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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0068

Petição Inicial - TJSP - Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito e Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) FOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DA Endereço

Nomee NomeME, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, email@email.com, com sede na EndereçoCEP.00000-000, neste ato representada por seu preposto Eduardo Moscardini, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF n.º 000.000.000-00, RG n.º 00000-00, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores, Dr. Nome, inscrito na OAB/SP n.º e Dr.Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP.00000-000 - e.mail.: email@email.com, email@email.com, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E

PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face da Nome, cnpj/mf N.º 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP.00000-000 - Na Capital do Estado de São Paulo através da Procuradoria Geral do Estado, na pessoa de seus Procuradores, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

A - PREÂMBULO

Conforme restará demonstrado, a Autora sobre violação de seu direito líquido e certo em decorrência de ato praticado pela Ré, consubstanciada na ilegal cobrança de ICMS (imposto de circulação de mercadorias) sobre a tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TSUD), cuja concessão para prestação de serviço público é explorada pela empresa AES ELETROPAULO.

Não se questiona aqui o valor devido à título de tarifa TUSD, mas sim, o direito da Autora de não recolher o ICMS incidente sobre a referida tarifa, e ainda, de reaver eventuais valores que tenham sido pagos, indevidamente, nos termos da decisão definitiva favorável.

É justamente visando a supressão dessa cobrança indevida a que estão submetidas a Autora, socorre-se à presente demanda.

B - PRELIMINARMENTE:

B.01 - A Legitimidade Ativa / Passiva ad causam.:

Tem legitimidade ativa para estar em Juízo, as pessoas a quem a decisão a ser tomada, pode lhe beneficiar ou prejudicar.

Assim sendo, a ̈legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e, a passiva, ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão".

Quanto à cobrança de ICMS sobre a TUSD, a Autora da ação na qual contesta a incidência do tributo sobre o serviço há que ser a impetrante, contribuinte de fato do tribulo, eis que é a consumidora final que assume o encargo no pagamento do tributo a quem a empresa de transmissão ou distribuição, na condição de contribuinte de direito, destacando-o na fatura mensal.

A legitimidade do contribuinte de fato para a contestação do ICMS, aliás, já foi declarada pelo STJ em casos também atinentes ao setor energético, quando declarou em ações propostas por grandes consumidores de energia, a não incidência do imposto sobre a demanda reservada.

Dos julgados:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. QUALIDADE DE CONSUMIDOR. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 71 STJ. ENERGIA ELÉTRICA, ICMS. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE ATIVA. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 543-C DO CPC.

Recurso especial 1.299.303/SC. Rel. Min.Cesar Astor Rocha.

DJe 14.8.2012

PROCESSUAL CIVIL, AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA DE POTÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFIC[ACIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP. 1.299.303/sc.

Agravo no AREsp 568760/CE - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques. Segunda Turma - Dje de 26.11.2014.

Em relação à legitimidade passiva na ação, esta deve ser atribuída ao Estado de São Paulo, por ser este, o único beneficiário do recolhimento do tributo controvertido, restando evidente que nesse aspecto não há qualquer controvérsia.

B-02 - Da ilegitimidade Passiva Ad Causam.

Já, a AES ELETROPAULO , enquanto concessionária de serviços não se equiparam a consumidoras, uma vez elas apenas arrecadam e repassam ao Estado o valor do ICMS cobrado nas contas de fornecimento de energia, figurando como contribuintes de direito, sendo certo que ao consumidor cabe recolher o tributo quando do pagamento da conta de energia elétrica.

Se apresentando a Autora, como contribuinte de fato, a real contribuinte de ICMS, assim sendo verifica-se a ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM da concessionária dos serviços é clara na medida em que por não ser a contribuinte de direito não lhe assiste razão para postular a cessação da cobrança e nem a restituição dos valores pagos indevidamente. Como da mesma forma a ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM , se evidencia pela relação tributária que se dá entre o poder tributante e contribuinte de direito, não cabendo a Concessionária dos serviços a obrigação de restituir os valore cobrados indevidamente.

Por esta razão, e lastreado nas diversas decisões já proferidas, deixa a autora de incluir a AES ELETROPAULO no polo passivo da presente demanda, por não ser a mesma a destinatária dos tributos aqui discutidos.

Porém, dada à necessária interposição entre a Autora e a Ré, a AES ELETROPAULO deverá ser comunicada das decisões tomadas no perante feito, para o fim de cumprimento da decisão, mesmo se ser parte no processo.

C - DOS FATOS:

A AUTORA, na condição de consumidora final de energia elétrica pela AES ELETROPAULO, ao pagar a s faturas mensais de consumo de energia elétrica, no período de julho de 2012 à junho de 2017, recolhei indiretamente, pois os valores foram arrecadados pela concessionária dos serviços prestados e repassados aos cofres públicos da impetrante, alíquota INDEVIDA de ICMS, aplicada sobre a TUSD - TARIFA DE USO DE SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO.

D - OS ASPECTOS REGULATÓRIOS:

Da combinação dos artigos § 2º da Lei n.º 10.848/2004. Art. 10 da Lei n.º 9.648/98 e art. 16 da Lei n.º 9.074/95, depreende-se ser de livre negociação a compra e venda de energia elétrica entre geradores, comercializadores e importadores de energia elétrica e consumidores livres.

É claro que, para executar tais contratos, as partes tem de se valer dos sistemas de transmissão e distribuição de energia, pertencentes à empresas concessionárias ou permissionária desses serviços.

O direito de uso das linhas de transmissão e distribuição pelos legitimados à livre negociação de energia é objeto do art. 15 § 6º da lei n.º 9.074/95.

Segundo o caput do art. da Lei n.º 9.648/98."para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre

concessionários ou autorizados devem ser contratadas separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição".

No caso da Autora, referente ao TUSD, o instrumento a ser celebrado para esta última finalidade é, segundo o caso, o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD). Como se verifica da Resolução n.º 281/99 da ANEEL.

A remuneração devida denomina-se encargo de uso do sistema de distribuição, e seu cálculo, cuja complexidade ultrapassa os objetivos dessa demanda, parte dos valores de base ficasdos ou aprovados pela Agencia Reguladora (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD). Sem embargo, na linguagem corrente, é comum referir-se aos encargos diretamente por TUSD, terminologia que doravante adotamos.

Por determinação da Agencia Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, a partir de 1º de setembro de 2012, a fatura de energia passou a apresentar, devidamente separados, o quanto se paga para que a energia chegue até a unidade consumidora, ou seja, pelo uso do sistema elétrico (TUSD) e, pelo que é efetivamente consumido na unidade (Tarifa de Energia - TE).

Dessa forma, as empresas de transmissão e distribuição tem passado a destacar ICMS sobre os valores recebidos a título de TUSD, repassando aos contratantes por meio do mecanismo dos preços o respectivo ônus econômico.

DO DIREITO:

A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TSUD.

Em que pese os aspectos regulatórios supramencionados, estes não merecem respaldo, dado que os contratos de comercialização de energia e de uso dos sistemas de transmissão e de distribuição são autônomos por força de lei (Lei n. º 9.648/98 - art. 9º), não podendo dizer que a TUSD constitua:

a) Seguro, juro ou desconto condicional (por óbvio);

b) Despesa paga, recebida ou creditada entre o vendedor e o comprador de energia. De fato, os contratos de uso dos sistemas de transmissão e distribuição são celebrados pelo usuário com empresas diferentes daquela de quem compra a energia. Tal diferença só não existirá quando a vendedora da energia for também a detentora da rede de distribuição ou de transmissão (neste último caso, apenas se poderá cogitar de despesa paga, recebida ou creditada entre o vendedor e o comprador de energia na proporção da

TUSD ao final destinada ao primeiro). Ainda nesta hipótese, contudo, a circunstância de a TUSD ser devida em situações onde não existem compra e venda de energia entre os envolvidos afasta a possibilidade de inclusão das tarifas no valor da operação de que resulta a saída de mercadoria.

c) Frete em transporte efetuado pelo próprio remetente ou por terceiro por conta e ordem deste e cobrado em separado do comprador.

Como se sabe, esses são os únicos acréscimos à base de cálculo do ICMS previstas pela Lei Complementar n.º 87/96 (art. 13 § 1º, II a e b).

Dessa forma, visto que o imposto em discussão não pode ser cobrado a título de venda de mercadoria, cumpre agora demonstrar que tampouco o pode ser a título de prestação por parte das empresas de transmissão e de distribuição de serviço de transporte de energia.

E isto porque como é evidente, o transporte pressupõe a identidade entre a coisa confiada ao transportador e àquela entregue ao destinatário, mesmo que se trate de bem fungível. É ver os arts. 730, 743 e 744 do Código Civil de 2001, cujas definições ex vi do art. 110 do CTN, balizam a compreensão que se deve ter do art. 155, II da Constituição que atribui aos Estados competência para a instituição do ICMS:

Art. 730 - Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Art. 743 - A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizado pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras, devendo o destinatário ser indicado ao menos pelo nome e endereço.

Art. 744 - Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a indiquem, obedecido o disposto em lei especial.

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Já, o artigo da lei complementar n.º 86/97, que traça as normas gerais do ICMS, assim estabelece:

Art. 2º - O imposto incide sobre:

I - operações relativas a circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

Excelência, uma simples análise da legislação ora transcrita é suficiente para afirmar que esta cobrança é indevida, na medida em que tarifa não é circulação de mercadoria e, portanto, não integra a base de cálculo do imposto.

Nem mesmo a expressão valor da operação constante no artigo 13, inciso I da Lei Complementar 87/96 ou a expressão operação final, constante do RICMS para identificar a base de cálculo do tributo, podem dar guarida à incidência do imposto sobre a TUSD. Isto porque, elas devem ser interpretadas nos termos da Constituição Federal e, assim, consideradas como sendo apenas e tão somente a energia elétrica saída do estabelecimento fornecedor e efetivamente consumida pelo contribuinte.

Ora, o próprio nome do imposto denota a sua hipótese de incidência, a saber: a circulação de mercadorias e serviços, de forma que ele não poderá incidir sobre qualquer outro valor, seja tarifa, multa, etc.

Ademais, embora as vendas de energia entre os agentes do sistema (geradores, importadores, comercializadores e consumidores livres) sejam contratadas em bases bilaterais, o fato é que os geradores e os importadores lançam a energia num sistema único integrado pelas empresas de transmissão e de distribuição de onde a retira os interessados.

Não há, assim, nenhuma garantia de que a energia recebida por um desses atores (um consumidor livre v.g ) seja aquela produzida pelo outro com quem mantém contrato (uma geradora v.g ). Noutras palavras, o que se contrata são quantidades de energia, que são liberadas nas linhas de transmissão e de distribuição e apreendidas por cada agente no limite da demanda que lhe é autorizada pelo sistema.

Isso o que decorre das características físicas da energia elétrica, onda eletromagnética que não estoca e que circula pelos condutores à velocidade de 300.000 km por segundo.

Os esclarecimentos técnicos dão conta da impossibilidade de considerarem-se a TUSD como remuneração de um contrato de transporte, donde se depreende a impossibilidade de cobrança do ICMS discutido também a este título.

Não se podendo cogitar de serviço de comunicação, e, não havendo na Constituição outras hipóteses de incidência do imposto, a conclusão há de ser pela inexigibilidade do ICMS sobre as referidas tarifas.

A construção da jurisprudência vem se firmando no sentido de não se incluírem na base de cálculo do ICMS os valores das referidas tarifas, que constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia ou pelo uso do sistema de distribuição.

DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ.

Assim, em razão das reiteradas decisões favoráveis ao contribuinte, o STJ, editou a Súmula 166, que assim preceitua:

" Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte "

Dessa forma, com fulcro nesse entendimento, o STJ firmou o entendimento de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição, já que o fato gerador do imposte é `saída da mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte.

DECISÕES JURISPRUDENCIAIS:

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"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) .

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012 . (...) 4. Agravo regimental não provido."5

***

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação

da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e

distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula

166/STJ.

2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de

Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa

de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não

fazem parte da base de cálculo do ICMS . (...)"6

***

TJ-RS - Agravo de Instrumento AI (00)00000-0000RS (TJ-RS)

Data de publicação: 14/04/2015

Ementa: TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE

CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO . TUSD

. LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. A concessionária do serviço público não

tem legitimidade passiva ad causam na ação ajuizada por usuário

relativa à base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de

saída de energia elétrica das linhas de transmissão para a unidade

consumidora, já que não é o sujeito ativo da obrigação tributária, mas

mero agente de arrecadação do Estado-membro. 2.

A tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica

- TUSD - não integra a base de cálculo do ICMS. Jurisprudência do

STJ. Recurso provido em parte. (Agravo de Instrumento Nº

(00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do

RS, Relator: Nome, Julgado em 10/04/2015).

TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 22391487820158260000 SP

2239148-78.2015.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 18/01/2016

Ementa: Tutela antecipada - Exclusão

da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição ( TUSD ) da base de

cálculo do ICMS - Tutela antecipada deferida - Presença dos requisitos legais para concessão da medida - Recurso desprovido.

TJ-SP - Agravo de Instrumento AI 21963451720148260000 SP

2196345-17.2014.8.26.0000 (TJ-SP)

Data de publicação: 24/11/2014

Ementa: Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória

c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso

do Sistema de Distribuição ( TUSD ) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição . Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas . Recurso improvido.

Dessa forma, causa-nos verdadeiro assombro, o fato do Estado de São Paulo insistir em incluir na base de cálculo do ICMS os valores a título de TUSD, já que esta conduta é repudiada pelo STJ, fazendo descaso das decisões, desafiando a lei e a ordem social.

Por este motivo, é imperioso que se faça justiça aos consumidores, contribuintes indiretos, deferindo-lhes a tutela jurisdicional pretendida, como forma de coibir imediatamente a continuidade da cobrança, e, ao mesmo tempo, mostrar ao Estado que aos desmandos serão aplicadas medidas coercitivas à altura e no mérito, devolver os valores cobrados indevidamente.

DO PEDIDO DE ANTECIOPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA:

O código de Processo Civil, estabelece os requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em seu artigo 294, caput.

Verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação.

No caso concreto, a verossimilhança das alegações, decorre da comprovação inequívoca de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, a energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte, nos termos do que dispõe a Súmula 166 do STJ, bem como pela consolidação jurisprudencial do STJ, conforme explicitamente acima.

Dessa forma, sendo explicita e inequívoca a violação à própria ordem constitucional vigente, indubitavelmente positivo o juízo de plausibilidade do fundamento bem como verifica-se sem grandes esforços o fumus boni iuris e o periculum in mora, vez que a cada mês a impetrante se vê obrigada a recolher aos cofres públicos, recursos que poderiam ser destinado ao Saneamento Básico, bem como a ajudar na composição financeira da empresa, que se encontra muito abalada, em razão da crise econômica que aflige a economia como um todo, recessiva e com alto grau de desemprego, justificando plenamente o pedido de tutela jurisdicional.

Por fim, a jurisprudência é uniforme no sentido de que caracteriza o periculum in mora ou o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação o fato dos contribuintes serem obrigados ao recolhimento e a posterior devolução dos montantes pela ultrapassada via do solve et repete.

DOS PEDIDOS:

Ante todo o exposto, requer:

1 - Que Vossa Excelência defira os efeitos da tutela"in initio litis"e"inaudita altera pars"no sentido de DETERMINAR ao ESTADO DE SÃO PAULO que se abstenha de cobrar o ICMS sobre o valor da tarifa referente ao TUSD - tarifa de uso do sistema de distribuição, limitando-se à incidência do citado imposto apenas sobre a TE - Tarifa de energia, expedindo-se competente Ofício, via postal, por este R> Juízo, à AES ELETROPAULO , com sede na EndereçoBairro EndereçoCEP.00000-000 - CNPJ 00.000.000/0000-00- IE 206.165.226.110, por ser a concessionária e repassadora do tributo à NomeEstadual, para que assim proceda. Sob pena de multa pelo não cumprimento do que deferido, ao custo de R$ 00.000,00mensais por mês de atraso em seu cumprimento.

2 - Seja o ESTADO DE SÃO PAULO citado, na procuradoria Geral do Estado, no endereço indicado na inicial, na pessoa de um de seus procuradores para contestar a presente ação, sob pena de confissão e revelia.

3 - Seja, nos termos do artigo 398 do CPC oficiada a AES ELETROPAULO para que preste informações perante esse MM Juízo, com a juntada das faturas e /ou extratos que demonstrem os valores pagos pela Autora, em cada fatura mensal de suas respectivas unidades a título de TUSD no período de setembro de 2012 à agosto de 2017, para fins de apuração do total do indébito tributário juntamente com o período mencionado, bem como dar- se à causa o seu valor real, e, recolhendo-se, por conseguinte, as custas processuais complementares.

4 - Seja ao final a ação julgada procedente para tornar definitiva a tutela antecipada, declarando a ilegalidade e inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso de Distribuição de Energia - TUSD, bem como de deixar de praticar nas faturas vincendas a cobrança do ICMS sobre a TUSD.

5 - Seja a Ré, condenada a ressarcir à Autora o montante a ser apurado em liquidação de sentença, indevidamente recolhida `título de ICMS sobre a TUSD, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação e durante o curso do presente feito, devidamente atualizados pelos índices vigentes.

6 - Seja a Ré condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 85 § 2º do CPC, além das demais cominações de direito.

7 - por fim, requer o deferimento da prova documental, quais sejam: as faturas de energia elétrica ora anexadas, a juntada de outras faturas e/ou valores que virem a faltar para comprovar o alegado, bem como a juntada a partir de setembro de 2017 que porventura contenham a incidência da cobrança indevida de ICMS, sobre a TUSD, e, ainda se entender este MM Juízo necessário, seja deferia prova pericial contábil em liquidação de sentença, sendo desnecessário quaisquer outras provas em razão da passividade da matéria.

Dá-se à causa, para fins de alçada, o valor de R$ 00.000,00(oitenta e seis

mil, novecentos e vinte reais e quarenta e um centavos).

Termos em que P.

Deferimento

Barueri, 05 de setembro de 2017

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF