de horas extras a empregados com as condições peculiares de labor que especifica.

Na hipótese vertente, é fato notório que o trabalhador portuário trabalha em escala de 06 horas, sendo certo que o labor em mais de um turno por dia não é imposto Órgão Gestor de Mão de Obra, e sim livremente cumpridos pelo trabalhador, com o intuito de obter maiores ganhos.

Nesse sentido a decisão do TRT da 12a Região, referente aos autos 01983-2008-047-12-00-5, acórdão publicado no TRTSC/DOE no dia 20/01/2009, a qual, entre o mais, esclarece que não há como responsabilizar o OGMO pelo pagamento de horas extras quando se verificar que o engajamento ocorre pelo livre arbítrio do trabalhador e em afronta a determinação expressa em contrário, in verbis:

"TRABALHADOR AVULSO. HORAS EXTRAS. PAGAMENTO INDEVIDO. De acordo com o art. da Lei nº 9.719/98, na escalação diária do

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trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, salvo em situações excepcionais, constantes de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Portanto, a lei prevê a possibilidade de jornada dobrada apenas em casos excepcionais. A realidade vivida pelos trabalhadores portuários avulsos, contudo, indica que a ocorrência de labor em mais de uma pegada no dia, ocorre por interesse próprio do trabalhador portuário. Diante disso, não há como responsabilizar o órgão de gestão de mão-de-obra pelo pagamento de horas extras, quando se verifica que o engajamento na pegada seguinte, sem observação do intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, ocorre pelo livre arbítrio do trabalhador e muitas vezes em afronta a determinação expressa em contrário."( TRT/SC - Acórdão - Juíza Gisele P. Alexandrino - processo 01983-2008- 047-12-00-5 - Publicado no TRTSC/DOE em 20-01-2009) Grifos nossos

Portanto, o trabalho eventualmente realizado em mais de um turno não deverá ser considerado como jornada de trabalho extraordinária, eis que não depende da vontade do OGMO, mas sim, única e exclusivamente do trabalhador avulso portuário.

Desse modo, ressalte-se que os artigos da CLT são inaplicáveis ao trabalho avulso, uma vez que este possui lei especifica que o rege, inexistindo fundamento legal para que a jornada de trabalho do reclamante seja disciplinada, de forma concomitante, pela CLT e pelas Leis n.º 8.630/03 e 9.719/98.

À evidência, a prestação de serviços do trabalhador avulso tem peculiaridades que são inerentes à natureza do trabalho portuário, sendo oportuno observar que não há vínculo empregatício entre o trabalhador portuário avulso e o operador portuário, consoante art. 20 da Lei. 8.630/93.

Destarte, tendo em vista que o trabalhador portuário avulso possui regulamentação própria - Leis nº 8.630/93 e 9.719/98, não lhe são estendidas as regras gerais da CLT.

No mais, o art. 57 da CLT expressamente excluiu do capítulo da Duração do Trabalho os trabalhadores da estiva, consoante arts. 254 a 292 da CLT.

Outrossim, tais normas foram revogadas pela Lei 8630/93 que, por sua vez, no art. 29, remete a definição dos termos e demais condições de trabalho a negociação coletiva entre as atividades representativas dos empregados e os operadores portuários.

Assim, o trabalho portuário avulso não é regulamentado pela CLT, mas pelas leis nºs 8630/93 e 9719/98, que não regularam a jornada de trabalho dos portuários, remetendo à negociação coletiva, na forma prevista no artigo 29 da Lei nº 8630/93 assim redigido:

"Art. 29. A remuneração, a definição das funções, a composição dos termos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre

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as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários"

Outrossim, como já dito no tópico anterior, na data de 06/12/2012, entrou em vigor a Medida Provisória 595/2012 (Dispõe sobre a exploração direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, e dá outras providências), que revogou a Lei 8.630/93, mantendo incólume o teor dos Art. 20 e 29, alterando apenas o dispositivo legal no qual se encontram, os quais pede-se vênia para transcrevê-los, in verbis:

"Art. 30. O exercício das atribuições previstas nos arts. 28 e 29 pelo órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso.

"Art. 39. A remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários."

Justamente nesse sentido é que se impõe a reforma da decisão singular, uma vez que a sentença arbitral assinada em 30.09.2009 fixa três condições para a caracterização das horas extras: "(a) vincular-se o trabalho a peculiaridades da operação e/ou a circunstâncias nas quais a operação está sendo realizada, de modo que esta não sofra prejuízo a qualquer título; (b) tratar-se do mesmo operador portuário; (c) tratar-se de requisição feita pelo operador portuário ao OGMO em relação a trabalhador específico. Em tal hipótese, o adicional extraordinário será de 50%".

Da mesma forma, a CCT anexada com a defesa (multifunção) preveem os mesmos requisitos para caracterização das horas extras.

Visando comprovar os requisitos previstos na Sentença Arbitral 2009, bem como nas Convenções Coletivas de Trabalho, o Recorrente acostou aos autos declaração firmada pelo Sindicato obreiro e pelo OGMO/PR, onde consta expressamente que nenhum operador portuário, fez requisição ao Órgão de Gestão de Mão de Obra em relação a trabalhador portuário específico, notadamente ao Recorrido, sendo certo que não lhes é devido o pagamento de nenhuma hora extra, uma vez que os reclamantes não atenderam requisito essencial para a caracterização do labor extraordinário, conforme expressa determinação imposta pela sentença arbitral, no item 5, II, do referido julgado, bem como da cláusula 8a, § 2º, da Convenção Coletiva 2009/2011.

Dessa forma, as convenções coletivas 2009/2011, que estão insertas na sentença arbitral, fixou condições para caracterização do labor extraordinário, tais como: que "o trabalho for realizado para o mesmo operador; II - a respectiva solicitação ao OGMO for realizada pelo operador, no uso de seu poder diretivo, em relação a trabalhador específico".

Outrossim, ao contrário do decidido pelo D. Juízo os registros acostados aos autos demonstram efetivamente que as dobras de turno

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ocorreram em casos excepcionais, com previsões contempladas nas CCT’s e ACT’s, bem como na sentença arbitral, como se pode observar no próprio controle ao rodapé da folha a com a seguinte justificativa:

"Obs: * Excepcionalidade ocorrida em decorrência da falta de mão de obra habilitada para realização da operação portuária, em conformidade com o pactuado nas CCT’s, ACT’s e no Laudo arbitral"

Destarte, merece reforma a r. sentença, sob pena de violação aos artigos 818 da CLT, e 333, I, do CPC.

Nesse sentido:

TRT-PR-10-08-2012 OGMO - HORAS EXTRAS - NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE REQUISITOS PREVISTOS EM INSTRUMENTO COLETIVO - Considerando as peculiaridades do trabalho portuário avulso, os instrumentos coletivos da categoria prevêem requisitos específicos para que o trabalhador possa auferir horas extras, como o labor excedente à sexta hora diária para um mesmo operador portuário, que venha a requisitar a continuidade da prestação de serviços em relação a um trabalhador específico. Não tendo, o autor, demonstrado que cumpria os requisitos para recebimento das horas extras pleiteadas, indevida a condenação a esse título. Sentença mantida. SENTENÇA ARBITRAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA EM PROCESSO DE CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Conforme o artigo 475-N, IV, do CPC, e o artigo 31 da Lei 9.307/96, a sentença arbitral constitui título executivo judicial. Logo, não é permitido que a matéria que foi objeto da sentença arbitral seja rediscutida em um processo de conhecimento, mas, apenas, que seja executada, como título executivo judicial que é. Mantém-se, pois, a sentença, que extinguiu o feito sem resolução de mérito. (TRT-PR-04497- 2011-022-09-00-4-ACO-36243-2012 - 6A. TURMA Relator: SUELI GIL EL-RAFIHI Publicado no DEJT em 10-08-2012)

Assim, tendo em vista que o Recorrido deixou de comprovar o fato constitutivo do seu direito, necessária a reforma da sentença quanto a condenação de horas extras.

Vale mencionar, ainda, as disposições contidas na clausula 8a, da referida CCT, aplicáveis ao Reclamante quando do labor na multifunção, a qual dispõe a respeito das particularidades do trabalho portuário, especialmente com relação às horas extras, intervalo interjornada e intrajornada, que ora se transcreve por oportuno:

Cláusula 8a - TRABALHO

O regime de trabalho do trabalhador portuário avulso é distinto daquele do trabalhador comum, porque sua contratação é sempre ad hoc , a curtíssimo prazo, vinculada a turnos de labor independentes entre si, que se iniciam com a aceitação da escalação e terminam seis horas depois. Assim, a cada contratação exsurge uma nova relação jurídica - independente da anterior - entre a empresa tomadora dos serviços e o trabalhador portuário avulso.

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Logo, caso o trabalhador se habilite para trabalhar em dois turnos consecutivos, ou turnos intercalados, e seja escalado por força da excepcionalidade, ainda que em relação ao mesmo operador, não há que se falar em intervalo INTRAJORNADA. Da mesma forma, todo e qualquer turno em que o trabalhador portuário avulso não venha a ser escalado não será considerado como período de intervalo, uma vez que as relações jurídicas são independentes uma da outra, começam com a escalação para aquele turno e terminam 06 horas depois.

Os turnos de trabalho serão os seguintes: 1º - das 07h00m às 13h00m, 2º - das 13h00m às 19h00m, 3º - das 19h00m à 01h00m do dia seguinte e 4º - das 01h00m às 07h00m.

O regime de contratação do trabalhador avulso é distinto do trabalhador comum, já que sua contratação é sempre ad hoc, a curtíssimo prazo, visto que a relação jurídica se inicia com a escalação e termina ao final da jornada de 06 horas. O vínculo contratual se dá diretamente entre o trabalhador avulso e a empresa tomadora de serviços, de maneira que, a cada contratação, exsurge uma nova relação independente da anterior. Este vínculo tem a duração de 06 horas. Não há que se falar em jornada de trabalho.

Desta forma, caso o trabalhador se habilite para trabalhar em dois períodos consecutivos, e ou períodos intercalados, e seja escalado em face da excepcionalidade, ainda que em relação ao mesmo operador, não há que se falar em intervalo INTRAJORNADA, visto que as relações jurídicas formadas por um e outro contrato são independentes.

Todo e qualquer período em que o trabalhador portuário avulso não for escalado jamais será considerado como período de intervalo, uma vez que as relações jurídicas são independentes uma da outra, começam com a escalação para aquele turno e terminam 06 horas depois.

O trabalho será em turnos de seis (6) horas. Os turnos de trabalho serão os seguintes: das 07h00m às 13h00m, das 13h00m às 19h00m, das 19h00m à 01h00m do dia seguinte e da 01h00m às 07h00m.

Convencionam as partes que por questões de costume na área portuária o dia para o trabalho portuário avulso tem inicio às 07 horas da manhã e término às 06:59 do dia seguinte. Assim, para o trabalho portuário avulso, a título de exemplificação, o dia 1º de março teve início às 07 horas da manhã do dia 1º de março e término no dia 2 de março, às 06:59 minutos. O salário do TPA bem como os adicionais, deverão ser calculados com base neste costume.

Parágrafo Primeiro. O intervalo previsto nos parágrafos 1º e do Artigo 71 da CLT, dar-se-á a partir da 3a (terceira) hora e, sempre que possível, por rodízio, de forma a não paralisar a operação.

Parágrafo Segundo: Em razão da peculiaridade do trabalho portuário avulso e especificamente dentro dos limites de validade e abrangência do

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presente instrumento normativo, fica pactuado que somente serão consideradas como horas extras as horas excedentes à sexta, quando preenchidas, simultaneamente, duas condições: I - o trabalho for realizado para o mesmo operador e II - a respectiva solicitação ao OGMO for realizada pelo operador, no uso de seu poder diretivo, em relação a trabalhador específico. O adicional então devido será de 50%.

Parágrafo Terceiro: Em razão da peculiaridade do trabalho portuário avulso e especificamente dentro dos limites de validade e abrangência do presente instrumento normativo, fica pactuado que se o trabalhador se habilitar e for escalado, em turno intercalado, entre o 1º e 4º turnos, com intervalo de 11 horas até o início do 1º turno subseqüente, não será considerada como hora extra e nem como intervalo interjornada suprimido. Este trabalho ocorrerá apenas com a aquiescência do trabalhador, visto que, para tanto, ele deverá espontaneamente comparecer e habilitar-se para o trabalho.

Parágrafo Quarto: Especificamente dentro dos limites de validade e abrangência do presente instrumento, fica acordado que nos casos de dobra de turno não há que se falar em intervalo interjornada tendo em vista que cada engajamento feito pelo trabalhador corresponde uma relação jurídica de trabalho distinta.

Parágrafo Quinto: Ao teor da OJ 61 da SDI-1 do C. TST, no calculo das eventuais horas extras, somente será observado o salário percebido, excluídos quaisquer outros adicionais, como, v.g., adicional de risco e de produtividade.

Parágrafo Sexto: Os estivadores poderão ser escalados para jornadas de trabalho sem o cumprimento do intervalo de 11h00m entre jornadas, de conformidade com o estabelecido no art. da Lei nº. 9719/98, excepcionalmente, quando houver falta de mão de obra habilitada (que se apresentou ao trabalho e passou o cartão) para realização da operação portuária, sem que isto caracterize labor extraordinário.

Parágrafo Sétimo: As partes convenentes declaram expressamente que se eventualmente o número de engajamentos com intervalo inferior a 11 horas superar em 10% do total de engajamentos, deverá ser informado ao CONSELHO DE SUPERVISÃO.

E isto tem razão de ser:

Não é possível entender que, se cumprida jornada superior a seis horas, deve ser pago o adicional respectivo para as horas laboradas além desse limite, visto que as relações jurídicas são independentes uma da outra, começam com a escalação para aquele turno e terminam 06 horas depois.

Entender diferentemente implica descaracterizar toda a sistemática do trabalho avulso, tornando-o híbrido num primeiro momento e comum a médio prazo.

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Portanto, o trabalho eventualmente realizado em mais de um turno não deverá ser considerado como jornada de trabalho extraordinária, eis que não depende da vontade do OGMO, mas sim, única e exclusivamente do trabalhador avulso portuário.

Os extratos anexados mencionam os turnos de trabalho do reclamante, de onde se extrai que o mesmo não laborava, comumente, em mais de um turno por dia, sendo que, além disto, não laborava todos os dias e quando laborava por mais de um turno o fazia para diferentes operadores portuários que o requisitava como avulso por ter se habilitado para o trabalho.

Com efeito, não se mostra razoável a condenação em pagamento de horas extraordinárias nos casos em que a dobra de turno se der para o mesmo operador, porquanto, assim como nos casos em que a dobra é feita para diferentes operadores portuários, é o próprio TPA que se candidata ao trabalho. Por sinal, a opção por realizar a dobra para o mesmo operador portuário é feita pelo trabalhador portuário no momento em que este escolhe o primeiro de seus turnos, não decorrendo, portanto, da vontade do OGMO ou da solicitação do operador portuário.

Também há que se destacar que não há previsão legal de que o trabalhador portuário somente poderá laborar 6h00 a cada dia.

Assim a previsão contida no artigo , inciso XXVI da Constituição Federal, acerca do reconhecimento das normas coletivas, gera a obrigatoriedade de respeito as cláusulas convencionadas, não só em face da força vinculante do ajuste, como também pela imposição dos princípios da boa-fé e confiabilidade, que devem nortear toda e qualquer pactuação.

Consoante se verifica, merecem ser respeitadas as disposições trazidas pelas normas coletivas, uma vez que foram firmadas pelas partes interessadas visando os interesses dos próprios trabalhadores da categoria, sob pena de se estar desprestigiando a autonomia da vontade coletiva expressamente protegida no âmbito constitucional, desrespeitando, inclusive, a própria vontade das partes e violando expressamente o artigo 29 da Lei 8.630/93 (Atual art. 39 da MP 595/2012), o artigo , inciso XXVI , artigo , incisos I, III e VI da CF.

Ainda, convém consignar que existe no âmbito portuário a prática do quarteio entre os trabalhadores avulsos portuários, o que configura a não execução de labor durante todo o período de trabalho.

Ou seja, exemplificativamente, em uma equipe de seis homens para o período das 07h00 às 13h00, três trabalham das 07h00 às 10h00 e os outros três das 10h00 às 13h00, sendo que a segunda parte do terno só chega quando os que cumpriram a primeira parte (07h00 ás 10h00) foram embora; ou seja, cada grupo trabalha três horas e todos ganham pelas pretensas seis horas trabalhadas .

Diante do exposto, requer a reforma da r. sentença singular, para que seja afastada a condenação do Recorrente no pagamento de horas extras excedentes da 6a diária.

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REQUERIMENTOS

Diante do exposto, e tudo mais que dos autos consta, requer seja conhecido e provido o presente RECURSO ORDINÁRIO para, excluir da condenação ao pagamento das horas extras.

Requer, a juntada das guias que comprovam o recolhimento do depósito recursal e custas processuais anexas.

Por fim, requer que todas as publicações - intimações sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE no nome de NomeBERTOL - 00.000 OAB/UF, para fins de acompanhamento junto à imprensa oficial, sob pena de nulidade, nos termos da súmula 427, do C. TST.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Paranaguá/PR, 13 de março de 2013.

NomeBertol Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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